STS, 8 de Junio de 2012

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2012:4191
Número de Recurso4279/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Junio de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4279/2010 interpuesto por la entidad mercantil SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES LOMBARDO, S. L., representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y asistida de Letrado; siendo parte recurrida la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, representada y defendida por el Abogado del Estado, que no ha comparecido en esta instancia casacional; promovido contra la sentencia dictada en fecha de 6 de mayo de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), en el Recurso Contencioso-administrativo 45/2009 , sobre denegación de inscripción de aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 45/2009 , promovido por la entidad mercantil SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES LOMBARDO, S. L. , y en el que ha sido parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, contra la Resolución de dicha Confederación Hidrográfica de 29 de octubre de 2008 por la que se deniega la inscripción solicitada en el Catálogo de Aguas Privadas, en el procedimiento seguido a instancia de dicha entidad mercantil, al suponer la alteración de la profundidad de la captación una modificación esencial del régimen de aprovechamiento respecto del que existía antes de 1986, lo que hace necesario que se solicite y obtenga la oportuna concesión.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresada en el antecedente de hecho primero, la cual confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES LOMBARDO, S. L., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de junio de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de julio de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dictara sentencia por la que se case y anule el pronunciamiento recurrido y acoja las peticiones esgrimidas en la demanda formulada en su día ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en autos 45/2009, y ordenando, en definitiva, la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento de mi representada.

QUINTO

Por auto de 17 de marzo de 2011 se declaró la inadmisión del recurso de casación interpuesto en cuanto al motivo segundo del escrito de interposición y la admisión a trámite de dicho recurso solo respecto del motivo primero .

Por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala de 23 de mayo de 2011 se dispuso que quedaran pendientes las actuaciones de señalamiento para votación y fallo.

SEXTO

Por providencia de 30 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de junio de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 4279/2010 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía (sede en Sevilla) dictó en fecha de 6 de mayo de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 45/2009 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la representación de la entidad mercantil SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES LOMBARDO, S. L. , contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG) de 29 de octubre de 2008 por la que se deniega la inscripción solicitada en el Catálogo de Aguas Privadas, en el procedimiento seguido a instancia de dicha entidad mercantil, al suponer la alteración de la profundidad de la captación una modificación esencial del régimen de aprovechamiento respecto del que existía antes de 1986, lo que hace necesario que se solicite y obtenga la oportuna concesión.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

  1. En relación con el objeto del recurso se indica en el primero de los fundamentos jurídicos: "Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 29 de octubre de 2008, denegatoria de la inscripción de aprovechamiento de aguas en el catálogo de aguas privadas de un pozo existente en la FINCA000 " del término municipal de Villaverde del Río (Sevilla), dictada en expediente NUM000 ., que había sido promovido con fecha 23 de diciembre de 1988 al amparo de la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/85, de 2 de agosto .

    El acto impugnado deniega la inscripción solicitada al considerar que "la alteración de la captación supone una modificación esencial del régimen de aprovechamiento respecto al que existía antes de 1986".

  2. A continuación se hacen las siguientes consideraciones que llevan a la desestimación del recurso: "SEGUNDO.- Debe precisarse con carácter previo que la solicitud de inscripción del aprovechamiento en cuestión se refiere al Catálogo de Aguas Privadas (folio 1 del expediente administrativo) conforme a lo dispuesto en la DT4ª de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y no al Registro de Aguas, como refiere la demanda. La cuestión no es intrascendente ya que en este último caso la inscripción del aprovechamiento será respetada durante 50 años, teniendo posteriormente el interesado un derecho preferente a obtener una concesión administrativa. Ese derecho, como se desprende de lo establecido en el párrafo primero "in fine" de la Disposición Transitoria Primera, se justificaba en la compensación por la "transformación del derecho" que se incluía en la nueva Ley. Sin perjuicio del Registro, la Disposición Transitoria Cuarta imponía la obligación de los titulares de "los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley " de declararlos "ante el Organismo de cuenca... (que) previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca". De la normativa citada se desprende que lo relevante para acogerse a ese régimen, era necesario que los interesados acreditaran ante el Organismo de Cuenca ser titulares de "algún derecho... sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizándose en todo o en parte", antes de la entrada en vigor de la Ley de 1985.

    Sentado lo anterior, y centrándonos en el caso presente, el primer motivo de impugnación viene referido al "acta de comprobación de datos del aprovechamiento" imputándose que el inspector no realiza medición alguna sino que se limita a recoger las manifestaciones de Don Leonardo, persona de avanzada edad, en relación con una eventual profundización del pozo en unos 40 metros. Por tanto, la modificación de las condiciones del aprovechamiento, a que se refiere el acto impugnado como motivo de la denegación, consiste en la ampliación de la profundidad del pozo, de 100 metros como se consignaba en la solicitud presentada en diciembre de 1988, a los 140 metros que se constatan en la actualidad. Frente a dicho criterio se alza la recurrente alegando que basta la acreditación de la propiedad de la finca, el aforo y extensión de la explotación así como la existencia en ésta del pozo antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, como sería el caso, para que la pretensión que se ejercita sea estimada, añadiendo que no se ha procedido a la profundización del pozo, de manera que la profundidad sigue siendo de 100 metros. Pues bien, la DT3ª de la Ley de Aguas de 1985 disponía en su n ° 3 "En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley ". A su vez, en el art. 195 del R.D. 849/86, de 11 de abril , después de hacerse indicación que los Organismos de cuenca llevarán asimismo, un catálogo de aguas privadas, que estará compuesto por un libro de inscripciones y los índices auxiliares, que se regirán por lo dispuesto para el Registro de Aguas, en lo que resulte de aplicación, determina expresamente que a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, añadiéndose que esta declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas, y únicamente en este supuesto de acreditación a cargo del particular interesado por el Organismo de cuenca (se) procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento.

    Con respecto a esto último, cuestión que constituye el núcleo del presente litigio ya que constituye el único motivo de la denegación, el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de febrero de 2004 ha señalado que la denominada "Acta de comprobación de datos de aprovechamiento", en la que los representantes de la Administración no muestran oposición alguna a los datos y realidades del aprovechamiento que in situ comprueban y valoran, "no es un acto declarativo de derecho", aunque "se trata de un elemento de hecho a valorar por la propia Administración en el expediente administrativo". Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2005 , que "El ordenamiento jurídico de las aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 no permite destinarlas al fin que a su usuario interese sino que sólo pueden ser aprovechadas con las características y destino anteriores a la vigencia de dicha Ley", lo cual implica que debe probarse la realidad de un aprovechamiento en las mismas condiciones que antes de la Ley de Aguas, correspondiendo al solicitante la carga de la prueba. Pues bien, es cierto que a los folios 105 a 108 del expediente administrativo obra el "acta de reconocimiento sobre el terreno" del pozo levantada el 25 de febrero de 2008, en la que se hace constar que el destino del agua es una superficie de 33,5 Has., tipo de cultivo Cítrico, sistema de riego goteo, y que el pozo tiene una profundidad de 140 metros; si bien en la solicitud (folio 1) se había declarado que el pozo tenía una profundidad de 100 metros. Consta en el apartado observaciones que "según manifiesta el actual propietario la captación se perforó 40 metros más de lo solicitado realizando dicha perforación el antiguo propietario"; el Sr. Desiderio previamente citado compareció como representante de la sociedad y en tal condición suscribe el acta, cuyos datos objetivos han de presumirse ciertos al estar verificados por funcionario público, sin perjuicio de que puedan ser desvirtuados por prueba en contrario, prueba que en este caso aporta la recurrente y que consiste en informe técnico elaborado por Ingeniero Técnico Agrícola y que en el extremo controvertido, es decir, la profundidad del pozo nos dice que es de 100 metros. No obstante, a juicio de esta Sala, no resulta suficientemente probada esta afirmación. En efecto, a tenor del Acta de reconocimiento, resulta una profundidad de 140 metros, confirmada por el propio representante de la empresa que además ofrece la explicación de que la profundización de 40 metros la realizó el anterior propietario, sin que la afirmación de que no se realizó la correspondiente medición por el funcionario de la CHG se haya probado; de otro lado, el informe técnico aportado por la recurrente es muy parco en esta cuestión ya que se limita a constatar una profundidad de 100 metros, sin especificar como se realiza, que no resulta suficiente para desvirtuar el contenido del acta y por ende para obtener la inscripción en el Catálogo.

    A la vista de lo expuesto, tiene razón el Abogado del Estado pues conforme a las Normas de actuación a seguir en las operaciones de limpieza, profundización y sustitución de pozos privados, publicadas en BOE de 30 de octubre de 1997, una profundización como la efectuada en el caso que nos ocupa, pues de 100 metros la profundidad pasa a 140 metros, afecta a las características esenciales del aprovechamiento ya que excede de los límites que definen una operación de limpieza o mantenimiento al superarse el 10% de la profundidad, lo cual obligaría a solicitar la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª tercer párrafo de la referida Ley 29/1985 , vía que se ofreció a la recurrente. De ahí que la resolución recurrida resulte ajustada a Derecho".

    TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de la entidad mercantil SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES LOMBARDO, S. L. , recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación. Al haberse inadmitido el segundo de esos motivos por Auto de esta Sala de 17 de marzo de 2011 ---al que se ha hecho referencia en el quinto de los antecedentes de hecho---, únicamente vamos a examinar el primero de ellos, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio (LRJCA) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables al caso controvertido.

    En concreto, se considera que la sentencia de instancia infringe la Disposición Transitoria Cuarta del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA).

    Se alega, en síntesis, por la parte recurrente que es titular de un aprovechamiento de aguas que fueron alumbradas como privadas con anterioridad a la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto (LA) por el anterior propietario que solicitó la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, por lo que la denegación de esa inscripción que se contiene en la Resolución administrativa de 29 de octubre de 2008, por el hecho de haberse profundizado el pozo con posterioridad a esa Ley ---lo que se niega por la parte recurrente---, es contrario a la citada Disposición Transitoria Cuarta del TRLA y al propio espíritu y finalidad de esa Ley, máxime teniendo en cuenta que la recurrente ha optimizado el agua de que se trata ---aforo de 20 litros/segundo--- al haber establecido un sistema de riego por goteo.

    CUARTO .- Este motivo no puede llevar a la anulación de la sentencia de instancia por las razones que se exponen a continuación.

    Aunque la parte recurrente sostiene que la profundidad del pozo de que se trata sigue siendo de 100 metros, como se indicó en el escrito se solicitud de inscripción en el Catálogo de aguas privadas formulado el 23 de diciembre de 1988, por el anterior propietario D. Fernando (folio 1 del expediente), hemos de partir de que, efectivamente, esa profundidad ha sido alterada, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia al indicar que, a tenor del acta de reconocimiento, "resulta una profundidad de 140 metros" , confirmada por el propio representante de la empresa que, además, ofrece la explicación de que la profundización de 40 metros la realizó el anterior propietario, lo que no se considera desvirtuado por la prueba practicada, como también se indica en esa sentencia.

    Pues bien, no se vulnera por la sentencia recurrida la Disposición Transitoria Cuarta TRLA que se cita en este motivo de impugnación ---en puridad ha de estarse a las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas de 1985 , que estaba vigente cuando se formuló la solicitud de inscripción del aprovechamiento de aguas privadas en el correspondiente Catálogo el 23 de diciembre de 1988 y a esas Disposiciones Transitorias se refiere la Resolución administrativa impugnada de 29 de octubre de 2008 para denegar esa inscripción---, toda vez que:

  3. La inscripción en el Catálogo de aguas privadas, que se contempla en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 ---con una redacción análoga también en la Disposición Transitoria Cuarta TRLA, que se cita por la recurrente---, respecto de los aprovechamientos de aguas privadas anteriores a esa Ley se efectúa "previo conocimiento de sus características y aforo" por el Organismo de cuenca, como se indica en esa Disposición Transitoria. De esta manera, para incluir el respectivo aprovechamiento en el Catálogo es necesario "justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo" , no bastando su mera declaración por el interesado, como ha señalado esta Sala reiteradamente (SSTS de 23 de marzo de 2010 ---casación 1787/2006 --- y de 19 de mayo de 2011 ---casación 3344/2007 ---, y las que en ellas se citan).

  4. Cuando se produzca un incremento de los caudales totales utilizados, así como "la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento" , se requerirá la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, como establecen las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la citada Ley de Aguas de 1985 .

  5. En este caso, la Resolución administrativa de 29 de octubre de 2008 considera que la alteración de la profundidad de la captación ---a 140 metros, como resulta del acta de reconocimiento, obrante a los folios 105 y ss. del expediente--- supone una modificación esencial del régimen de aprovechamiento respecto al que existía antes de 1986 , por lo que deniega la inscripción solicitada con fecha 23 de diciembre de 1988 en el Catálogo de aguas privadas, al ser necesario solicitar y obtener la oportuna concesión en virtud de lo establecido en las citadas Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley de Aguas de 1985 .

  6. En la sentencia de instancia se desestima el recurso al considerar que la profundización del pozo, que pasa de 100 metros a 140 metros, como se ha dicho, afecta a las "características esenciales del aprovechamiento" al exceder de los límites que definen una operación de limpieza o mantenimiento al superarse el 10% de la profundidad, según las Normas que se citan en el mencionado fundamento jurídico segundo, al final, y frente esto ---que es la razón de decidir de la Sala sentenciadora--- nada se dice al respecto en este motivo de impugnación. No está de más añadir que no consta que para esa profundidad del pozo de 140 metros se haya instado la correspondiente solicitud.

    La STS de 29 de noviembre de 2000 (Recurso de casación 4821/1993 ) que se cita por la parte recurrente se refiere a un supuesto distinto al aquí contemplado, pues en ese caso, aunque también se modificaba el sistema de riego por aspersión por otro por goteo y se aumentaba la superficie regable, se instaba una importante disminución del caudal inicialmente solicitado --- se solicitó que la inscripción en el Catálogo del caudal inicialmente declarado de 152 litros por segundo quedara reducida a 61 litros por segundo---, y en este caso no se ha pedido por la recurrente que el aforo de 20 litros/segundo, solicitado por el inicial propietario en su escrito de 23 de diciembre de 1988, sea reducido en la inscripción del Catálogo de Aguas Privadas.

    Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación al no incurrir la sentencia de instancia en la infracción que en el mismo se alega.

    QUINTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 4279/2010, que ha interpuesto la representación procesal de la entidad mercantil SUMINISTROS DE CONSTRUCCIONES LOMBARDO, S. L., contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 6 de mayo de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 45/2009 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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