STS, 16 de Mayo de 2012

Con fecha 23 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando como estimo en parte la demanda de cantidad formulada por D. Anselmo contra FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA, debo condenar y condeno a la demandada al pago al actor de seiscientos ochenta y nueve euros con seis céntimos (689,06). No procede interés en mora.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor D Anselmo ha venido prestando servicios para la empresa demandada Falcon Contratas y seguridad SA, con una antigüedad, categoría y salario que se reseña en el hecho 1º de la demanda y se reproduce; SEGUNDO.- La empresa está afecta al Convenio Colectivo del sector de empresas de Seguridad (BOE 16.06.05); TERCERO.- Que a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en sentencia de 21.02.07 , declaro la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET ; CUARTO.- Que asimismo por la Asociación de Empresas del sector de Seguridad, Aproser, se instó nuevo conflicto colectivo sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria; dicho conflicto concluyó por sentencia del TS de fecha 10.11.09 , confirmatoria de la anterior y apreciando el efecto positivo de la cosa juzgada; QUINTO.- Que los actores en el periodo 2006 a 2007 han realizado un total de horas extraordinarias que se detallan en la demanda y que no son cuestionadas; SEXTO.- Que de acuerdo con los criterios establecidos por el TS y entendiendo que el abono de las citadas horas extraordinarias se ha efectuado por la demanda en cantidad inferior a la legal, reclama las diferencias establecidas en los anexos individualizados que se incorporan a la demanda, corrigiendo dichas cuantías en las cantidades detalladas individualmente en el doc 1 de su ramo de prueba, suprimiendo plus transporte y vestuarios; SEPTIMO.- Que la jornada legal de convenio colectivo establecida para 2005-2006 es de 1788 horas y 2007-2008 es 1782 horas; OCTAVO.- Que asimismo, por Aproser se ha entablado procedimiento de conflicto colectivo sobre impugnación de convenio colectivo por ruptura del equilibrio económico del mismo a raíz de las indicadas sentencias del TS. Asimismo las asociaciones FES, AMPES y ACAES tienen planteado conflicto colectivo sobre inaplicación conceptos económicos del convenio 2005-2008; NOVENO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC; DECIMO.- La cuestión debatida es de afectación general para el sector.".

Contra la anterior sentencia, el Letrado de D. Anselmo formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Anselmo contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos nº 18/2010, seguidos a instancia de Anselmo contra FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA, en reclamación de CANTIDAD, revocando la misma y condenando a la empresa a que abone a la parte actora la cantidad de 2.321,67 euros.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (rec. suplicación 2083/2008 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El artículo 42 del Convenio Estatal para las Empresas de Seguridad , que establecía un determinado valor para las horas extraordinarias realizadas por los vigilantes de seguridad y por otras categorías profesionales, fue anulado por Sentencia de esta Sala Cuarta del TS de 21/2/2007 (R.C. 33/2006 ), resolviendo un proceso de conflicto colectivo estimando la demanda presentada por varios sindicatos en el sentido de que el cálculo de la hora ordinaria -que, a su vez, determina el de la hora extraordinaria- debe hacerse tomando en consideración todas las partidas salariales. Lo resuelto en esa sentencia fue considerado cosa juzgada en sentido positivo por STS de 10/11/2009 (R.C. 42/2008 ), resolviendo así un nuevo conflicto colectivo planteado, en esta ocasión, por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad. Y aún hay pendiente de resolver un tercer conflicto colectivo presentado también por una patronal del sector.

Como consecuencia de dichos antecedentes, se han venido produciendo numerosas reclamaciones de cantidad, por diferencias en el cálculo del valor de las horas extraordinarias, por trabajadores del sector que, finalmente, están llegando a esta Sala Cuarta del TS en casación unificadora. En esencia, lo que se trata de determinar es la interpretación correcta de la doctrina establecida por este TS al resolver los conflictos colectivos antes citados. Según los trabajadores, dicha doctrina significa que hay que calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo -del que depende el de la hora extraordinaria por imperativo del art. 35 ET - mediante el tradicional procedimiento de dividir la suma total de las retribuciones salariales obtenidas (o debidas obtener) por un trabajador durante un año completo entre el número de horas fijado como jornada de trabajo anual. Por el contrario, la patronal sostiene que hay determinados pluses salariales cuya percepción depende de que concurran determinadas circunstancias - señaladamente, el plus de peligrosidad, el de nocturnidad y el de trabajo en día festivo- y que la parte alícuota de esos pluses no deben integrar el valor de una hora extraordinaria nada más que en los casos en que, en dicha hora extraordinaria, hayan concurrido esas circunstancias especiales que justifican la percepción de cada uno de esos pluses. Como veremos más adelante, la doctrina de esta Sala Cuarta se ha inclinado por la segunda solución, si bien ello no conduce sino a una estimación parcial de los recursos planteados por las empresas, habida cuenta de que éstas tampoco han respetado exactamente este criterio -o, al menos, no lo han acreditado así- sino que han procedido a abonos inferiores al que procedería en caso de aplicarlo correctamente, lo que implica una estimación parcial de las demandas de los trabajadores.

Una vez aclarados los antecedentes generales del asunto, hay que decir que el caso de autos es idéntico al planteado y resuelto en la STS de 20/3/2012 (RCUD 3221/2011 ), en el que recurría la misma empresa TRABLISA contra una sentencia del mismo TSJ de Baleares (de fecha 8/6/2011 ; la de autos es de 13/6/2011) y aportando como sentencia de contraste la misma en uno y otro caso: la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22/9/2008 . Es evidente, por tanto, que concurren los requisitos de procedibilidad del RCUD exigidos por el artículo 217 de la LPL . Y es igualmente claro que debemos resolver este recurso aplicando la doctrina de la citada STS de 20/3/2012 que, además, no hace sino reiterar la doctrina establecida por esta Sala Cuarta en sentencias anteriores: las de 19/10 / 011 (R. 33/2011 ), 1/3/2012 (R. 1881/2011 ), y tres de 2/3/2012 (R. 4477/2010 , 4480/2010 y 1190/2011 ), entre otras.

1.- La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los arts. 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) así como la citada sentencia de 21-febrero-2007 dictada por esta Sala. En efecto, en su recurso parte de la base de que nuestra sentencia de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en fecha 28-marzo-2007 en relación con dicha sentencia en el que ya se dijo que la misma no podía comprender, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, " disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto (decía) de conocimiento de un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias... " en el que ahora nos encontramos.

2. - Dicha recurrente, en su escrito de interposición del recurso sostiene, en esencia, como ya sostuvo en la instancia y en suplicación, por una parte que, siendo cierto que conforme a las previsiones del art. 26 ET forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, por disposición de derecho necesario del art. 35 del propio Estatuto, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar la pretensión actora que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas pretendía incluir no solo conceptos extrasalariales, sino también la de los complementos de nocturnidad, festividad y análogos sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión.

3. - Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, -- cual hacemos, entre otras las SSTS/IV 29-febrero- 2012 (rcud 4526/2010 ), 1-marzo-2012 (rcud 4478/2010 ), 13-marzo-2012 (rcud 1517/2011 ) o 16-marzo-2012 (rcud 2318/2011 ) --, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-febrero-2007 y 10-noviembre-2009 (rco 42/2008). En ellas se dijo que " conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): Ž2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de ConvenioŽ. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia ... era que Žen definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario ".

4. - De acuerdo con la doctrina reseñada debe concluirse, como ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse " todos " los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que " todas las horas extraordinarias ", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las " horas extraordinarias en general " no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias " en particular ".

5. - En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de conceptos y pluses, entre otros, como los de " plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, plus de festivos ", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como " complementos de puesto de trabajo " de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

6. - A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

7. - De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditarse que las que las reclamadas se trabajaron de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en Baleares, o en otras posibles condiciones, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-octubre-2011 (rcud 33/2011 ), 1- marzo-2012 (rcud 1881/2011 ) y tres de 2-marzo-2012 (rcud 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), entre otras.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución (y como expresamente insta en tal sentido el Ministerio Fiscal). Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.