STS 524/2012, 27 de Junio de 2012

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2018/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:524/2012
Fecha de Resolución:27 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección octava, de fecha 28 de julio de 2011, dictada en el Rollo 25/2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Cosme , representado por el procurador Sr. Iglesias Arauzo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 29 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3502/2088, por delito de estafa contra Cosme y, abierto Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección octava dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2011, en el Rollo de Sala 25/2011 con los siguientes hechos probados: "Se declara probado que el acusado D. Cosme , mayor de edad, nacional de Méjico, con residencia legal en España y con antecedentes penales ya cancelados, diácono, subdelegado de la delegación diocesana de la pastoral penitenciaria del Obispado de Vic, acudía a los centros penitenciarios de Cataluña acompañando al sacerdote Reverendo Jon , delegado de la delegación diocesana de pastoral penitenciaria del Obispado de Vic, para visitar a los internos y prestarles no sólo asistencia espiritual, sino también para ayudarles en la tramitación de permisos, ayudas, recursos e indultos.

    El acusado en dicha condición expresada más arriba, con el propósito de enriquecimiento injusto y siguiendo un plan predeterminado, afirmando falazmente que contaba con influencias muy importantes, en el mes de junio de 2006 contactó con el interno Rubén en el centro penitenciario de Brians, que cumplía una larga condena y le prometió a cambio de 25.000 euros, permisos de salida. Dicho interno accedió a pagar dicho dinero a través de sus familiares, pagando su padre D. Rubén los 25.000 euros en efectivo al acusado, en fecha 7 de julio de 2006 en las proximidades de la cárcel Wad Ras de Barcelona.

    Posteriormente la hermana del interno Rubén , Dª Florinda , accedió, tras amenazarle el acusado con no seguir con lo prometido, a pagarle 5.000 euros más, que ésta le pagó en efectivo en el bar Modelo cercano al Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona (La Modelo).

    Cuando al acusado se le denegaron los permisos de salida, la familia de Rubén procedió a reclamar al acusado la devolución del dinero, ante lo que el acusado se negó, amenazándoles con influir perjudicialmente en la situación penitenciaria del Sr. Rubén .

    El acusado en marzo de 2007, con idéntico propósito de enriquecimiento injusto, en el comedor del centro penitenciario de Brians, realizó ofertas a los internos Avelino y a Eloy , indicándoles que a cambio de pagar 80.000 euros entre los dos, que deberían pagar en dos plazos, obtendrían un indulto particular, oferta que fue rechazada por aquellos al enterarse por otros internos que era un timo, procediendo el interno Avelino a denunciar los hechos ante el Subdirector del referido centro penitenciario.

    Por la Fiscalía se interpuso denuncia de dichos hechos ante el Juzgado en fecha 31 de julio de 2008, dictándose auto de incoación de diligencias previas en fecha 4 de agosto de 2008, siguiéndose la causa contra el acusado por otro supuesto delito de estafa cometido a mediados de 2004, tras la declaración de D. Roman de fecha 16.4.2009 al recibirse nueva declaración al acusado en fecha 5 de junio de 2009. Desde mediados de 2004 hasta junio de 2009, ha transcurrido con exceso el plazo legal de prescripción de tres años". [sic]

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos absolver y absolvemos a D. Cosme , por declararse prescrito el supuesto delito de estafa de que venía acusado por el Fiscal en relación con el Sr. D. Roman , sin perjuicio de hacer expresa reserva de su acción civil frente al acusado, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Cosme , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del Cp y 74.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio público de su actividad de diácono en centros penitenciarios. Asimismo deberá indemnizar a D. Florinda en la cantidad de 25.000 euros y a Dª Florinda en la cantidad de 5.000 euros y al pago de las costas por mitad." [sic].

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Cosme que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE , por vulneración de la presunción de inocencia.- Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto.- Todos ellos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por no ser los hechos probados subsumibles en el delito de estafa de los arts. 248 y 249 Cpenal .- Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación del art. 116 Cpenal .

  5. - Instruido el Ministerio fiscal se opone a la admisión del recurso formalizado impugnando subsidiariamente todos los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de Junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Lo denunciado, invocando el art. 852 Lecrim y el art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que no se ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar que cuando Cosme decía que tenía "influencias muy importantes" lo hiciera "falazmente"; por lo que tal aserto debería ser eliminado de los hechos. Y, al respecto, se hace notar que no se ha investigado la posible relación del acusado con esas personas a las que, por tanto, tampoco se ha oído, y así, es la conclusión, no podría decirse que tales influencias fueran falsas.

Pero el motivo, visto el razonamiento de apoyo, no se sostiene. En efecto, pues la afirmación cuestionada debe ser leída en su contexto. Y este viene dado no por la hipotética inserción del ahora recurrente en algún ámbito de relaciones, más o menos, incluso muy relevante socialmente; sino por el hecho, bien acreditado, y hasta racionalmente presumible en un marco regulado como el de la administración penitenciaria, de que Cosme nunca podría haber obtenido ni dispuesto de lo que ofreció, o, mejor, fraudulentamente vendió y trató de vender a los internos que se mencionan en los hechos. Es decir, permisos de salida, e incluso indultos, que no estaban ni pudieron estar nunca objetivamente a su alcance. Desde luego, no en los términos que pretendía, ni siquiera contando con que pudiera corromper a alguno de los responsables de las correspondientes decisiones.

Por tanto, la adjetivación de falaces atribuidas por la sala de instancia a sus propuestas, además, particularmente onerosas, no solo no es incorrecta, sino que tiene una patente calidad descriptiva, plenamente ajustada a la naturaleza de las acciones que constituyen su objeto. Y el motivo solo puede ser desestimado.

Segundo . Al amparo del art. 849, Lecrim , se ha alegado infracción de los arts. 248 y 249 Cpenal , por entender que los hechos descritos en la sentencia no son de los previstos en tales preceptos. Según se explica en el extracto del motivo, este está directamente relacionado con el anterior. Más bien condicionado a su estimación, porque la afirmación en que se resuelve aparece subordinada en el recurso a que se elimine la connotación de falaces referida a las influencias de que presumió el acusado ante los internos.

Así, el propio planteamiento subordinado del motivo, dado lo resuelto en el caso del anterior, lleva necesariamente a su desestimación.

Tercero . Con idéntico apoyo normativo, se reitera bajo este ordinal la afirmación contenida en el enunciado del motivo que acaba de examinarse. Aquí el argumento es que lo producido sería "un mero acuerdo inter partes ", que habría tenido por objeto "la prestación de unos servicios que se lleva[ron] a cabo, si bien el resultado final (los permisos de salida) no se pudieron lograr por motivos subsiguientes totalmente ajenos a la voluntad del acusado".

En apoyo de su pretensión, el recurrente invoca la STS n.º 599/2008, de 8 de octubre , de la que subraya la afirmación de que, cuando el engaño se produce aprovechando una apariencia de normalidad, "es preciso [...] que se declaren probados en el relato fáctico [...] todos aquellos hechos que permitan afirmar, más allá de toda duda razonable, que el autor sabía con absoluta certeza que el cumplimiento de su obligación era imposible y que a pesar de eso se aprovechó ilícitamente del cumplimiento del otro contratante". Pero ocurre que en el caso a que se refiere esta resolución el objeto del negocio fue un bien de lícito comercio en pago del cual se entregaron diversos pagarés, siempre desatendidos. Por tanto, nada que ver con los supuestos de esta causa.

En efecto, y no porque aquí no se hubiera producido una relación inter partes , en cuya ausencia se estaría, incluso, ante la imposibilidad material de la estafa. La relación de tal clase es bien claro que concurrió, y en una pluralidad de supuestos, perfectamente descritos en los hechos. Lo sucedido es que la misma, en cada caso, tuvo por objeto, no la simple prestación de una regular actividad de gestión, sobre la que cupiera legítimamente contratar, sino la efectiva obtención de unos resultados (permisos de salida) objetivamente situados fuera del alcance de Cosme , en cuanto pertenecientes al régimen de competencias de la administración penitenciaria y sujetos al cumplimiento de determinadas exigencias legales. Precisamente este es un dato constitutivo del engaño y que integra el núcleo del delito por el que aquel ha sido condenado. Y es que Cosme se atribuyó ante los internos la capacidad de provocar o promover decisiones que, para ellos, en su situación, particularmente carencial, por el aislamiento y la falta de libertad, revestían particular importancia.

Se ha argüido asimismo que el primero de los internos citados en los hechos se vio beneficiado con un cambio de centro. Pero ni siquiera el hecho de que esta circunstancia hubiera llegado producirse en virtud de los buenos oficios de Cosme , modifica la situación que está en la base de la condena, cuando resulta que lo vendido por él fueron resultados que no estaban ni en el mercado ni en su ámbito de disposición. Por otra parte, y ya en fin, utilizar como argumento en favor de la ausencia de engaño el de la efectiva realización de ciertas gestiones por precio; cuando sucede que las primeras se redujeron a cumplimentar alguna formalidad burocrática y el segundo llegó a alcanzar la suma nada banal de 30.000 euros, es un modo de discurrir de, por decirlo suavemente, auténtico mal gusto.

Así las cosas, es claro que el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto . Con similar enunciado que en los casos anteriores se cuestiona la existencia del delito de estafa, por la ausencia de engaño precedente, causante y bastante. El argumento es que el interno primeramente citado en los hechos se puso en contacto con Cosme debido a los rumores y comentarios de otros internos; sin que este último hubiera realizado acción alguna de captación que pudiese calificarse de ardid. Y que, además, aquel "no utiliz[ó] la mínima diligencia de autodefensa en una operación de alto calado económico que suponía un riesgo ex ante " frente al que el mismo no podría contar con la protección del ordenamiento jurídico, debido a que el dinero era para hacer pagos a funcionarios.

Este modo de razonar, de patente capciosidad, sitúa el motivo claramente fuera del marco del art. 849, Lecrim , que, como de infracción de ley, exige el respeto riguroso de los hechos probados. Y lo cierto es que en estos consta que Cosme ofreció, mejor dicho vendió permisos de salida, que es el modo como obtuvo la parte sustancial del pago del precio; y luego amenazó a la hermana del interno implicado en la operación, con perjudicar a este, para que le abonase el resto.

De otra parte, consta que la entrada del interno en semejante juego se debió a la autopresentación de Cosme ante él como sujeto con influencias en el medio penitenciario, lo que implica, sin duda, una actividad de captación. Además, como se infiere del propio contexto de acción, la misma fue posible por el valor que para el afectado -sujeto a penas de larga duración- tenía la obtención de algunos permisos. Lo que, humanamente hablando, le colocaba en una bien comprensible situación de necesidad y de auténtico desvalimiento, de indefensión, de la que Cosme supo valerse. No es, pues, que no hubiera engaño, sino que este fue particularmente eficaz, a tenor de la situación del perjudicado.

La valoración jurisprudencial del engaño como no bastante y carente, por ello de aptitud, para integrar el delito de estafa, se ha dado en algunos supuestos en los que el sujeto pasivo de la acción, por su cualificación, sus circunstancias personales y/o su posición en el marco de la relación en que se hubiera implicado, estuvo en condiciones de valorar ex ante el alcance de la decisión que se demandaba de él y, por consiguiente, habría podido con fácilidad abstenerse de adoptarla, conjurado así el riesgo que de la misma hubiera podido seguirse. Algo que, en general, no cabe predicar de la situación de muchas, sino la mayoría de las personas sujetas a una larga privación de libertad en el medio carcelario; con las que, por eso, Cosme , buen conocedor del mismo, trató de relacionarse para sus fines. Y, en concreto, del interno reiteradamente citado, cuyos familiares, de otro modo, no habrían aceptado obrar como consta en los hechos y resulta de los antecedentes probatorios muy correctamente recogidos y analizados por la sala de instancia.

En definitiva, y por todo, el motivo es inatendible.

Quinto . Lo denunciado es también infracción de ley, que, por el mismo cauce que en los casos anteriores, se concreta en la aplicación de los arts. 248 y 249, y ahora también los arts. 116 y siguientes, como indebida. En el caso de estos últimos preceptos, con el argumento de que siendo el concertado entre el acusado y el primero de los internos que se cita en los hechos un contrato civil, aun cuando ilícito, no podría utilizarse la vía penal para el resarcimiento.

Pero la objeción tiene que rechazarse de plano, una vez excluida la premisa en que se funda, de la ausencia de antijuridicidad penal en la acción del recurrente, que estando bien calificada como estafa, tiene que dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil ex delicto.

Sexto . Por el cauce del art. 849, Lecrim , lo cuestionado es la consideración como estafa de la conducta relativa a los internos Avelino y Eloy y la consiguiente estimación del delito como continuado. El argumento es que ambos desconfiaron de las proposiciones por ser poco creíbles, por lo que, en una perspectiva ex ante , habrían carecido de aptitud para ser consideradas delictivas. E incluso, en el caso de ser tenidas por tales, constituirían una sola infracción. En apoyo de esta doble afirmación se hace referencia a lo declarado en el juicio por los citados, que hablaron de "un timo"; y también al dato de que el acusado se habría dirigido primero a Avelino , que fue por quien lo supo Eloy .

Como en el caso de los anteriores, el motivo es de infracción de ley, y esto hace imprescindible partir de lo descrito en los hechos. Pues bien, en estos consta que Cosme realizó ofertas a Avelino y a Eloy , que, en efecto, finalmente las rechazaron, pero esto se produjo, no por haber advertido, ya de la misma propuesta, que se tratase de "un timo", sino que tal fue la conclusión a la que llegaron al comentarla y recibir información de otros internos. La diferencia es fundamental, pues el acusado realizó todo lo necesario de su parte para mover la voluntad de cada uno de sus interlocutores, y lo hizo de modo que su acción gozó de la aptitud necesaria para producir este efecto, es decir, para ser considerada, que es lo que exige el art. 16 Cpenal . En consecuencia, la calificación de la sala debe mantenerse. Y también en lo que se refiere a la aplicación de la figura del delito continuado, porque esta resultaría aplicable en todo caso, incluso tratando las acciones que afectaron a los dos internos aquí aludidos como una y constitutiva de un único delito, que siempre seguiría asociado al que afectó al primero de los citados en los hechos, a los efectos del art. 74 Cpenal .

Séptimo . También con invocación del art. 849, Lecrim , se ha denunciado infracción de ley, por entender que no es de aplicación el art. 116. Esto porque -se dice- la entrega por Florinda de 5.000 euros no tendrían que ver con la estafa por la que se condena, sino que habría sido respuesta a una amenaza constitutiva de un hecho nuevo, distinto y distante en el tiempo.

Pero al argumentar de este modo, el recurrente se separa una vez más de los hechos, en los que consta que lo que movió a aquella fue, sí la amenaza del acusado, pero amenaza de no cumplir lo prometido (es decir, los permisos de salida), como forma de obtener más dinero, esto es, de ampliar el efecto de la (misma) defraudación.

Así, la objeción carece de fundamento, y el motivo es inatendible.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Cosme contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección octava, de fecha 28 de julio de 2011 dictada en el Rollo de Sala 25/2011 seguido por delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección octava, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.