STS 298/2012, 21 de Mayo de 2012

En el concurso de Nelion Computer Internacional, SL, el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid, que lo tramitaba con el número 18/2003, por auto de quince de febrero de dos mil cinco , decidió abrir la fase de liquidación y, consiguientemente, la sección de calificación.

En su informe razonado, la administración concursal consideró concurrentes como hechos relevantes los descritos en el artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal, apartados 1 - realización de ventas bajo precio de adquisición; constancia de operaciones de exportación sin que las mercancías hubieran salido de España; dejación por los administradores de sus funciones; percepción por los administradores don Evelio y doña Elsa de cantidades mensuales que no respondían a servicios realmente prestados; y disposición de fondos sociales por el administrador don Anselmo para la compra de una vivienda propia - y 2, ordinales primero - pérdidas, producidas en ejercicios anteriores al del año dos mil cuatro, determinantes de la disolución y no contabilizadas; falta de asentamiento regular de operaciones; reflejo de saldos contables en las cuentas de clientes inexistentes; y falta de reflejo contable de los afianzamientos prestados -, segundo - presentación con la solicitud de concurso de un balance de situación con activos inexistentes y de una lista de acreedores con ocultación de pasivo; omisión en la memoria de las causas principales del concurso; e inexactitudes graves en las actas de la junta de accionistas - y cuarto - percepción por el administrador don Evelio de cantidades mensuales de la sociedad, por medio de otra interpuesta, que no correspondían a servicios efectivos; disposición de fondos sociales por el administrador don Anselmo para comprar una vivienda propia; y otras operaciones que denotaban la existencia de culpa o dolo -.

Propuso, por ello, la calificación del concurso como culpable, en aplicación del artículo 164, apartados 1 y 2, ordinales primero, segundo y cuarto de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal.

Identificó como personas afectadas por la calificación a los administradores sociales don Evelio , doña Elsa y don Anselmo y como cómplices a Xarxet Comercio Internacional, SL y, subsidiariamente, a don Anselmo , de modo que, en su propuesta de resolución, interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid una sentencia que declarase " 1º. Culpable el concurso de Nelion Computer Internacional, SL. 2º. Como personas afectadas por la calificación de culpable a don Evelio , doña Elsa y don Anselmo . 3º. Como cómplice de Xarxet Comercio Internacional, SL y, subsidiariamente, a don Anselmo , en el supuesto de que no se le considere persona afectada por la calificación " y condenase a " 1º. Xarxet Comercio Internacional, SL a devolver a la concursada la cantidad de ciento trece mil ochocientos cincuenta y seis euros (113.856 €), percibidos en concepto de asesoramiento y, solidariamente, a los administradores de esta don Evelio y doña Elsa , incrementado con sus intereses legales desde la presentación de este escrito de calificación. 2º. Don Anselmo a devolver a la concursada la cantidad de trescientos cuarenta y dos mil cuatrocientos un euros con treinta y ocho céntimos (342.401,38 €), dispuestos indebidamente, incrementada con sus intereses legales desde la presentación de este escrito de calificación. 3º. Don Evelio , doña Elsa y don Anselmo , solidariamente, a pagar el importe de los créditos que los acreedores no cobren una vez realizados los bienes de la sociedad concursada, de acuerdo con el plan de liquidación que se apruebe, con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 4º. Inhabilitar a don Evelio , doña Elsa y don Anselmo , para administrar bienes ajenos durante cinco (5) años ".

Del informe de la administración concursal se dio traslado al Fiscal, que emitió el preceptivo dictamen, en el que interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid que "declare culpable el concurso de acreedores de la entidad mercantil Nelion Computer Internacional, SL, siendo personas afectadas por dicha calificación el administrador de derecho Evelio y el administrador de hecho Anselmo . Para cada uno de ellos solicita se declare en la sentencia: Inhabilitación por tres años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona. La pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. La condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada. Igualmente procede declarar la complicidad de la entidad Xarxet Comercio Internacional, SL, con la consecuencia de que habrá de restituir el importe de los servicios de asesoramiento facturados y no realizados por la misma".

De los mencionados informe y dictamen se dio traslado a la concursada y a las personas señaladas como afectadas por la calificación y como cómplices según la misma, todas las que se opusieron a ella, con lo que dieron lugar a la tramitación del incidente concursal correspondiente.

En su escrito, Nelion Computer Internacional, SL, representada por la Procurador de los Tribunales doña Susana Romero González, alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que no concurría por su parte dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia; que no había cometido irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad; y que no cabía hablar de inexactitud grave en los documentos presentados con la solicitud de la declaración de concurso.

En el suplico interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid que tuviera " por presentado este escrito, se sirva admitirlo y unirlo a los autos de su razón y, en su virtud, declare, con arreglo a los argumentos expuestos en el cuerpo del presente escrito, la no procedencia de la calificación como culpable del concurso propuesta por la Administración Concursal en su escrito de calificación de fecha ocho de marzo de dos mil seis, y proceda a declarar fortuito el concurso voluntario de la mercantil Nelion Computer que bajo el número de autos 18/2004 se sustancia ante este Juzgado ".

También se opuso a la calificación don Anselmo , el cual, representado por la Procurador de los Tribunales doña Elena López Macías, solicitó que el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid dictara " sentencia declarando: 1º Fortuito el concurso de Nelion Computer Internacional, SL. 2º.- Subsidiariamente, en caso de declararse culpable, se declare como personas afectadas por la calificación de culpable a don Evelio y a doña Elsa , declarando cómplice a Xarxet Comercio Internacional, SL. 3º.- Se declare expresamente a don Anselmo como persona no afectada, ni cómplice, por la calificación de culpable, con todos los pronunciamientos favorables al mismo. Y, subsidiariamente, en caso de declararse culpable el concurso. Condene a 1º.- Xarxet Comercio Internacional, SL a devolver a la concursada la cantidad de ciento trece mil ochocientos cincuenta y seis euros (113.856,00€), percibidos en concepto de asesoramiento, y, solidariamente, a los administradores de ésta, don Evelio y doña Elsa , incrementado con sus intereses legales desde la presentación del escrito de calificación de la administración concursal. 2º.- Don Evelio y doña Elsa , solidariamente, a pagar el importe de los créditos que los acreedores no cobren una vez realizados los bienes de la sociedad concursada, de acuerdo con el plan de liquidación que se aprueba, con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3º.- Nelion Media, SL y don Evelio , solidariamente, a devolver a la concursada la cantidad de un millón sesenta y dos mil trescientas setenta y siete euros con noventa y cinco céntimo (10062.377,95€), dispuestos indebidamente, incrementado con sus intereses legales desde la presentación del escrito de calificación de la administración concursal. 4º.- Inhabilitar a don Evelio y a doña Elsa , para administrar bienes ajenos durante 5 años ".

Igualmente se opuso a la calificación del concurso como culpable don Evelio , el cual, representado por el Procurador de los Tribunales don Isidro Orquin Cedenilla, interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid que " tenga por presentado este escrito, y por hechas las manifestaciones que se contienen en el mismo, acordando en consecuencia, declarar a mi representado, con Evelio , no afectado por la calificación del concurso "

Lo propio hizo doña Elsa , que, con la misma representación que el anterior, solicitó del repetido órgano judicial que " tenga por presentado este escrito, y por hechas las manifestaciones que se contienen en el mismo, acordando en consecuencia, declarar a mi representada, doña Elsa , no afectada por la calificación del concurso, no realizando respecto a ella ninguno de los pronunciamientos interesados por la administración concursal ".

Finalmente, se opuso Xarxet Comercio Internacional, SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Isidro Orquin Cedenilla. Interesó dicha sociedad que " tenga por presentado este escrito, y por hechas las manifestaciones que se contienen en el mismo, acordando en consecuencia, declarar a mi representado, Xarxet Comercio Internacional, SL, no afectado por la calificación del concurso ".

La administración concursal contestó los mencionados escritos de oposición, para ratificarse en el propio anterior y relatar, a modo de resumen, los hechos relevantes, así como para interesar del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid que tuviera " por presentado escrito de contestación a la oposición presentada por cada uno de los afectados y cómplices y, previos los trámites pertinentes, dicte sentencia en los términos que constan en el suplico del escrito de calificación "

Se personaron en las actuaciones las acreedoras Yunyi Import & Export, SL, Yunyi Europe, SL y Goleen Montain Roof, SL, representadas por la Procurador de los Tribunales doña Almudena Vázquez Juárez. Interesaron del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid que fuera "admitido el presente escrito, se tenga a esta parte por personada en la sección sexta de calificación de concurso, por formulados los argumentos alegados en el cuerpo del presente escrito que consideramos relevantes para calificar el concurso y, previo los trámites legales, se declare el mismo y por lo expuesto como culpable, siendo pertinente, además y de conformidad con el artículo 172.3 de la Ley Concursal , la condena al pago de los créditos de los acreedores, en el importe que estos no perciban directamente de la liquidación d la masa activa, a los administradores de la sociedad don Evelio , DNI NUM000 y doña Elsa , DNI NUM001 y al administrador de hecho de la misma don Anselmo , DNI NUM002 ".

Hizo lo mismo Otelcom, SA, representada por la Procurador de los Tribunales doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld e interesó del citado órgano judicial que " teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo, acuerde tenerme por personado y parte en la Sección Sexta de la calificación del concurso, dándome traslado de cuantas actuaciones se realicen y dictando en su día sentencia pro la que se califique el concurso como culpable, siendo responsables las personas anteriormente indicadas".

Por último, compareció Montes de Piedad y Cajas de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, representada por el Procurador de los Tribunales don Javier Vázquez Hernández, que interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid que tuviera " por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones en él contenidas, sirviéndose tenerme por personado en la sección sexta, de calificación el concurso, y teniendo por hechas las manifestaciones contenidas en el cuerpo de este escrito ".

Celebrada la vista del incidente, el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid dictó sentencia, con fecha dieciséis de mayo de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que, estimando parcialmente la pretensión deducida en la presente sección de calificación por parte de la administración concursal, Ministerio Fiscal, Unicaja, Otelcom, SA,, Yunyi Import Export, SL, Yunyi Europe, SL y Goleen Montain Roof, SL, 1º.- Declaro culpable el concurso de Nelion Computer Internacional, SL. 2º.- Declaro que son personas afectadas por dicha calificación don Anselmo , don Evelio y doña Elsa , condenando -como condeno- a los mismos, por terceras partes iguales, a pagar a los acreedores el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. 3º.- Declaro cómplice del concurso a la mercantil Xarxet Comercio Internacional, SL y condena a la misma - solidariamente con don Evelio - a que reintegre a la concursada la suma de ciento trece mil ochocientos cincuenta y seis euros (113.856€) y su interés legal desde la presentación del informe de calificación de la Administración Concursal. 4º. Condeno a don Anselmo a que reintegre a la concursada la suma de doscientos mil euros (200.000€) y su interés legal desde la presentación del informe de calificación de la Administración concursal. 5ª. Finalmente, condeno a don Evelio y don Anselmo , por espacio de cinco años, y a doña Elsa , por espacio de dos años, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en la presente Sección ".

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid fue recurrida en apelación por las representaciones procesales de Nelion Computer Internacional, SL, don Anselmo , doña Elsa , don Evelio y Xarxet Comercio Internacional, SL.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Vigesimoctava de la misma, la cual tramitó los recursos con el número de rollo 113/2008 y dictó sentencia , con fecha seis de marzo de dos mil nueve, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que desestimando los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Nelion Computer Internacional, SL, don Anselmo , doña Elsa , don Evelio y Xarxet Comercio Internacional, SL, contra la sentencia dictada el dieciséis de mayo de dos mil siete por el Juzgado de los Mercantil número Dos de Madrid , en la sección de calificación del concurso número 18/2004, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a las partes apelantes las costas derivadas de sus correspondientes recursos ".

Contra la sentencia de seis de marzo de dos mil nueve de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid , prepararon recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación las representaciones procesales de Nelion Computer Internacional, SL, don Evelio , doña Elsa , don Anselmo y Xarxet Comercio Internacional, SL.

No obstante, las representaciones procesales de Nelion Computer Internacional, SL, Xarxet Comercio Internacional, SL, don Evelio y doña Elsa , tan sólo interpusieron recursos de casación, renunciando expresamente al extraordinario por infracción procesal, preparado.

El mencionado Tribunal de apelación, por auto de tres de junio de dos mil nueve , declaró desiertos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Anselmo y mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veinticinco de mayo de dos mil diez , decidió: "Admitir los recursos de casación interpuestos por doña Elsa , de la entidad Xarxet Comercio Internacional, SL, de don Evelio y de Nelson Computer Internacional, SL, contra la sentencia dictada con fecha seis de Marzo de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava) en el rollo de apelación 113/2008 , dimanante de los autos de concurso número 18/2004 del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid ".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Nelion Computer Internacional, SL contra la sentencia de seis de marzo de dos mil nueve, de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid se compone de tres motivos, con apoyo en el artículo 477, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con los siguientes enunciados:

La interpretación del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , en lo relativo a la llevanza de la contabilidad.

La interpretación del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , en lo relativo a la pretendida inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso.

Los supuestos del concurso culpable: artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Evelio contra la sentencia de seis de marzo de dos mil nueve, de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid , se compone de dos motivos, con apoyo en el artículo 477, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el primero con diversos subapartados y cada uno con los siguientes enunciados:

Apartado primero. Los hechos y presupuestos alegados por la administración concursal en la calificación del concurso como culpable ( artículo 164, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio ).

Apartado segundo . La pretendida inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del concurso ( artículo 164, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio ).

Apartado tercero. Sobre Xarxet Comercio Internacional, SL y su relación con la concursada y el señor Evelio .

Apartado cuarto. La cuenta con la agencia Tributaria por devolución del impuesto sobre el valor añadido.

Apartado quinto . La responsabilidad concursal es una responsabilidad por daño o culpa (resarcitoria).

Apartado sexto . La responsabilidad concursal por culpa: criterio jurisprudencial.

Apartado séptimo. La responsabilidad del artículo 173 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en relación con el plazo de dos años del artículo 164 de dicha Ley .

Apartado octavo. Resumen de la posición doctrinal de la responsabilidad por daños del artículo 173 de la Ley 22/2003, de 9 de julio ; su encaje con la doctrina del Tribunal Supremo.

La irretroactividad de la Ley concursal.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Elsa contra la sentencia de seis de marzo de dos mil nueve, de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid , se compone de dos motivos, con apoyo en el artículo 477, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el primero con diversos subapartados y cada uno con los siguientes enunciados:

Apartado primero. Los hechos y presupuestos alegados por la administración concursal en la calificación del concurso como culpable ( artículo 164, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio ).

Apartado segundo . La pretendida inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del concurso ( artículo 164, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio ).

Apartado tercero. La cuenta con la agencia Tributaria por devolución del impuesto sobre el valor añadido.

Apartado cuarto. La responsabilidad concursal es una responsabilidad por daño o culpa (resarcitoria).

Apartado quinto . La responsabilidad concursal por culpa: criterio jurisprudencial.

Apartado sexto . Resumen de la posición doctrinal de la responsabilidad por daños del artículo 173 de la Ley 22/2003, de 9 de julio ; su encaje con la doctrina del Tribunal Supremo.

La irretroactividad de la Ley concursal.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Elsa contra la sentencia de seis de marzo de dos mil nueve, de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid , se compone de dos motivos, con apoyo en el artículo 477, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la recurrente enuncia en los siguientes términos:

Sobre Xarxet Comercio Internacional, SL y su relación con la concursada y el señor Evelio ( artículo 166 de la Ley 22/2003, de 9 de julio ).

La responsabilidad concursal del artículo 173 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en relación con el plazo de dos años del artículo 164, apartado 2, ordinal quinto, de ña misma Ley .

Evacuado el traslado conferido al respecto, la Administración Concursal de Nelion Computer Internacional, SL, impugnó los recursos de casación interpuestos por Xarxet Comercio Internacional, SL, Nelion Internacional Computer, SL, don Evelio y doña Elsa . Asimismo la Procurador de los Tribunales doña Almudena Vázquez Juárez, en representación de Yunyi Europe, SL, Yunyi Import Export, SL. y Golden Mountain Roof, SL. presentó escrito de oposición a los recursos de casación formulados a instancias de Nelion Computer Internacional, SL, doña Elsa , don Evelio y Xarxet Comercio Internacional, SL, solicitando se declarase no haber lugar a dichos recursos.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el dieciocho de abril de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de antecedentes.

El Tribunal de apelación, al igual que había hecho el de la primera instancia, calificó como culpable el concurso de Nelion Computer Internacional, SL, por considerar concurrentes los supuestos tipificados en los apartados 1 y 2 - ordinales primero y segundo - del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio .

A su vez, identificó como personas afectadas por la calificación a los administradores de la sociedad concursada, don Evelio , doña Elsa y don Anselmo y, como cómplice, a Xarxet Comercio Internacional, SL.

Por último, en aplicación del artículo 172, apartado 2, de la citada Ley - en la redacción anterior a la que le dio la Ley 38/2011, de 10 de octubre - condenó a don Evelio , a don Anselmo y a Xarxet Comercio Internacional, SL a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, devolvieran a la concursada ciertas sumas de las que habían dispuesto en su propio provecho sin causa. Y, en aplicación del apartado 3 del mismo artículo, a los tres administradores sociales, a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos contra la concursada que no llegaren a percibir en la liquidación de la masa activa.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial interpusieron recursos de casación la concursada, dos de sus administradores y la sociedad declarada cómplice.

Necesaria depuración y ordenación de los motivos de los recursos.

Antes de entrar en el examen de los motivos en que se concretan los cuatro recursos, dados los términos en que aparecen los mismos estructurados y redactados en los escritos de interposición, se hace necesario llevar a cabo una labor de depuración y subsiguiente ordenación de tres de ellos, inspirada, no en criterios rígidamente formalistas, sino meramente empíricos, relacionados con la función que debe cumplir la casación, en cuanto medio de impugnación extraordinario destinado a provocar una respuesta referida al caso y orientada a complementar un ordenamiento jurídico permanentemente incompleto.

1. El recurso de casación de Nelion Computer Internacional, SL se divide en cuatro capítulos, que se presentan con los siguientes enunciados:

   " Primero. La interpretación del artículo 164 de la Ley concursal en lo relativo a la llevanza de la contabilidad ".

   No identifica la recurrente el apartado, de entre los numerosos y de distinto contenido que integran el artículo 164, que considera infringido. Esa omisión debería determinar la inadmisión y, ahora, la desestimación del motivo, mas el hecho de que la recurrente afirme en el enunciado que se refiere " a la llevanza de la contabilidad ", justifica entender que lo hace a la norma del ordinal primero del apartado 2 de dicho artículo, efectivamente aplicada en las instancias.

   " Segundo. La interpretación del artículo 164 de la Ley concursal en lo relativo a la pretendida inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del concurso ".

   Tampoco señala la recurrente el apartado del artículo al que se refiere. No obstante, como menciona en el enunciado " los documentos acompañados a la solicitud del concurso ", se entiende que lo hace a la norma del apartado 2, ordinal segundo del artículo, también aplicada en la sentencia recurrida.

   " Tercero. Los supuestos del concurso culpable: artículo 164 de la Ley concursal ".

   Al defecto que hemos atribuido a los dos primeros motivos del recurso de la sociedad concursada, se une en este el consistente en la falta de sustantividad, pues se presenta como un mero complemento de los anteriores - en su explicación, la recurrente se limita a negar que las irregularidades que se le imputan, descritas en las normas de los ordinales primero y segundo del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003 , tengan entidad para justificar la calificación del concurso como culpable -.

   " Cuarto. El concurso culpable: criterio jurisprudencial ".

   En este motivo no identifica la recurrente, ni siquiera por aproximación, la norma infringida, lo que impide darle respuesta. Además, con evidente falta de precisión, aplica el término jurisprudencia a doctrina que no es de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

   Por lo hasta aquí expuesto, daremos respuesta a los dos primeros motivos, tal como han sido identificados. Los otros, mero refuerzo de los argumentos que dan soporte a aquellos, no debieron ser admitidos y, en este trámite, han de ser desestimados - a salvo en la función complementaria apuntada -.

2. Los recursos de casación de don Evelio y doña Elsa tienen un contenido casi idéntico, por lo que, allí donde la identidad sea plena, serán tratados con unos mismos razonamientos.

   Se componen de dos motivos, el primero dividido en varios apartados - ocho el de don Evelio y seis el de doña Elsa -. Los que lo merezcan serán tratados como submotivos.

   Sucede, por otro lado, que no todos esos submotivos posibilitan la respuesta segura que requiere la casación. Antes bien, tan sólo la merecen los de los apartados primero y segundo, en ambos recursos - coincidentes con los dos correlativos del de Nelion Computer Internacional, SL, junto con los que serán examinados -; el cuarto, en el recurso de doña Elsa , y el quinto, en el de don Evelio , por medio de los que se denuncia, con una claridad suficiente, la infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2.003 ; el séptimo, en el recurso de don Evelio - coincidente con el motivo segundo del recurso de Xarxet Comercio Internacional, SL, junto con el que será examinado -; y el motivo segundo de ambos recursos, en el que los recurrentes denuncian una aplicación retroactiva de la repetida Ley.

   Lo expuesto significa desestimar, por concurrencia de causas de inadmisión, (a) los apartados tercero - del recurso de doña Elsa - y cuarto - del de don Evelio - del motivo primero, pues, bajo el enunciado " la cuenta con la agencia Tributaria por devolución del impuesto sobre el valor añadido ", no contienen más que meras alegaciones de contenido fáctico, que, por muchos esfuerzos que se hagan en la interpretación, no permiten detectar la impugnación de norma alguna; (b) el apartado tercero del motivo primero del recurso de casación de don Evelio , encabezado por el peculiar epígrafe, fiel reflejo de su contenido meramente alegatorio, " sobre Xarxet Comercio Internacional y su relación con la concursada y el señor Evelio "; (c) los apartados sexto - del recurso de don Evelio - y quinto - del de doña Elsa -, en ambos casos del motivo primero, presentados con el enunciado " la responsabilidad concursal por culpa: criterio jurisprudencial ", por las mismas razones expuestas al examinar la improcedencia del cuarto del recurso de la sociedad concursada, a las que nos remitimos; y (d) los apartados sexto - en el recurso de doña Elsa - y octavo - en el de don Evelio -, los dos del correspondiente motivo primero, dado que su enunciado común -" resumen de la posición doctrinal de la responsabilidad por daños del artículo 173 de la Ley concursal ; su encaje en la doctrina del Tribunal Supremo "- evidencia, además de un error en la numeración del precepto, que - por todos los indicios - debería ser el artículo 172, apartado 3, que los recurrentes se sirven de ellos para reforzar la alegación de que se ha violentado dicha norma , lo que es objeto de una específica impugnación.

   Damos respuesta, seguidamente y con la pertinente argumentación, a los motivos que, según lo expuesto, la merecen.

Enunciados y fundamentos de los motivos primero y segundo del recurso de casación de Nelion Computer Internacional, SL y de los apartados primero y segundo del motivo primero de los recursos de casación de don Evelio y doña Elsa .

Denuncian las representaciones procesales de los recurrentes citados la infracción - en los términos que han quedado expuestos - del artículo 164, apartado 2, ordinal primero, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio .

A tenor de la mencionada norma el concurso se calificará, en todo caso, como culpable cuando el deudor " hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera " en la contabilidad que llevara.

En la sentencia recurrida - fundamento de derecho tercero - se declaró probado que la contabilidad de la concursada reflejaba unos créditos ficticios con una cuantía que era suficiente para entender falseado el resultado de cualquier análisis de la situación patrimonial de Nelion Computer Internacional, SL.

Los tres recurrentes niegan, en los respectivos motivos - y sus complementos -, la realidad y, en particular, la relevancia de dichas irregularidades.

En el motivo segundo, señalan como norma infringida la del artículo 164, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , conforme al que el concurso se ha de calificar como culpable, en todo caso, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos presentados con la solicitud de declaración de concurso.

En la sentencia recurrida - fundamento de derecho segundo - se declaró probado que, al interesar la declaración de concurso, Nelion Computer Internacional, SL presentó un balance de situación que incluía activos ficticios, los cuales representaban el veinte por ciento del valor total atribuido después a la masa por la administración concursal.

Niegan los recurrentes, en los respectivos motivos, la exactitud de tal conclusión, con apoyo en el resultado de la prueba, entre otros, en informes de auditoría emitidos sin salvedades.

Desestimación de los motivos.

El recurso de casación no constituye un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda - sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -.

La función que cumple - como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo - no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho. Pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada, en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados.

Es cierto que los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos - constituyen enunciado de las normas que a ellos vinculan la consecuencia jurídica pretendida, de manera que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, han de ser puestos en relación con el precepto de la que constituyen supuesto, a fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Dicha operación implica someter los hechos declarados probados, intocables como tales en casación, a determinados juicios de valor, los cuales aportan criterios para su subsunción bajo el supuesto de la norma de que se trata y cuyo control no queda fuera del recurso extraordinario.

Sin embargo, lo que los recurrentes pretenden en los motivos examinados no es una revisión de esos juicios, sino de la valoración conjunta de la prueba sobre unos datos puramente fácticos que constan fijados en la instancia de un modo que resulta inatacable por medio de este recurso.

Tal planteamiento determina que la recurrente incurra, al fin, en una petición de principio, en cuanto utiliza como premisa de su conclusión unos datos de hecho que son contrarios a los declarados probados en la sentencia recurrida y que, por ello mismo, hay que considerar procesalmente inexactos.

Enunciados y fundamentos de los apartados cuarto y quinto del motivo primero de los recursos de casación de doña Elsa y don Evelio .

Denuncian los recurrentes la infracción de la norma del apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , a cuyo tenor - en la redacción antes señalada - la sentencia podrá condenar a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Apoyan la impugnación en la doctrina seguida por algunas Audiencias Provinciales, después de dar cuenta de que se han seguido dos criterios en la interpretación de la mencionada norma, a la cual atribuyen un carácter ya indemnizatorio, ya sancionador. Y, con olvido de las circunstancias del caso, expresan la opinión favorable al primero, en contra de lo que entendió el Tribunal de apelación.

Desestimación de los motivos .

Como se puso de manifiesto al principio, en el resumen de antecedentes, el concurso de Nelion Computer Internacional, SL fue calificado por el Tribunal de apelación como culpable, no sólo en aplicación de las normas contenidas en los ordinales primero y segundo del apartado 2 del artículo 164, sino también por causa de la concurrencia del supuesto descrito en el apartado 1 del mismo artículo.

Por tal razón la argumentación de los recurrentes carece, en todo caso, de la solidez que le atribuyen, desde el momento en que la aplicación de la norma del apartado 3 del artículo 172 se basa - también - en la culposa o dolosa generación o agravación de la insolvencia de la sociedad luego concursada, imputable a sus administradores.

Por lo demás, el planteamiento de ambos recurrentes no tiene en cuenta la jurisprudencia sobre en la interpretación y aplicación de la norma del apartado 3 del artículo 172.

Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.

Enunciados y fundamentos del apartado cuarto del motivo primero del recurso de casación de don Evelio y del motivo segundo del de Xarxet Comercio Internacional, SL.

Los recurrentes denuncian la infracción del artículo 173 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, " en relación con el plazo de dos años del artículo 164 " de la misma Ley .

Vinculan dicha infracción, con una coincidencia plena en las alegaciones, a que, según entienden, el Tribunal de apelación les había condenado " extendiendo la condena más allá del plazo de dos años que se contiene en el artículo 164 (y en el 71) de la Ley concursal ". Alegan que, desde varios años antes a la declaración del concurso de Nelion Computer Internacional, SL, Xarxet Comercio Internacional, SL venía facturando una contraprestación dineraria a cargo de la concursada y en beneficio de don Evelio por servicios prestados.

Responden estas impugnaciones a que el Tribunal de apelación consideró correcta la declaración, formulada en la primera instancia, de que don Evelio , titular de todas las participaciones en que se dividía el capital de Xarxet Comercio Internacional, SL, recibió de la concursada, gracias a la cooperación de ésta, unas cantidades a las que no tenía derecho alguno, por lo que condenó al favorecido y a la cooperadora, solidariamente, a reintegrarlas a Nelion Computer Internacional, SL, en concepto de indemnización de daños.

Desestimación de los motivos.

Además de referirse a un artículo de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, el 173, que ninguna relación guarda con la cuestión planteada - que, como se ha expuesto, está referida a la condena a indemnizar daños a que se refiere el artículo 172, apartado 2 -, los recurrentes no identifican en el enunciado el apartado del artículo 164 que, " per relationem ", entienden infringido, salvo por la referencia al " plazo de dos años ", únicamente mencionado en el apartado quinto del apartado 2 de aquel artículo.

Para justificar la desestimación, se une a dicha falta de identificación la circunstancia de que la norma que contempla el dato temporal que los recurrentes señalan no haya sido aplicada en la sentencia recurrida.

En todo caso, la declaración del concurso o la entrada en vigor de la Ley concursal no marcan la exigibilidad de la obligación de indemnizar los daños causados a otro ni la fecha de inicio de la determinación de los perjuicios.

Enunciados y fundamentos del motivo segundo de los recursos de casación de don Evelio y doña Elsa .

En el segundo motivo de los respectivos recursos se denuncia la infracción de los artículos 164 y 172 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , como consecuencia, según entienden, de haber sido aplicadas las normas que contienen a comportamientos realizados antes de haber ganado vigencia la referida Ley.

El Tribunal de apelación - fundamento de derecho décimo - negó que la Ley 22/2.003 hubiera sido aplicada retroactivamente, entre otras razones, porque los comportamientos determinantes de la calificación del concurso se habían producido, en medida relevante, después de que dicha Ley estuviera vigente.

Desestimación de los dos motivos.

Los recurrentes, sin tomar en consideración la sólida argumentación de la Audiencia Provincial sobre la cuestión planteada - de la que sólo hemos mencionado aquella parte que se apoya en los datos más evidentes -, insisten en su inicial argumento, cual si no hubiera sido desactivado por el Tribunal de apelación.

Tal forma de proceder está condenada al fracaso en casación, tanto más si, como se ha dicho, se ha declarado probado en la sentencia recurrida que el comportamiento de los recurrentes que determinó la calificación del concurso como culpable se ejecutó estando en vigor la Ley 22/2.003, de 9 de julio.

Realmente los recurrentes incurren, de nuevo, en una petición de principio.

Enunciado y fundamentos del primero de los motivos del recurso de casación de Xarxet Comercio Internacional, SL.

Afirma esta recurrente producida en la instancia la infracción del artículo 166 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , a cuyo tenor se consideran cómplices del concurso las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

El Tribunal de apelación - en el fundamento de derecho noveno - declaró probado que don Evelio estuvo " percibiendo de la entidad concursada la cantidad de ciento trece mil ochocientos cincuenta y seis euros, facturados por la entidad Xarxet Comercio Internacional, SL (que es, a su vez, socia de la concursada con un sesenta y cuatro con diecisiete por ciento de participación en el capital), de la que es socio único el citado señor Evelio [...] con la excusa de unos pretendidos servicios de asesoramiento que no está acreditado que realmente se prestaran [...] ".

Alega la recurrente, para explicar el motivo, que no se trata de una sociedad ficticia y que las cantidades pagadas a don Evelio habían sido facturadas, declaradas a los fines fiscales cada mes y abonadas a cambio de servicios efectivamente prestados.

Desestimación del motivo.

El artículo 166 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , atribuye la condición de cómplice a quien, con dolo o culpa grave, cooperó - necesariamente o no -, entre otros, con los administradores de la deudora persona jurídica, a la realización del comportamiento por el que el concurso se calificó como culpable.

Ese comportamiento es el relatado en la sentencia recurrida y ha sido atacado en el motivo por disconformidad con los hechos probados, inatacables en casación, o con la técnica del levantamiento del velo, que no consta aplicada y que, en todo caso, no debía serlo.

Régimen de las costas de los recursos.

La desestimación de los cuatro recursos se ha de traducir en la imposición de las costas a los respectivos recurrentes, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

aproximación a una interpretación literal y sistemática del art. 172.3 LC (ahora art. 172 bis LC )

7. La dicción literal del precepto era: " Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa ".

   A primera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos dos presupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El " podrá, además,..." , a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.

   Conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC , el concurso puede ser declarado fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC , de modo que la sentencia debe " expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación ".

8. Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho, actuales o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa .

   El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quienes hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que sobre ellas se imponen las "sanciones" de inhabilitación ( art. 172.2.2º LC ) y pérdida de derechos dentro del concurso y, en su caso, el deber de devolver lo indebidamente obtenido, así como indemnizar los daños y perjuicios ( art. 172.2.3º LC ), es lógico que sean ellas las posibles destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que previamente han sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, presupuesto básico de esta responsabilidad.

9. El art. 172.3 LC también expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un grado de indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor dicho, su determinación precisa en cada caso se deja al criterio del juez. El juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso, puede fijar esta proporción, sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello. Este margen de discrecionalidad ayuda a dar respuesta a otra cuestión: esta condena procede de forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales (concurso de una persona jurídica, apertura de la calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia que califica culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar.

   El verbo empleado ("podrá") contribuye, cuando menos, a justificar esta última posibilidad: que haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial (para condenar o no) viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez precisar el alcance de la condena, esto es, la proporción de los créditos concursales insatisfechos de los que deben responder los administradores.

   Si el juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio claro de imputación que garantice la seguridad jurídica. Pero este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto básico, pero no una condición suficiente. Así lo ha entendido esta Sala desde su sentencia 644/2011, de 6 de octubre , cuando afirma que: "La condena de los administradores de una sociedad concursada (...) a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

   "Justificación añadida" de la responsabilidad ex art. 172.3 LC a la vista de la ratio legis del precepto

10. Es respecto de esta "justificación añadida", que no estoy de acuerdo con el criterio de la mayoría. Desde aquella Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , la Sala viene entendiendo que "es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-". Y ello, porque, como argumenta a continuación, "no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".

    Es aquí donde radica, a mi juicio, el equívoco de la sentencia, pues esta misma Sala ha venido reconociendo desde la Sentencia de 56/2011, de 23 de febrero, que "El artículo 172, apartado 3 (...) carece de la naturaleza sancionadora (...), dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de [la sociedad concursada], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa". Si esta es la ratio iuris de la responsabilidad, es lógico que el criterio de imputación tenga que acomodarse a ella y no a la negada naturaleza sancionadora, como de hecho acaba ocurriendo en la lógica de la argumentación de la mayoría.

    Si es cierto, como afirma la Sala hasta la saciedad, que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

    Esta interpretación se acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación con el objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con la liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o agravación de la insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad, en función de la mayor o menor incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, e identificar de entre todas las posibles personas afectadas por la calificación (caso de concurrir distintos motivos justificativos de la calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su participación en la conducta que ha merecido la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia.

    Interpretación del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC ) a la vista de la norma francesa en que se inspiró

11. Esta interpretación del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis) es, además, más acorde con la institución de derecho comparado en que se inspiró, la denominada " action en comblement de passif "), que actualmente se regula en el art. L651-2 del Código de Comercio francés: " Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables".

    A los efectos que ahora interesan, esta norma es esencialmente similar a la contenida en el art. 180 de la Ley 85-98, de 25 de enero de 1985 (en la versión modificada por la Ley 94-475, de 10 de junio de 1994), de donde procede. Para el caso en que la liquidación concursal de un deudor persona jurídica ponga en evidencia la insuficiencia del activo, este precepto del ordenamiento francés prevé que el juez puede condenar a los administradores o dirigentes legales o de hecho a soportar todo o parte del déficit, aunque supeditado a que hayan contribuido a dicha insuficiencia de activo ( en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif) . La norma francesa claramente establece un vínculo de causalidad entre la insuficiencia del activo y la conducta de los administradores sociales, para que se les pueda condenar a pagar todo o parte del décifit. Está claro que, como en el caso de nuestro art. 172.3 LC (actual 172 bis LC), el déficit es el daño indirecto provocado por el estado de insolvencia que ha motivado la apertura del procedimiento concursal, en el seno del cual se realiza la liquidación y con ella se constata la insuficiencia del activo para pagar todos los créditos.

    Resulta muy significativo que en derecho comparado no exista ningún sistema de responsabilidad para cubrir el déficit concursal, si no es el francés, y que éste exija una relación de causalidad entre la conducta de los administradores a quienes se les quiere hacer responsables de la cobertura del déficit y la insuficiencia del activo, esto es, la consecuencia de la insolvencia. Bajo esta lógica, en la medida en que pueda imputarse a los administradores la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, en esa medida se les puede hacer responsables de la cobertura del déficit.

    Incidencia de la conducta de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia

12. Ya se siga el criterio de la mayoría o el de este voto particular, cuando se haya justificado la calificación culpable del concurso de la sociedad porque en la generación o agravación de la insolvencia medió dolo o culpa grave de sus administradores o liquidadores ( art. 164.1 LC ), aunque sea apoyándose en la presunción de dolo o culpa grave del art. 165 LC , la responsabilidad ex art. 172.3 LC de los administradores o liquidadores que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación estará en función de la incidencia que su conducta haya tenido en la agravación o generación de la insolvencia.

    La discordancia se centra en torno a la calificación culpable de concurso basada en alguna de las conductas tipificadas en el art. 164.2 LC , pues para enjuiciar la mera calificación culpable del concurso ( art. 172.2.1º LC ), con la consiguiente aplicación de las consecuencias necesarias previstas en los números 2 º y 3º del art. 172.2 LC , no se precisa la acreditación de la agravación o generación de la insolvencia. Pero si se pretende hacer responder a los administradores o liquidadores de la sociedad concursada de la cobertura total o parcial del déficit, bajo la ratio iuris antes expuesta del art. 172.3 LC , resulta lógico que se reserve a los supuestos en que se haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, lo cual tampoco es del todo ajeno a las conductas tipificadas.

    En el caso de las conductas descritas bajo los ordinales 3º a 6º del art. 164.2, no debería resultar difícil mostrar en qué medida aquella específica conducta ha incidido en la insolvencia, y si no ha incidido no tiene sentido condenar a la cobertura total o parcial del déficit, pues no guarda relación con la finalidad perseguida. De hecho, en nuestro caso, el pago de una deuda inexistente de 113.856 euros a favor de uno de los administradores y la detracción de 200.000 euros de la concursada, realizada por otro administrador, podían haberse incardinado también en los ordinales 4 º ó 5º del art. 164.2 LC . Y es que en muchos casos el alzamiento de bienes y las enajenaciones fraudulentas habrán motivado, cuando menos, un agravamiento de la insolvencia, lo que debería ser tenido en consideración para condenar en su caso al pago del déficit.

    Lo mismo sucede con el incumplimiento del convenio imputable al deudor ( núm. 3 del art. 164.2 LC ), aunque en ese caso la responsabilidad debería referirse a la diferencia de lo que hubieran cobrado los acreedores en caso de cumplimiento del convenio y lo realmente satisfecho en la liquidación. En cuanto a la simulación de la situación patrimonial ficticia, tipificada en el num. 6 del art. 164.2 LC , la relevancia de la simulación a los efectos de merecer la responsabilidad ex art. 172.3 LC estaría en función del efecto que hubiera podido provocar tal simulación.

    Y, respecto de las conductas tipificadas en los ordinales 1º y 2º cuya realización pueda impedir en un caso concreto el conocimiento de las causas de la generación y/o agravación de la insolvencia [como puede ser la ausencia de libros de contabilidad o las irregularidades que impiden conocer la situación económico-patrimonial del deudor antes del concurso ( art. 164.2.1º LC ); las inexactitudes graves en la documentación presentada con la solicitud del concurso ( art. 164.2.2º LC )], estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia, pues debido al incumplimiento de un deber legal suyo no es posible conocer con precisión dichas causas. Pero siempre que la ausencia de libros, las irregularidades contables o las inexactitudes en la documentación aportada con la solicitud de concurso impidan conocer las causas que han podido generar o agravar la insolvencia, pues de otro modo no guardan relación con ello. Esto último sucede, por ejemplo, en el presente caso en que la contabilidad presentaba un activo ficticio (créditos inexistentes por un importe total de 1.286.006,11 euros), que representaban el 12% del contenido en el balance de situación aportado con el concurso, esta irregularidad contable e inexactitud si bien es relevante para conocer la situación patrimonial de la concursada al tiempo de pedirse el concurso, no consta que pudieran impedir a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación de la insolvencia o su agravamiento.

13. De este modo, el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia.

    La determinación de esta contribución a la generación o agravación de la insolvencia no resulta imposible, sino más bien factible, para la administración concursal, si tenemos en cuenta que con la declaración de concurso ha tenido acceso a toda la contabilidad y documentación del concursado, por lo que al cabo de unos meses, máxime después de haber elaborado el informe del art. 74 LC , debería estar en condiciones de identificar de forma estimativa las causas de la generación o agravación de la insolvencia. De hecho, en nuestro caso, el informe emitido por la administración concursal el 14 de diciembre de 2004, de acuerdo con el art. 74 LC , es muy completo y explica muy bien las causas de la insolvencia (apartado II.2.2, pp. 11 y ss.): las pérdidas generadas en los ejercicios anteriores, la mala gestión del circulante por no hacer líquido o efectivo el cobro de sus ventas y haber realizado inversiones fijas exclusivamente con recursos ajenos, además de la disposición de fondos para usos atípicos que eran necesarios para el circulante. En ese contexto, la administración concursal podía haber realizado en el posterior informe de calificación un análisis de la incidencia que en la generación o agravación de la insolvencia han tenido las conductas que a la postre han hecho merecer la calificación culpable del concurso, a las que se hubiera podido añadir la mala gestión (sobre todo a la vista de lo que se exponía en el informe de la administración).

    Y si en algún caso no es posible conocer estas causas, debido a la ausencia de documentación o de información, esta carencia debe imputarse a los administradores de la entidad, pues si hubieran cumplido adecuadamente con los deberes de la llevanza de la contabilidad y de colaboración con la administración concursal, necesariamente ésta hubiera podido conocer las causas de la insolvencia o su agravación, y si ésta es imputable y en qué medida a alguno de sus administradores.

    La seguridad jurídica exige un criterio claro de imputación de responsabilidad

14. La interpretación formulada en este voto pretende aportar mayor seguridad jurídica, pues deja claro a quienes intervienen en el tráfico jurídico, como administradores o liquidadores de sociedades mercantiles, el marco de responsabilidad que asumen con su actuación. Saben que responderán del déficit, en caso de concurso de acreedores de la sociedad, en la medida en que hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia.

    Por contra, el criterio seguido por la mayoría podría generar inseguridad, pues impide conocer de antemano los presupuestos de la posible responsabilidad y su relación o conexión con su alcance. Tal es así, que en la práctica no deja margen de revisión, y un ejemplo paradigmático es el presente caso.

    En la instancia se condena a los administradores que han sido declarados personas afectadas por la calificación culpable del concurso a pagar de forma mancomunada, por partes iguales, la totalidad de los créditos no satisfechos con la liquidación (como mínimo a 5 millones de euros, a la vista de la valoración del activo y del pasivo concursal realizado por el informe de la administración concursal de 14 de diciembre de 2004, y sin tener en cuenta el montante de los créditos contra la masa que habrán sido satisfechos con cargo a la masa).

    Esta condena, según el tribunal de instancia, ha resultado consiguiente a la mera calificación culpable del concurso y a la determinación de las personas afectadas por la calificación, lo cual es correcto con la concepción de la "responsabilidad- sanción" expuesta por dichos tribunales de instancia. No ha existido, por ello, ninguna justificación de por qué las conductas que han motivado la calificación culpable del concurso (la simulación de un activo ficticio de 1.286.006,11 euros en la contabilidad y en la información aportada con la solicitud de concurso, y la detracción indebida del patrimonio de la sociedad de 113.856 euros y 200.000 euros), merecen también la condena de los administradores a pagar los créditos concursales que resulten insatisfechos con la liquidación, que como mínimo ascenderán a 5 millones de euros.

    Pero si seguimos la argumentación del criterio de la mayoría, el tribunal de instancia, para fundar aquella justificación añadida, debe "valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable".

    Al margen de que el tribunal de instancia no haya llevado a cabo esta valoración, razón por la cual no ha podido ser revisada ni, lo que es más grave, ha permitido a los administradores demandados oponerse, es difícil imaginar criterios claros que aporten previsibilidad a los administradores sociales sobre la incidencia que en la condena a pagar el déficit concursal puedan tener los denominados genéricamente "elementos subjetivos y objetivos de los comportamientos" tipificados en el art. 164.2 LC . Dicho de otro modo, ¿cómo se puede defender un administrador de la petición concreta de responsabilidad si no existe ninguna pauta o criterio objetivo?, ¿qué tiene que concurrir o dejar de ocurrir en alguna de las conductas tipificadas como culpables en el art. 164.2 LC para que no se le condene a responder del déficit concursal o para que se le condene a una parte?, y ¿qué tiene que ocurrir para que se le condena a pagar todo?

    He mencionado antes que el presente caso es un buen ejemplo de la inseguridad generada, porque la sentencia votada por la mayoría ha pasado por alto que no existe la valoración de los elementos subjetivos y objetivos de los comportamientos que han motivado la calificación culpable del concurso, para justificar de forma añadida por qué se condena a los administradores a pagar mancomunadamente los créditos insatisfechos con la liquidación. Tampoco sabemos por qué se les condena a todos a pagar por partes iguales, siendo que la participación de cada uno de los administradores es distinta: a Dña. Elsa , tan sólo se le imputa la simulación del activo ficticio; a D. Evelio , esta simulación del activo ficticio y un cobro indebido de 113.856 euros; y a D. Anselmo , haber detraído 200.000 euros. No sabemos cómo la valoración concreta de los elementos objetivos y subjetivos de cada una de estas conductas ha desembocado en la condena al pago por partes iguales de todo el déficit, ni tampoco la significación que puede tener el hecho de que por otro título más claro, el previsto en el art. 172.2.3º LC , se haya condenado a D. Evelio y a D. Anselmo a devolver las cantidades indebidamente percibidas. Es lógico que los condenados puedan hacerse estas preguntas y a ellas deberíamos dar respuesta, si queremos suministrar seguridad jurídica.

    El resultado final es que la simulación ficticia de un activo de 1.286.006,11 euros en la contabilidad y la sustracción de 113.856 euros y 200.000 euros, cuyos destinatarios ya han sido condenados a restituir dichas cantidades a la masa, merece una condena mancomunada a pagar más de 5 millones de euros.

    Me he entretenido desenvolviendo los entresijos del presente caso, para ilustrar mejor las consecuencias del criterio seguido por la mayoría. Al analizarlo, no puedo menos que evocar con pena precedentes históricos en el ámbito concursal en que una jurisprudencia equívoca generó una gran inseguridad en el tráfico jurídico (me refiero a la retroacción de la quiebra), y sólo me queda la esperanza de que en este caso no tardemos tanto en acertar con la interpretación de la norma.

    Consecuencias sobre el fallo de la sentencia

15. La consecuencia de lo anterior, sería la estimación del recurso de casación, pues la sentencia recurrida no sólo no justifica, en cada caso, en qué medida las conductas que han merecido la calificación culpable del concurso han incidido en la generación o agravación de la insolvencia, sino que tampoco aporta una justificación añadida.

    Ignacio Sancho Gargallo

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.