STS, 22 de Junio de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 2773/2009 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó el 26 de marzo de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 861/2006 , que estima parcialmente el formulado por la entidad mercantil SERVICIOS ÍNDICE, S. A ., y anula la Resolución impugnada de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la JUNTA DE ANDALUCÍA de 14 de marzo de 2007, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el anterior Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo --- COPOTU--- de Cádiz, adoptado en su sesión de 15 de febrero de 2006, por el que se deniega la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector 001-GL "Guadalquitón", tramitado por el AYUNTAMIENTO DE SAN ROQUE (Cádiz), ordenando la retroacción de actuaciones al objeto de que se proceda al cumplimiento del procedimiento establecido en el capitulo quinto del Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

(En el suplico de la demanda la entidad recurrente había solicitado la anulación de la citada Resolución de 14 de marzo de 2007 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y que se declarase, en su lugar, aprobado definitivamente por silencio administrativo el mencionado Plan Parcial 001-Gl "Guadalquitón" y, subsidiariamente, para el supuesto de que no se entendiera producida esa aprobación por silencio administrativo, que se anulara dicha Resolución ordenando retrotraer las actuaciones para que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el capítulo V del citado Decreto 292/1995).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de las parte se señala: " PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso administrativo ampliado, la resolución de fecha 15 de febrero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución que acuerda: retroatraer el expediente al momento en que se encontraba cuando se cometió la infracción, para dar cumplimiento a la resolución de 8 de noviembre de 2005 y denegar la aprobación definitiva del expediente correspondiente al Plan Parcial Sector 001-GL Guadalquintón, tramitado por el Ayuntamiento de San Roque, y aprobado provisionalmente en sesión plenaria de 4 de marzo de 2004.

   SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones lo siguiente: La aprobación del Plan Parcial del Sector 001-Guadalquintón por silencio administrativo. En el procedimiento de evaluación de impacto ambiental se ha prescindido del inexcusable trámite de declaración previa previsto en el art. 36 del Decreto 292/1995 . Falta de motivación del acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo en Cádiz de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 15 de febrero de 2006. Infracción del art. 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por acuerdo de 15 de febrero de 2006.

   Por la representación de las partes demandadas se solicita la desestimación del recurso".

2. Después de desestimar la pretensión de inadmisibilidad del recurso formulada por la Junta de Andalucía por no constar el Acuerdo de la entidad mercantil demandante para la interposición del recurso, se señala en el Fundamento Jurídico Cuarto: "Una de las garantías fundamentales del procedimiento administrativo, es el deber que pesa sobre la Administración de resolver el procedimiento que tramita, en el plazo fijado por la Ley. En los supuestos en que vence el plazo de resolución y se ha producido un supuesto de inactividad formal, pues la Administración no ha realizado un pronunciamiento, el ordenamiento jurídico reacciona, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado o en los procedimientos iniciados de oficio, de los que pudiera derivarse el reconocimiento de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, con la técnica del silencio administrativo, pues a la inactividad formal de la Administración se le asigna un significado positivo o negativo según los supuestos. Debe indicarse, en todo caso, que el silencio administrativo como figura jurídica, supone el incumplimiento de la Administración de la obligación de resolver, exigido en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de la obligación de actuar exigida en el art. 3 del mismo texto legal y consagrada en el art. 103 de la Constitución ; en definitiva el silencio administrativo es una garantía de los ciudadanos frente a la inactividad y deben descartarse interpretaciones favorecedoras del incumplimiento, como expresan las sentencias del Tribunal Constitucional 6/98 y 204/87 . Tras la reforma de la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, el silencio negativo no es equiparable a un acto administrativo, sino que supone una ficción legal con efectos procesales, pues supone la posibilidad de que ante el silencio negativo, se puedan interponer los recursos pertinentes. En cambio el silencio estimatorio, da lugar a la producción de un verdadero acto administrativo, así lo expresa el art. 43.3 de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999, cuando establece que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo Analizador del procedimiento. El principio general del art. 43 de la Ley, es la consideración del silencio positivo estimatorio, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, salvo que una Ley o norma de Derecho Comunitario, establezcan lo contrario. En el supuesto que se enjuicia la parte actora considera transcurrido el período de tres meses de resolución desde el 8 de noviembre de 2005, que se estimó el recurso de alzada y ordenó retrotraer el procedimiento hasta el dictado de la resolución desestimatoria de 15 de febrero de 2006. No puede entenderse que hubiese transcurrido el plazo de resolución y por ende la aprobación del plan parcial por silencio, pues conforme al art. 42.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el plazo se suspendió desde el 15 de diciembre de 2005 al tener entrada en el Ayuntamiento la petición de una nueva Declaración de Impacto Ambiental".

3. Y a continuación se indica: "QUINTO.- A mayor abundamiento no puede entenderse adquiridos derechos por silencio cuando no se cumplan los requisitos esenciales para su adquisición. El silencio regulado en el art. 43.2 debe ponerse en relación con el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que indica: los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. En la actualidad -aunque no sea de aplicación al presente supuesto- el art 8 del RDLeg 2/2008, de 20 de junio en términos similares expresa: En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no admite la adquisición de derechos urbanísticos mediante la técnica del silencio administrativo. En sentencia de 27 de febrero de 2007 , el Tribunal Supremo remite a la línea jurisprudencial seguida en relación con esta cuestión que es antigua, constante y permanece en la actualidad, pese a las diversas regulaciones que sobre el silencio administrativo se han producido, tanto en el ámbito estrictamente procedimental como en el urbanístico. Esto es, la Jurisprudencia (y posteriormente la Ley) se ha encargado de corregir el efecto automático del silencio positivo entendiendo que ( STS de 28 de noviembre de 1988 ) "no pueden entenderse legalizadas por esta vía, actuaciones enfrentadas con claridad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico". En consecuencia, que ( STS 10 de mayo de 1990 ) "no puede admitirse que el silencio positivo prospere cuando lo que resulta concedido no puede autorizarse con arreglo a la ley, porque el silencio no cubre supuestos merecedores de la calificación jurídica de nulidad de pleno derecho, en lo que está concorde con la más autorizada doctrina, enseñado que la nulidad de pleno derecho es un límite que un silencio que opera positivamente no puede salvar". Con anterioridad, ya se había señalado ( STS de 2 de febrero de 1982 "Que es doctrina jurisprudencial avalada por reiteradas sentencias del T. S., cuya profusión excusa de su específica cita, que la institución del silencio administrativo positivo no puede ser utilizada como cauce para obtener derechos o situaciones contrarios a la ley, toda vez que esta institución con la que se pretende paliar la inactividad de la Administración, en algunos casos, y en todos suplir dicha inactividad en defensa del derecho de los administrados, nunca puede conducir a que tácitamente se entienda conseguido lo que no puede concederse expresamente, "es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que está manifiestamente prohibido por el Ordenamiento jurídico",- S. de 19 febrero 1980 )-; por ello para que entre en juego el silencio administrativo positivo en materia de licencias, es necesario, que la licencia solicitada sea plenamente acorde con la normativa aplicable a la actividad para la que se solicita". En la ( STS de 2 de diciembre de 1986 ) se mantuvo la inexistencia de silencio administrativo: "no por la interrupción del plazo de seis meses previsto en los artículos 41-2 de la Ley del Suelo y 133del Reglamento de Planeamiento , sino por la objeción válida que a ese silencio puede hacerse en el presente caso, surgida de la posible nulidad, en razón de la ilegalidad de las normas urbanísticas modificadas, y, en cuanto a la aprobación definitiva y expresa del Proyecto de que se trata, apreciando el carácter sustancial de las modificaciones introducidas". En la STS de 6 de julio de 1988 , analiza el contenido del artículo 133.3 del RPU, en el que se establece que "la aprobación definitiva obtenida por silencio administrativo será nula si el Plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía, o cuando la aprobación del Plan esté sometida a requisitos especiales legal o reglamentariamente establecidos". En la STS de 24 de diciembre de 1991 se añade que: "... si el silencio positivo es una creación legal, difícilmente puede concebirse que la Ley haya querido la producción de algo palmariamente en contradicción con ella y para conculcarla, razón por la que aunque el silencio positivo supla al acto expreso, sólo lo supla dentro de los límites autorizados por la Ley, posición que hace indudablemente extensible por analogía lo establecido en el citado artículo 178.3 para las licencias, al menos, a lo relativo a los Planes Urbanísticos, puesto que el legislador quiso expresamente impedir lo menos, el silencio contradictor de la legalidad en materia de licencias, con mayor motivo quiso tácitamente obstaculizar lo más, el silencio vulnerador de la Ley en lo relativo al planeamiento". Con arreglo a la doctrina expuesta no procedería en modo alguno estimar la pretensión de aprobación del plan parcial por silencio estimatorio por lo expuesto en cuanto a la suspensión y en todo caso, por ser la DÍA (declaración de impacto ambiental) preceptiva y vinculante a tenor de lo dispuesto en los art. 11 y 19 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo de Protección Ambiental de Andalucía y 25.3 del Decreto 292/1995, de 12 de diciembre (vigentes y aplicables al supuesto de autos) la alegación debe enlazarse con la también formulada por la parte actora, en cuanto a la infracción del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, pues el resultado del enjuiciamiento de ésta última influirá en la alegación del silencio. No cabe duda que la declaración ambiental es previa y vincula el orden urbanístico, por lo que el plan parcial no podía ser aprobado sin la validez de la declaración de impacto ambiental, de ahí que el transcurso del plazo de resolución no podría otorgar validez urbanística a un instrumento urbanístico que no era válido con arreglo a la normativa medio ambiental".

4. Sobre la infracción alegada del procedimiento de evaluación de impacto ambiental se señala: "SEXTO.- Lo anterior conlleva el enjuiciamiento de la alegación de la parte actora sobre infracción del procedimiento administrativo. Sostiene la parte actora desde un principio, la infracción del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, al haberse prescindido del inexcusable trámite de la Declaración Previa, regulado en el art. 36 del Decreto 292/1995, de 12 de diciembre . La normativa referida por la que se aprueba el reglamento de evaluación de impacto ambiental de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece dos procedimientos, uno con carácter general regulado en el capitulo cuarto y un procedimiento especial de evaluación de impacto ambiental de los planes urbanísticos previsto en el capítulo quinto. No cabe duda que la normativa establece una regulación especial en cuanto a planes urbanísticos y las normas procedimentales son ius cogens, sin que se pueda eludir su aplicación. Son procedimientos diferentes el general y el especial, y éste último recoge trámites esenciales como el de Declaración Previa que no se prevé en el procedimiento general. No debe olvidarse que la resolución recurrida es la denegación de la aprobación definitiva del Plan Parcial de Ordenación del Sector 001 "Guadalquintón", por tanto al tratarse de la aprobación de un plan urbanístico, el procedimiento de evaluación de impacto ambiental que debía de haberse tramitado, es el regulado en el capítulo quinto del reglamento, por ser el adecuado a un instrumento urbanístico. Frente a lo anterior no cabe la referencia de la Administración demandada a la aplicación delart 32, en cuanto dispone: El Estudio de Impacto Ambiental como documento integrante de los Planes Generales de Ordenación Urbana, Normas Subsidiarias y Complementarias de planeamiento o instrumentos urbanísticos que lo sustituyan, incorporará la documentación ambiental de éstos, de acuerdo con lo establecido en el art. 12. De la aplicación del precepto indicado no puede extraerse la consecuencia a la que llega la Administración, en cuanto a la inaplicación del procedimiento del capítulo quinto respecto de un plan parcial, en todo caso, se podría conjeturar sobre la exigencia de la documentación del art. 12, cuando de un plan parcial se trata. En definitiva el art. 30 del reglamento no establece ni distinción ni exclusión de los planes parciales, ni de ningún instrumento urbanístico respecto de la aplicación del capítulo quinto, cuando en su apartado primero expresa: El procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental de Planes Urbanísticos se ajustará a lo dispuesto en el art. 15 y siguientes de este Reglamento, debiendo observarse las particularidades que se establecen en el presente capítulo. Lo expuesto debe de relacionarse con la alegación de aprobación del plan parcial por silencio estimatorio, ya se dijo que no procedía la estimación por silencio debido a la suspensión que se produjo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 42.5 c) de la Ley 30/1992 y más allende por la doctrina expuesta en el anterior Fundamento de Derecho, pues no podría entenderse estimada una aprobación definitiva de un plan parcial, cuando el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, no ha sido el correcto y adecuado, lo cual es lo mismo que afirmar la inexistencia del mismo. Ergo si no ha habido declaración de impacto ambiental, que es preceptiva y vinculante para la aprobación del plan parcial, éste no puede entenderse aprobado por silencio por contravenir los art. 11 y 19 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo de Protección Ambiental de Andalucía y 25.3 del Decreto 292/1995 . No obstante debe estimarse la pretensión subsidiaria por mor de la aceptación de la alegación de infracción del procedimiento de evaluación de impacto ambiental de planes urbanísticos regulado en el capítulo quinto del Decreto 292/1995".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de SERVICIOS ÍNDICE, S. A. , recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, motivo que divide en tres apartados, a saber:

   1. Por infracción de lo establecido en el artículo 43, apartados 1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

   2. Por infracción de lo establecido en el artículo 42.5.c) LRJPA , en relación con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 83 de esa misma Ley .

   3. Por infracción de lo establecido en el artículo 62.1.f), también de la LRJPA , en relación con el artículo 102 de la misma Ley .

   Antes de analizar las alegaciones que se formulan en esos apartados del único motivo de impugnación, se considera oportuno destacar lo siguiente que resulta de la documentación obrante:

   1) En noviembre de 2002 se aprobó inicialmente por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de San Roque el Plan Parcial del Sector 001-GL "Guadalquitón", presentado por Servicios Índice, S.A., en su condición de promotora del mismo, y se sometió, así como el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), que también se había presentado, al trámite de información pública.

   2) Remitido por dicho Ayuntamiento el citado Plan Parcial ---y el EIA--- a la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía para la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental (DIA), dicha Delegación, por Resolución de 1 de abril de 2003, declaró " INVIABLE" el citado Plan Parcial por las razones que en la misma se expresan.

   3) Por Acuerdo del Ayuntamiento de San Roque de 4 de marzo de 2004 se aprobó provisionalmente el citado Plan Parcial, conforme a la documentación aportada por la entidad mercantil promotora, y se remitió el expediente a la COPOTU de Cádiz para su aprobación definitiva.

   4) Con fecha 12 de julio de 2004 el representante de SERVICIOS ÍNDICE, S. A., presentó en la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Obras y Transportes un escrito ---documento número 9 del expediente--- en el que se decía que, habiendo tenido conocimiento de que estaba en el orden del día de la COPOTU de Cádiz para el siguiente día 13 de julio el expediente remitido por el Ayuntamiento de San Roque del proyecto del Plan Parcial de ordenación del área 001-GL "Guadalquitón", del que era promotora dicha sociedad, y, al estar estudiando la reordenación de los terrenos objeto de planeamiento, y, en especial, las zonas arboladas del mismo, para someterla a consideración de los Servicios Técnicos competentes de la Consejería de Medio Ambiente " para su posterior inclusión en el proyecto" , encontraba justificado solicitar la retirada del expediente del orden del día a fin de poder recoger los nuevos criterios de ordenación de las indicadas zonas arboladas de interés, que puedan establecer los Servicios Técnicos, lo que debía hacerse con carácter previo a la adopción de cualquier Acuerdo que pudiera corresponder a la Aprobación Definitiva de ese proyecto de Plan Parcial , y a fin de que no compute el plazo de aprobación por silencio que establece el artículo 32.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002, de 17 de diciembre ,se acepta "expresamente la suspensión de dicho computo desde esta fecha hasta la fecha en se solicite expresamente la reanudación de la tramitación del procedimiento" , razón por la cual se solicita que se acordara la retirada del orden del día del citado expediente, " con suspensión del procedimiento y aceptación expresa de la interrupción del plazo de Aprobación Definitiva por silencio administrativo, hasta que solicite la reanudación de la tramitación del procedimiento, todo ello con la finalidad expuesta de someter a la consideración de los Servicios competentes de la Consejería de Medio Ambiente, la reordenación de los terrenos objeto de este planeamiento parcial y, en especial, de las zonas arboladas de mayor interés para su preservación".

   5) La COPOTU de Cádiz, a la vista de la citada solicitud, por Acuerdo adoptado en su sesión de 13 de julio de 2004, dispuso aceptar la retirada de ese Plan Parcial y el archivo de las actuaciones .

   6) El recurso de alzada interpuesto por SERVICIOS ÍNDICE, S. A., contra el anterior Acuerdo --- en lo que al archivo de las actuaciones se refiere--- , fue estimado por Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 8 de noviembre de 2005, anulando la resolución recurrida y ordenando la retroacción del expediente al momento en que se había producido la infracción, para su continuación de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

   7) La Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Obras y Transportes, reanudó el procedimiento y por escrito de 2 de diciembre de 2005 ---que tuvo entrada en el Ayuntamiento de San Roque el 15 de diciembre de 2005--- señaló la necesidad de recabar los informes que en el mismo se mencionaban a fin de que pudiera obtenerse una nueva DIA de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente ---pues la que existía consideraba INVIABLE el Plan Parcial---, y con la expresa indicación de que el plazo para resolver por la COPOTU "no computará hasta tanto no tenga entrada en esta Delegación Provincial la documentación requerida que complete el expediente" .

   7) Por Acuerdo de la COPOTU de Cádiz de 15 de febrero de 2006 se denegó la aprobación definitiva del Plan Parcial de que se trata, aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento de San Roque el 4 de marzo de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132.3.c) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), por los motivos que se expresan en el informe del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Delegación Provincial de Cádiz de 7 de julio de 2004, esto es, básicamente por haber considerado la DIA emitida por la Consejería de Medio Ambiente "inviable el Plan Parcial" y sin perjuicio de otros incumplimientos que se habían puesto de manifiesto en el informe municipal, al incumplir ese Plan Parcial, en las tipologías que se mencionan, las alturas máximas de la edificación previstas en el Plan General.

   8) El recurso de alzada interpuesto contra el anterior Acuerdo fue desestimado por la Resolución impugnada de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 14 de marzo de 2007.

   CUARTO .- En el apartado A) del motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe el artículo 43 LRJPA , en sus apartados 1, 2 y 3, por no haber considerado que el Plan Parcial litigioso se había aprobado definitivamente por silencio administrativo.

   Se señala, así, que en ese precepto se establece, como norma general, la regla del silencio positivo en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados; que la estimación de lo solicitado por silencio positivo tiene la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, de manera que no puede dictarse con posterioridad un acto que desconozca esa circunstancia; y que, en este caso, la aprobación del Plan Parcial litigioso se había producido al haber transcurrido el plazo de tres meses, previsto en el artículo 119 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), aplicable en virtud de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , en relación con la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptaron con carácter urgente y transitorio Disposiciones en Materia de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de Andalucía.

   Se alega en este sentido que desde que se reanudó el procedimiento el 15 de noviembre de 2005 , en que se comunicó a la COPOTU la Resolución de 8 de ese mes de la Consejería de Obras Publicas y Transportes, a la que antes se ha hecho referencia, hasta el 27 de febrero de 2006 , en que se notificó al Ayuntamiento de San Roque el Acuerdo de la citada COPOTU de 15 de febrero de 2006, que denegó la aprobación definitiva del Plan Parcial, había transcurrido con exceso el mencionado plazo de tres meses previsto en el citado artículo 119 del TRLS92 para entenderse aprobado definitivamente dicho Plan Parcial. Por ello, a juicio de la recurrente, al haberse producido la aprobación definitiva por silencio administrativo de ese Plan Parcial, no podía después denegarse expresamente esa aprobación definitiva como se ha hecho en ese Acuerdo de 15 de febrero de 2006, al ser contrario a lo dispuesto en el artículo 43.4 LRJPA que establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo" .

   Las alegaciones que se formulan en este apartado A) no pueden llevar a la anulación de la sentencia de instancia por las razones que se exponen a continuación.

   Hemos de precisar, en primer lugar, que, contrariamente a lo que se alega por la recurrente, de lo establecido en el artículo 43.2 LRJPA , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, no resulta que los instrumentos de planeamiento urbanístico promovidos por particulares ---como aquí sucede con el Plan Parcial litigioso---, se puedan aprobar por silencio administrativo positivo, pues, en ese precepto se exceptúan de la regla general de ese tipo de silencio administrativo a los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante facultades relativas al servicio público, como es la de urbanizar, y así lo ha señalado esta Sala en la sentencia de 16 de noviembre de 2011 (casación 4542/2007 ), con cita de la de 17 de noviembre de 2010 (casación 1473/2006 ).

   Se indica, así, en esa STS de 16 de noviembre de 2011 : "Pues bien, dijimos en la citada Sentencia de 17 de noviembre de 2010 , que "La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución". Y razonamos al respecto que "Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público.

   En consecuencia, estamos ante la excepción a la regla general del silencio administrativo positivo por tratarse de un instrumento de ordenación que conlleva la transferencia al solicitante (recordemos que se trata de un plan de iniciativa particular) de facultades relativas al servicio público, como ya señalaba también la sentencia recurrida. Por lo que procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación."

   No obstante, aunque del citado artículo 43.2 LRJPA no resulta que puedan aprobarse por silencio administrativo positivo planes urbanísticos de iniciativa particular, habrá de examinarse si esa consecuencia pudiera derivarse de otra legislación que, en un supuesto concreto, constituyera una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación de iniciativa particular, a la que se alude en esa STS de 17 de noviembre de 2010 (FJ séptimo), si bien con referencia a la salvedad prevista en el articulo 11.4 de la Ley estatal de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y que se reitera en el artículo 11 del actual Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08).

   QUINTO .- La entidad recurrente alega que, en este caso, el Plan Parcial de que se trata se aprobó por silencio administrativo positivo en virtud del citado artículo 119.1 del TRLS92.

   Dispone ese precepto ---al que hay que hacer referencia a los efectos contemplados en el artículo 43 LRJPA , que se invoca como infringido en el motivo de impugnación y con las precisiones que antes se han señalado--- que: "El plazo de aprobación definitiva de Planes Parciales y Especiales que desarrollen el planeamiento general será de tres meses desde la entrada del expediente completo en el Registro del órgano competente para su otorgamiento, transcurrido el cual se entenderá producida por silencio" .

   En la sentencia de instancia ---aunque no se cita ese artículo 119.1 del TRLS92, que la parte recurrente considera aplicable---, se desestima la pretensión principal formulada en la demanda ---de que se declare aprobado definitivamente por silencio administrativo el Plan Parcial litigioso al considerar que no había transcurrido el plazo de tres meses alegado al amparo de ese precepto---, toda vez que la denegación expresa de esa aprobación efectuada por Acuerdo de la COPOTU de Cádiz, adoptado en su sesión de 15 de febrero de 2006, se había producido con anterioridad al transcurso de ese plazo de tres meses, ya que el procedimiento estaba suspendido desde el 15 de diciembre de 2005 como consecuencia de la solicitud de la documentación requerida al Ayuntamiento de San Roque para una nueva Declaración de Impacto Ambiental, como se indica en el Fundamento Jurídico Cuarto "in fine" , que antes ha sido transcrito, pues, la que constaba en el expediente --- que era preceptiva y vinculante , como se señala en la sentencia de instancia, en virtud de la Ley Autonómica 7/1995, de 18 de mayo, de Protección Ambiental de Andalucía y del Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, de la Junta de Andalucía--- declaraba "INVIABLE" ese Plan Parcial, como antes se ha puesto de manifiesto.

   Pues bien, es claro que desde esa fecha de 15 de diciembre de 2005 hasta la denegación expresa de la aprobación definitiva del Plan Parcial por Acuerdo de 15 de febrero de 2006 no había transcurrido el mencionado plazo de tres meses, incluso aunque se computara hasta su notificación al Ayuntamiento de San Roque, el 27 de febrero de 2006, como se reconoce en la demanda. Por ello no se había producido la aprobación de ese Plan Parcial por silencio positivo cuando se denegó expresamente su aprobación definitiva, como se dice acertadamente en la sentencia de instancia.

   No impide la anterior conclusión la alegación de la entidad mercantil recurrente de que el escrito de la Delegación Provincial de Cádiz, recibido por el Ayuntamiento el 15 de diciembre de 2005 ---en el que se requería la nueva documentación---, no se le había notificado a pesar de su condición de interesado, pues, aparte de ser suficiente para que se produzca la suspensión del procedimiento con la notificación a cualquiera de los interesados ---en este caso al Ayuntamiento que había remitido a esa Delegación el Plan Parcial para su aprobación definitiva---, no podía desconocer esa mercantil que no podía aprobarse definitivamente por silencio el Plan Parcial litigioso, pues ella misma solicitó expresamente ---en el antes mencionado escrito de fecha 12 de julio de 2004--- la suspensión del procedimiento " con aceptación expresa de la interrupción del plazo de Aprobación Definitiva " hasta que solicitara su reanudación, pues era consciente de la insuficiencia de la documentación presentada al ser necesaria una reordenación de los terrenos y, en especial, de las zonas arboladas del mismo para someterla a consideración de los Servicios Técnicos competentes de la Consejería de Medio Ambiente, " para su posterior inclusión en ese proyecto" .

   Ha de añadirse a esto que en la sentencia de instancia no solo se desestima la pretensión principal de la recurrente de que se considere aprobado definitivamente el Plan Parcial por silencio positivo por no haber transcurrido el plazo de tres meses cuando se dictó su denegación expresa, al estar suspendido ese plazo desde el 15 de diciembre de 2005, como se ha dicho, pues también se desestima esa pretensión, entre otras razones, porque faltaba el "inexcusable" trámite de la "Declaración Previa ", regulado en el articulo 36 del Decreto 292/1995 , del que se había prescindido, como se señala en el Fundamento Jurídico Sexto, razón por la que se ordena la retroacción de actuaciones para que se proceda a su cumplimiento, estimando, precisamente, la pretensión subsidiaria formulada por la actora.

   Por todo ello, al no concurrir los requisitos alegados por la recurrente para que pudiera considerarse aprobado por silencio positivo el Plan Parcial de que se trata, y no haberse vulnerado por la sentencia de instancia los preceptos que se invocan en este motivo de impugnación ---apartado A)---, procede su desestimación.

   SEXTO .- Lo expuesto en los dos fundamentos anteriores sirve también para desestimar las alegaciones que se formulan en el apartado B) del motivo de impugnación, toda vez que no se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 42.5.c) LRJPA , pues el plazo para dictar resolución expresa respecto del Plan Parcial litigioso se suspendió en virtud del escrito de la Delegación Provincial de Cádiz dirigido al Ayuntamiento de San Roque y recibido por éste el 15 de diciembre de 2005 en el que indicaba la necesidad de los informes que en el mismo se mencionan para la emisión de una nueva DIA, al ser "inviable" la existente para esa aprobación, como se ha reiterado, dado su carácter vinculante. La afirmación que se contiene en ese escrito de que el plazo para resolver "no computará hasta tanto no tenga entrada en esta Delegación Provincial la documentación requerida que complete el expediente" es suficientemente expresiva de que se producía la suspensión del procedimiento para resolver, aunque no se indicara así expresamente, por lo que no puede aceptarse la alegación de la recurrente de que no se ha hecho por la Administración Autonómica uso de la facultad de suspensión del procedimiento. La reclamación de la nueva documentación respecto de la DIA, frente a lo que se alega en el recurso de casación, estaba justificada pues la existente en el expediente hacía "inviable" la aprobación definitiva del Plan Parcial, como se ha puesto de manifiesto.

   Ya se ha dicho antes que era suficiente para que se produjera la suspensión del procedimiento con la notificación el 15 de diciembre de 2005 al Ayuntamiento de San Roque del mencionado escrito de la Delegación Territorial de Cádiz, máxime cuando la recurrente la había solicitado en su anterior escrito de 12 de julio de 2004, al que antes se ha hecho referencia.

   Por todo ello, al no vulnerarse por la sentencia de instancia los preceptos que se citan en este motivo de impugnación -- apartado B)-- procede su desestimación.

   SÉPTIMO .- En el apartado C) se alega por la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 62.1.f ) y 102, ambos de la LRJPA .

   Se señala, así, que, a tenor del artículo 43.3 LRJPA , la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto finalizador del procedimiento, por lo que, de entenderse que el Plan Parcial litigioso estuviera afectado de un supuesto de nulidad de pleno derecho lo procedente sería iniciar un procedimiento de revisión de oficio, en virtud del citado artículo 102.

   Las alegaciones que se formulan en este apartado C) también han de ser desestimadas.

   Parte la recurrente de un error, que es considerar que el Plan Parcial se había aprobado por silencio administrativo positivo, lo que no se ha producido por lo antes expuesto. Por ello, no se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 102 LRJPA , al no ser aplicable, pues esa sentencia señala acertadamente que el Plan Parcial no se había aprobado por silencio positivo, por lo que no es necesario proceder a su revisión de oficio.

   Tampoco es aplicable al presente caso el articulo 62.1.f) LRJPA , que se refiere a un supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos de las Administraciones Públicas ---al igual que los demás supuestos contemplados en las otras letras de ese artículo 62.1---, pues la nulidad de las disposiciones administrativas ---naturaleza jurídica que tienen los planes urbanísticos--- se contiene en el número 2 del artículo 62 de esa Ley.

   Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación --apartado C)---.

   OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la Administración Autonómica recurrida ---la representación de la Entidad Urbanística de Conservación "Parques de Sotogrande" no presentó escrito de oposición al recurso de casación--- procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de esa Administración a la cantidad total de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 2773/2009, interpuesto por la entidad mercantil SERVICIOS ÍNDICE, S. A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el 26 de marzo de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 861/2006 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.