STS 508/2012, 13 de Junio de 2012

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2012:4503
Número de Recurso1386/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución508/2012
Fecha de Resolución13 de Junio de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ruperto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rey Villaverde.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic, incoó Diligencias Previas nº 301/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Ruperto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, que con fecha 16 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara por la Sala: que el acusado, Ruperto , mayor de edad, nacido en Barcelona en fecha NUM000 .1978, con D.N.I. nº NUM001 , y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 18:45 horas del día 29 de mayo de 2008, hallándose en el interior del bar Can Picallem de Torelló, vendió a Pedro Miguel una bolsita que contenía cocaína con un peso bruto de cinco gramos y ochocientos noventa y dos miligramos de cocaína (5,892 gramos) y un peso neto de cinco gramos seiscientos nueve miligramos (5,609 gramos) y una pureza del 47,16%. La droga intervenida tiene en el mercado ilícito un precio aproximado de 360 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Ruperto como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1080 EUROS, que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de incumplimiento, así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a los que se les dará su destino legal.- Líbrese testimonio de la declaración de Dña. María Dolores , del folio 38 de la causa y del acta del juicio oral y remítase al Juzgado de Instrucción de guardia competente por si la declaración prestada por Dña. María Dolores en el acto de plenario fuere constitutiva de delito de falso testimonio". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ruperto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849 nº 2 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849 nº 1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 649 nº 1 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 850 nº 1 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 851 nº 1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Junio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 16 de Marzo del 2011 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Ruperto como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño para la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.800 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado recurrente Ruperto , cuando se encontraba en el interior del bar Can Picallem de la localidad de Torelló, vendió a Pedro Miguel una bolsita que contenía 5'609 gramos de cocaína, con una concentración del 47'16%.

Segundo.- Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de seis motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia el que conecta con la nulidad de un registro domiciliario así como con la no suspensión del juicio por la incomparecencia de Pedro Miguel , el comprador de la bolsita que le facilitó el recurrente.

Cuando esta denuncia de vacío probatorio de cargo se efectúa ante esta Sala Casacional, debe efectuarse un triple examen:

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Realmente la vulneración que se alega no tiene relación alguna con las dos denuncias que se efectúan y a las que se ha hecho referencia anteriormente .

En relación a la nulidad del registro domiciliario , la propia sentencia entiende que no existió tal ya que como consta en el f.jdco. segundo, en el momento de la detención del recurrente se presentó María Dolores , novia del condenado, diciendo que en su casa había cosas que quería entregar a los Mossos, consta igualmente que dos agentes de la policía catalana acudieron a casa, que no entraron en la vivienda y que ella les entregó voluntariamente una libreta que contenía anotaciones de nombres y números, así como una báscula de precisión y diversos recortes idénticos intervenidos al comprador, por lo que la alegación de encontrarse ante un registro nulo debe decaer porque no existió tal.

En relación a la no suspensión de la vista por la incomparecencia del comprador, en la medida que el motivo quinto reitera esta cuestión, daremos allí respuesta al respecto.

En conclusión , no existió el vacío probatorio que se denuncia, la sentencia hace referencia a las diversas declaraciones de los agentes policiales que presenciaron toda la secuencia sin fracturas , tanto la venta llevada a cabo por el recurrente como la ocupación de la bolsita al comprador cuando salió del establecimiento, lo que unido a la analítica de la sustancia aprehendida lleva a la conclusión de estar en presencia de una venta de droga que causa grave daño para la salud. Todo ello queda corroborado, además, por los efectos y datos que de una manera espontánea le entregó María Dolores .

Ciertamente dicha testigo se desdijo de forma rotunda en el acto del juicio de lo manifestado a presencia judicial durante la instrucción después de haber sido advertida de sus obligaciones como testigo, constando así mismo en la parte dispositiva de la sentencia que el Tribunal de instancia acordó librar testimonio de la declaración de la insinuada María Dolores tanto en sede judicial durante la instrucción y del acta del Juicio Oral por si los hechos pudieran ser constitutivos de un hecho de falso testimonio.

En definitiva , la prueba de cargo que correctamente valorada por el Tribunal sentenciador le llevó a arribar al juicio de certeza de encontrarse ante un acto de tráfico de drogas, con decaimiento de la presunción de inocencia, está constituida por las declaraciones de los agentes policiales intervinientes y a ello unido a la incautación de los efectos y sustancias a que se ha hecho referencia, y así lo verificamos en este control casacional.

Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable, por lo que debe decaer la denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El motivo segundo , por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas que demostraría el error del Tribunal al dictar sentencia condenatoria contra el recurrente. Como documentos que acreditarían tal error se cita en el motivo los siguientes:

-El atestado policial.

-Las declaraciones de los Mossos d'Esquadra.

-Las declaraciones del recurrente y testigos.

-Acta del Juicio Oral.

Todo ello le lleva a decir que en primer lugar los cristales del bar eran opacos por lo que no podían verse desde el exterior la transacción que un agente policial dijo ver en relación a la venta del recurrente al testigo de la droga ocupada, y asimismo se dice que se estaría en un supuesto de consumo compartido.

Es claro que el motivo incurre en causas de inadmisión que en este momento operan como causa de desestimación, ya que ninguno de los documentos que cita en apoyo del cauce casacional que utiliza tienen tal carácter .

No es documento casacional ni el Acta del Juicio Oral ni el atestado y tampoco son documentos casacionales las pruebas personales por muy documentadas que estén. En consecuencia procede mantener en sus propios términos el relato de hechos probados. El motivo debió ser inadmitido, inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- El motivo tercero , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal . Presupuesto de admisibilidad del motivo es el respeto a los hechos probados y hay que recordar que en ellos se dice expresamente que el recurrente vendió una bolsita a Pedro Miguel que contenía cocaína en la cantidad y concentración a que se ha hecho referencia. Se está ante un inequívoco acto de venta por lo que no puede ser cuestionado este dato desde el cauce casacional empleado.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El motivo cuarto , por el mismo cauce que el anterior se denuncia como indebida la inaplicación de la atenuante de drogadicción . Se incurre en el mismo vicio que en el motivo anterior, ya que nada hay en el relato fáctico que haga referencia a la posible adicción del recurrente al consumo de drogas. En esta situación es patente que no puede prosperar el motivo, que, se insiste, su admisibilidad viene de la mano del respeto a los hechos probados y no existiendo ninguna referencia al consumo no puede alegarse como indebida la no aplicación de la atenuante de drogadicción por carecer de todo soporte fáctico.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.- El motivo quinto , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el párrafo 1º del art. 850 LECriminal , se denuncia la denegación de diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma eran pertinentes.

Anuda el cauce a dos cuestiones , la primera en referencia a que no comparecieron todos los peritos que intervinieron en la analítica de la droga ocupada. Consta que al Plenario acudió la perito Sra. Nuria , quien ratificó el informe. Se trata de una perito adscrita al Servicio Oficial que de acuerdo con los Tratados Internacionales firmados con España tiene a su cargo efectuar los análisis de la droga incautada, en tal sentido se pueden citar las SSTS 1395/2000 ; 2083/2001 ó 962/2004 , entre otras, actuando según protocolos aceptados internacionalmente. Se trata de un Servicio público y oficial y como tal no exige que todos aquellos intervinientes en las analíticas comparezcan al Plenario, bastando que acuda solamente alguno de los intervinientes al Plenario quedando de esta manera sometido al principio de contradicción el informe. La jurisprudencia de la Sala es constante en tal sentido, SSTS 1365/2003 ; 779/2004 ; 385/2006 ; 571/2008 ó 807/2008 , asimismo debe tenerse en cuenta el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Mayo de 2005, sobre las impugnaciones retóricas de esta pericia.

En lo que se refiere a la segunda cuestión por la no suspensión por la ausencia del testigo Pedro Miguel (el comprador), consta en los autos que fue el Ministerio Fiscal quien lo propuso como testigo para el Plenario, que no compareció y que el Ministerio Fiscal renunció, igualmente consta que por la defensa del recurrente se propuso por la vía de la adhesión a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, pero lo relevante es que ante la renuncia por parte del Ministerio Fiscal de dicho testigo, consta en el Acta del Juicio que se opuso la representación del recurrente pero que omitió consignar las pregunta s que le hubiera querido hacer. Se trata de un requisito que está alejado de todo formalismo inútil porque solo tiene alcance constitucional el rechazo de pruebas que sean necesarias para el imputado y para verificar esta necesidad es preciso que se argumente por la parte solicitante de qué manera se le ha podido causar una indefensión por tal negativa a suspender la vista, y para ello es necesario hacer constar las preguntas y en relación a ellas argumentar eficazmente que podría haber sido otro el resultado final de la causa si hubiera podido ser escuchado dicho testigo.

Nada al respecto ha argumentado ni especificado el recurrente por lo que procede el rechazo del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- El motivo sexto , por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia sin argumentación alguna falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre ellos y predeterminación del fallo.

No acota en absoluto los párrafos o aspectos concretos de los hechos probados que acreditarían que en su redacción se han incurrido en los vicios que se proclaman, esa falta de concreción, de acotación y de no individualización de las tres denuncias que efectuó in genere, llevan inexcusablemente al rechazo del motivo por falta de fundamentación como exige el art. 885.1º LECriminal .

Procede la desestimación del motivo.

Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ruperto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, de fecha 16 de Marzo de 2011 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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