STS 440/2012, 25 de Mayo de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:1078/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:440/2012
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Joaquín , Sabino Y la Acusación Particular, la entidad BERGKVIST-INSJÖN TROEVARU KB, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que condenó a los dos primeros por delitos de estafa, insolvencia punible y alzamiento de bienes, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Gil Segura, Ayuso Gallego y Requejo Calvo respectivamente. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Donostia-San Sebastián incoó Procedimiento Abreviado con el nº 25/07, contra Sabino , Joaquín , Elisa y Bienvenido , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sec. Primera) que, con fecha cuatro de abril de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO .- En fecha 10 de Diciembre de 1996 , Doña Elisa y don Bienvenido , casados en régimen de separación de bienes, constituyeron la sociedad Evelam Euskadi S.L. con un capital social de catorce millones de pesetas, representado por catorce mil participaciones sociales, de valor nominal mil pesetas cada una, enumeradas de una a catorce mil, que se distribuyeron por mitades e iguales partes, aportando la Sra. Elisa a la sociedad una finca de 52.600 metros cuadrados de terreno Argomal llamada " DIRECCION000 ", que se corresponde con la finca registral nº NUM000 , por valor de siete millones de pesetas, que le fue adjudicada por su marido tras la disolución de la sociedad de gananciales, mientras que su marido aportó un metálico de igual importe. La administración de la sociedad quedó fijada de forma mancomunada a favor de la esposa y el aquí acusado, Don Sabino .

    La sociedad tenía por objeto social la realización de operaciones en el mercado inmobiliario.

    En fecha 26 de febrero de 1998 , Doña Elisa cesó, por dimisión, de su cargo de administradora mancomunada de la sociedad, y el cargo pasó a ser ocupado por Doña Apolonia , esposa del aquí acusado.

    Para esta fecha, marzo de 1998, el matrimonio Bienvenido Elisa se desvinculó de forma completa de la sociedad Evelam Euskadi S.L. y de las actividades o negocios de la misma, pasando a ser Don. Sabino , por sí, o a través de su mujer, Apolonia , el dueño de la totalidad de las participaciones sociales de esta mercantil.

    Previamente, en virtud de escritura pública de fecha 9 de octubre de 1997 Sabino , adquirió, en virtud de transmisión, gratuita, por parte de Bienvenido y su mujer la finca registral NUM001 , colindante con la anterior, procedente de los pertenecidos de la casa " DIRECCION001 " o " DIRECCION002 ", y la mitad indivisa de la finca 16ª, nave 5ª situada en la planta primera del edificio industrial denominado Paotxa, identificada registralmente como finca 31.811. Esta nave, Paotxa, estaba gravada con una hipoteca a favor del Banco de Comercio, y un embargo a favor de la Procuradora Doña Aránzazu Urchegui Astiazarán según autos seguidos con el número 1996/385 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián por importe, en este último caso, de 3.085.163 pesetas de principal, 500.000 pesetas para costas, intereses, y gastos.

    Estas dos fincas registrales son transmitidas a su vez por Sabino a la sociedad Evelam Euskadi S.L. en virtud de escritura pública de fecha 21 de abril de 1998.

    Durante este periodo, años 1996, 1998, la sociedad Evelam Euskadi S.L. carecía de actividad económica, y comercial propia.

    SEGUNDO .- En fecha 16 de Junio de 1999, D. Sabino , en su condición de administrador de la mercantil Evelam Euskadi S.L. entró en contacto con Victor Manuel , trabajador de la empresa Petterson Trä, delegada en España de la empresa maderera sueca, Bergkvist-Inssön Trävaru K.B.

    En fecha 30 de junio de 1999, las partes concertaron una compraventa de madera, por importe de 600.000 coronas suecas. Este primer contrato entre las partes se culminó satisfactoriamente para ambos aunque la empresa Evelam pagó con cierto retraso, por lo que en fecha 14 de Diciembre de 1999, tuvo que pagar un suplemento, que se correspondía con la retirada del descuento por pronto pago y los intereses de esta operación por valor total de 2.817,09 euros.

    Tras el primer contrato entre las partes, el Sr. Sabino mostró interés en continuar las relaciones comerciales con la empresa sueca. En concreto, Sabino realizó una petición para recibir un suministro de 8.000 metros cúbicos de madera al año, si bien propuso otras fórmulas de pago, distintas de las ordinarias, ante la limitada capacidad financiera que tenía la mercantil que gestionaba.

    Dado que la empresa sueca no aceptaba el pago a crédito, el Sr. Sabino se ofreció a garantizar la operación, que en ningún caso pensaba abonar, a través de la Compañía Merrion Reinsurance.

    A tal efecto, en fecha 1 de Octubre de 1999, por la entidad Evelam Euskadi S.L., con domicilio en Avenida Pirineos, 31, Nave 5 de San Sebastián de los Reyes como parte contratante, y en su nombre Sabino , con la asistencia de Shamrock Cerdans S.L., en nombre de Mutuelle De Strasbourg, reasegurada por la entidad Merrion Reinsurance Company Ltd. se firmó el acto de garantía con el número M99-3-SHC-159, que tenía como beneficiario a la empresa sueca de Bergkvist Insjön Trävaru KB. Por el mismo la Compañía aseguradora garantizaba irrevocablemente la operación, y hasta un límite de cien millones de pesetas, a favor de la empresa sueca. El aval mercantil tenía una duración de un año, y sería pagadero a la primera demanda de presentación del tenedor del mismo en caso de impago de la mercantil española ante la Merrion reinsurance Company Ltd. La garantía sería activada con el pago de una prima por importe de 1.650.000 pesetas, por cheque de banco a ser entregado el día de la firma, y pagadero a Shamrock Reinsurers Representatives o por transferencia a Barclays Bank. Se señalaba además que el acto de garantía había sido extendido una vez aceptadas y verificadas por el afianzador las contra-garantías presentadas por el afianzado, que en el caso de autos, era una promesa de hipoteca sobre el terreno calificado como suelo industrial en el término municipal de Argomal, San Sebastián, Guipúzcoa, de superficie 52.600 metros cuadrados y con un valor pericial de 450 millones de pesetas. Según el contrato, las contra-garantías presentadas por el afianzado fueron verificadas por Shamrock-Cerdans S.L. según la propia documentación presentada por el Sr. Sabino .

    En tal fecha, además, la entidad Evelam Euskadi firmó con la compañía Mutuelle De Strabourg reasegurada por Merrion reinsurance Company Ltd, otras dos pólizas de garantía, la primera, con nº M99-3-SHC-186, a favor de cualquier entidad notificada y aceptada por la Compañía aseguradora, por importe de 70.000.000 millones de pesetas, quedando la garantía activada con el pago de la prima por importe de 1.155.000 pesetas, presentando la entidad Evelam Euskadi S.L. una promesa de hipoteca sobre idéntico bien, terreno calificado como suelo industrial en el término municipal de Argomal, San Sebastián, Guipúzcoa, de superficie 52.600 metros cuadrados, con valor pericial de 450 millones de pesetas.

    La tercera póliza fue suscrita por Royal Gourmet S.L., en cuyo nombre actúa Apolonia (esposa del aquí acusado) en favor de Aval Madrid S.G.R., por importe de 15.000.000 millones de pesetas, quedando la garantía activada bajo pago de prima por importe de 247.500 pesetas, ofreciéndose como contra-garantía idéntico terreno que en los supuestos anteriores.

    En fecha 15 de diciembre de 1999 Electrolux Financiera Sociedad Anónima formaliza hipoteca sobre el terreno en garantía de siete millones doscientas veintiséis mil doscientas diecisiete pesetas.

    La valoración de esta finca en la fecha de los hechos se situaba en torno a 49.236,28 euros.

    Una vez recibida esta garantía, la empresa Bergkvist autorizó la operación, en la creencia de la que, tal y como había ocurrido previamente, Evelam Euskadi S.L. a través de su representante, Sabino , pagaría las compraventas, que en todo caso quedaban garantizadas a través de la referida póliza.

    La operación se suscribió conforme a las Condiciones Generales del contrato, denominado Iberia 1971, adoptadas por la Asociación Sueca de Exportadores de Madera.

    El primer contrato fue de fecha 27 de Octubre de 1999, al que siguieron tres contratos más, acompañándose el envío de la madera de los correspondientes documentos de embarque, transporte y facturas justificativas.

    Las fechas de tales facturas son:

    20 de Diciembre de 1999.

    20 de Diciembre de 1999.

    29 de Diciembre de 1999.

    26 de Enero de 1999.

    Se estableció, a petición de la empresa Evelam, y antes del embarque de la madera, una fórmula de pago con vencimiento a los 60 días, por lo que tales facturas, vencían respectivamente, en fechas:

    23 de Febrero de 2000.

    23 de Febrero de 2000.

    4 de Marzo de 2000.

    31 de Marzo de 2000.

    Producido el vencimiento de las sucesivas facturas, la empresa Bergkvist Insjön formuló las primeras reclamaciones al Sr. Sabino hasta que éste dejó de atender a su llamadas telefónicas. Tras formularse en fechas 14 de Abril y 12 de Mayo del 2000, reclamación a la aseguradora, en fecha 30 de Mayo del 2000, la reaseguradora irlandesa comunicó a la empresa Bergkvist que la garantía no estaba activada por haberse producido el impago de la prima que venía a cargo de Evelam Euskadi S.L.

    En fecha 11 de abril del 2000, el nuevo administrador de Evelam Euskadi S.L. Romulo , remitió una comunicación por carta al agente en España de la empresa sueca, Victor Manuel , admitiendo la existencia de la deuda, que sería transferida a la empresa sueca, tan pronto se pudiera presentar en la entidad financiera, la escritura debidamente registrada, en el Registro Mercantil de Guipúzcoa.

    Tal transferencia en ningún caso se produjo, por lo que los abogados en España de la empresa sueca, interpusieron demanda civil en reclamación de la cantidad pendiente contra la empresa Evelam Euskadi S.L. y la Compañía aseguradora Merrion Reinsurance, demanda que fue estimada en virtud de sentencia dictada por el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid en fecha 23 de junio del 2005 , resultando condenados ambos co-demandados, aunque de ninguna de estas entidades ha conseguido la empresa sueca cobrar nada de la deuda pendiente.

    TERCERO .- Con conocimiento de la deuda ya existente, y de los próximos vencimientos de las sucesivas facturas, Don. Sabino , para dificultar el cobro de la empresa Bergkvist, en fecha 6 de marzo del 2000, vendió la finca Paotxa a la mercantil Beradona S.L. sociedad de su dominio o control, que carecía de actividad, enajenándose la finca por un importe, de 8 millones de pesetas, al incluirse en la compraventa la finca registral nº 1165 sita en Asturias, que había pertenecido a Evelam por compra y consolidación de usufructo. En realidad, la transmisión de la titularidad gratuita.

    Con fecha 4 de Diciembre del 2000, la referida finca por medio del representante de Beradona S.L. esto es, Sabino , fue vendida a Ukhon XXI, cuyo representante es Florian por un precio ficticio, dado que por tal transmisión de la propiedad no se pagó precio alguno.

    En fecha 8 de Marzo del 2000, Sabino cesó en el cargo de administrador único de la sociedad, que pasó a ser ocupado por D. Joaquín , contratado al efecto por el Sr. Sabino , y persona avezada en el tráfico mercantil, en su condición de administrador de diversas sociedades. La sociedad Evelam S.L. trasladó su domicilio social de nuevo a Irún, y el objeto social se amplió a la compraventa al por mayor de maderas.

    En el período intermedio, concretamente, en fecha 3 de Abril del 2000, en virtud de escritura pública, D. Joaquín en su condición de administrador único de Evelam Euskadi S.L. venció a la sociedad Tramaes S.L. Transformadora De Madera España en la persona de su administrador Florian , la finca número NUM000 , constituida por terreno Argomal con superficie de 52.600 metros cuadrados.

    En la misma escritura pública Tramaes adquirió la finca colindante nº NUM001 .

    El precio de la venta fue de catorce millones de pesetas, 84.141,69 euros, que la parte vendedora confesó tener percibida de la compradora antes de ese acto, otorgándole la más eficaz carta de pago.

    En realidad, tal compraventa fue ficticia puesto que no se pagó precio.

    Don. Joaquín asumió el cargo de administrador de Evelam Euskadi S.L. y realizó en tal condición la referida compraventa conociendo y aceptando que con ello prestada una ayuda esencial en el plan, que había sido trazado por Sabino , de vaciamiento del patrimonio de Evelam, para frustrar las expectativas de cobro de los acreedores.

    En fecha 10 de Abril del 2000, Don Joaquín cesó en el cargo de administrador, y éste pasó a ser ocupado por Romulo , quién aceptó el cargo en tal fecha

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO.- PRIMERO .- Condenamos a D. Sabino como autor de un delito de estafa en la modalidad agravada de especial gravedad por el valor de la defraudación, ya definido, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, de ONCE MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena así como CINCO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

    Igualmente, debemos condenar y condenamos a D. Sabino , como autor de un delito de insolvencia punible, ya definido, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, de ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena así como ONCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

    SEGUNDO .- En concepto de responsabilidad civil ex delicto, el acusado deberá indemnizar a la empresa sueca Bergkvist-Insjön Travarü K.B. en la cantidad de 3.508.997,00 coronas suecas (360.607,26 euros), más los intereses moratorios de la citada cantidad desde la fecha del último vencimiento de las facturas, hasta la fecha de esta resolución, devengándose a partir de esta última fecha el interés procesal descrito en el art. 576 LEC .

    TERCERO .- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Joaquín como cooperador necesario del delito de alzamiento de bienes del que venía acusado, ya definido, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena así como NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

    En concepto de responsabilidad civil ex delicto, el acusado deberá indemnizar a la empresa sueca Bergkvist-Insjön Travarü K.B. en la cantidad de 49.236,28 euros, más los intereses moratorios de la citada cantidad desde la fecha de formalización de la escritura pública de compraventa, hasta la fecha de esta resolución, devengándose a partir de esta última fecha el interés procesal descrito en el art. 576 LEC .

    CUARTO .- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Bienvenido Y D. Elisa del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales para estos acusados.

    Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Joaquín , Sabino y la Acusación particular (Bergkvist-Insjön Troevaru KB), que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Sabino .

    Motivo único .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 257.1º del Código Penal .

    Motivos aducidos en nombre de Joaquín .

    Motivo primero .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 257.1 y 28 del Código Penal . Motivo segundo .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 111 del Código Penal . Motivo tercero .- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECriminal .

    Motivos aducidos por la Acusación Particular (la entidad Bergkvist-Insjön Troevaru KB).

    Motivo único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 22.6 del Código Penal .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando lainadmisión de los mismos y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de mayo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Sabino

PRIMERO

En un motivo por infracción de ley del art. 849.1º se propugna la supresión de la condena por el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1º del Código Penal . Entre el previo delito de estafa, por el que ha sido condenado, y el delito de alzamiento de bienes existiría una relación de consunción a resolver por la regla 3ª del art. 8 del Código Penal . El concurso de normas -que no de delitos- llevaría a sancionar exclusivamente por el delito de estafa. El desvalor de tal delito absorbería el de la conducta posterior encaminada a vaciar de activos ejecutables la sociedad deudora y culminar así la defraudación. El alzamiento de bienes no sería más que el agotamiento del delito de estafa y no merecería un castigo diferenciado.

El recurrente en efecto ha sido condenado por un delito de estafa de los arts. 248 y 250 del Código Penal en virtud de una operación mercantil concertada en nombre de la entidad EVELAM EUSKADI, S.L. de la que era administrador. El valor de lo defraudado ascendía a un total de 360.607,26 euros, importe de la madera que le fue suministrada y que debía haberse abonado en cuatro plazos en los meses de febrero y marzo de 2000. Entre los meses de marzo y abril de ese mismo año se efectuaron las operaciones de despatrimonialización que han sido catalogadas como delito de alzamiento de bienes.

El tratamiento penal que deba darse al alzamiento de bienes efectuado para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria ha sido objeto de debate jurisprudencial y doctrinal. En un primer acercamiento la consideración de que ambas figuras protegen un bien jurídico homogéneo -son delitos patrimoniales- evocaría el concurso de leyes, aunque las conductas estén perfectamente diferenciadas. Primeramente se consigue el desplazamiento patrimonial mediante un engaño con el consiguiente empobrecimiento de la víctima; posteriormente para consolidar el enriquecimiento buscado -ánimo esencial a la estafa- se extraerían bienes del patrimonio impidiendo así que la víctima pudiese resarcirse recuperando el importe de lo defraudado. La colocación en una situación de insolvencia no constituiría más que el agotamiento de la estafa, un acto posterior co-penado que no incrementaría el disvalor. Esta concepción es respaldada por un amplio sector doctrinal: en los supuestos en que el deudor contrae una obligación sin ánimo de cumplirla, y a continuación, para evitar su realización forzosa ejecuta actos de alzamiento, deberá aplicarse con exclusividad el tipo de la estafa que sería lex consumens que desplaza y absorbe el alzamiento, acto de agotamiento impune. Sólo si hubiese otros acreedores diferentes al sujeto pasivo de la estafa, cabría hablar de concurso de delitos.

Esa concepción ha inspirado algunos pronunciamientos de esta Sala que han apostado por la aplicación del art. 8.3 del Código Penal . Reciente es la STS 1522/2005, de 20 de diciembre , referida al texto penal vigente. A igual solución se llegaba en la sentencia 191/1996, de 28 de febrero , aunque en relación con el antiguo art. 519. La "despatrimonialización" posterior a un delito de estafa no significaría otra cosa que la definitiva disposición sobre lo obtenido fraudulentamente, y ello supondría sencillamente agotamiento de ese delito. " El bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes del art. 519 CP -explica la sentencia- lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el artículo 1911 del Código Civil , en el que se reconoce al acreedor el derecho a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas (v. ss. de 30 de septiembre de 1.968 , 19 de diciembre de 1.985 y de 9 de mayo de 1.986 , entre otras). Acreedor y deudor son los sujetos contrapuestos de la relación obligacional. Difícilmente puede calificarse así a la relación que pueda existir entre el responsable criminal de un delito contra el patrimonio y la víctima del mismo. El autor de un delito contra el patrimonio, en los delitos de apoderamiento, como sin duda lo es la estafa, lo que pretende es incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del perjudicado. En el desvalor de su acción ha de comprenderse por tanto el perjuicio patrimonial de la víctima. La comisión del delito implica ya el perjuicio patrimonial del perjudicado. Este no precisa de la ulterior despatrimonialización del responsable criminal, que por tal condición lo es también civilmente (v. arts. 19 , 101 y siguientes CP ).

La STS de 25 de marzo de 1966 rechaza también la concurrencia de un delito de alzamiento, con un argumento similar. Considerando que las obligaciones civiles nacidas de delito tendrían una naturaleza diferente, se niega que puedan constituir el presupuesto del delito de alzamiento de bienes. Como se verá enseguida este argumento ha perdido toda virtualidad a la vista del nuevo art. 258 CP .

En dirección opuesta han caminado otras resoluciones de esta Sala Segunda. Ya la vieja sentencia de 23 de diciembre de 1957 apreció un concurso real: nada impide que el delito de estafa vaya seguido de un delito posterior de alzamiento de bienes. Las sentencias de 14 de octubre de 1985 o 23 de enero de 1993 adoptan idéntica solución .

Tras la promulgación del Código Penal de 1995 algún comentarista ha entendido que el problema quedaba definitivamente zanjado a la vista de su art. 258 , una nueva modalidad de alzamiento de bienes de dudosa utilidad. Se castiga al " responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente".

Esa previsión confirmaría legalmente que el crédito frustrado por el alzamiento de bienes puede venir constituido por una obligación civil nacida de delito ( art. 1092 del Código Civil ). Se privaría así de toda base a la exégesis, de la que era muestra alguna de las sentencias antes aludidas, que veía con recelo la construcción de un delito de alzamiento de bienes sobre ese tipo de obligaciones.

El argumento es apreciable, pero no concluyente. En la génesis de ese nuevo delito -alzamiento para eludir el pago de la responsabilidad civil ex delicto- se encuentra más bien la voluntad de salir al paso de una jurisprudencia, que, por cierto, ya había sido abandonada, que consideraba que únicamente las deudas exigibles eran idóneas a los efectos del antiguo art. 519. Eso dejaba fuera de su radio de acción las insolvencias provocadas antes del enjuiciamiento de la conducta delictiva de la que nacía la responsabilidad civil. Sin embargo era ya interpretación consolidada desde tiempo antes de la promulgación del nuevo Código Penal la admisión del alzamiento ante deudas no vencidas o todavía no declaradas por sentencia. El momento del nacimiento de la obligación es el de comisión del hecho delictivo ( art. 1089 del Código Civil ). A partir de ese instante la obligación existe y respecto de ella la sentencia firme condenatoria no tiene valor constitutivo, aunque hasta la deuda no será exigible hasta que recaiga. Eso explica que bajo el imperio del anterior Código sin dificultad alguna se castigasen conductas que hoy encajarían en esta norma por su carácter especial, como la enajenación fraudulenta de un inmueble a un familiar para eludir la responsabilidad civil surgida de un homicidio todavía no enjuiciado ( sentencia 896/1996, de 21 de noviembre ). Precisamente por eso se ha tachado de innecesaria la tipificación explícita acogida por el art. 258: en principio todas las conductas ahí contempladas son susceptibles de encajar en el art. 257; y la pena es exactamente la misma. Quizás en esa realidad haya que buscar la raíz del escaso uso escaso que se ha hecho de esa norma. Se tiende a acudir, como ha sucedido en el presente supuesto, al alzamiento genérico, pese a que el principio de especialidad ( art. 8.1 del Código Penal ) haría más correcta la tipificación por esta vía. El tema carece en cualquier caso de toda trascendencia sustantiva y procesal. No hay ningún problema de principio acusatorio, ni de derecho a ser informado de la acusación.

Las razones que explican su aparición y el amplio abanico de supuestos en los que incide el art. 258 no permiten entender que su presencia priva definitivamente de toda razón a quienes defienden una relación de consunción entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes. El art. 258, desde esa perspectiva, vendría a contemplar otros delitos no patrimoniales de los que nace responsabilidad civil (imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexuales...). En los delitos patrimoniales la sustancial semejanza de bien jurídico protegido invitaría a otra solución.

Hay que distinguir supuestos para ofrecer unas claves de solución equilibradas. Primeramente se impone destacar que el problema tiene unos perfiles muy diferentes a los que se plantean en las relaciones entre algunas estafas impropias (arts. 251.2º o 3º) y el alzamiento de bienes en que se llega con mayor facilidad al concurso de normas ( STS 209/2012, de 23 de marzo ).

En otro orden de cosas hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en los timos conocidos popularmente como "nazareno" consistentes en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas -lo que comporta a la vez impago de las obligaciones e insolvencia provocada-. Esa es la realidad que subyace tras la citada STS 191/1996 , aunque las razones de la exclusión del delito de alzamiento de bienes no se lleguen a exteriorizar de esa forma y aparentemente parezcan susceptibles de ser proyectadas a todos los casos de estafa y posterior insolvencia provocada. Habrá concurso de normas si el objeto del alzamiento son los bienes defraudados.

En el extremo opuesto si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, no podrá negarse el concurso real. Si hay solución de continuidad y la insolvencia se provoca cuando ha sido descubierta la estafa y al temerse por la pérdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente, se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas. Hay un plus de antijuricidad y agravamiento de la situación de la víctima que por eso es doblemente víctima: primero al verse privada de unos bienes; posteriormente al comprobar como, descubierta la defraudación, el delincuente elude sus obligación de indemnizar con otra nueva maniobra también tipificada de forma autónoma.

Quedan en un terreno intermedio en el que la cuestión adquiere su máxima dificultad aquellos supuestos, como el aquí analizado, en que actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en el mismo marco temporal. El perjudicado todavía no es conocedor de que ha sido víctima de una defraudación. El plan defraudatorio parece abarcar no sólo el engaño motor del acto de disposición, sino también la actividad consecuente, casi inmediata, consistente en extraer del patrimonio aquellos bienes con los que se había aparentado solvencia y un inexistente propósito de atender a las obligaciones que se contraían. En una primera aproximación pudiera parecer que las acciones están tan íntimamente trabadas que solo debieran merecer una única respuesta punitiva.

Sin embargo examinadas las cosas con más detenimiento hay que rechazar ese planteamiento que postula el recurrente. No sólo estamos ante acciones diferentes, aunque en la secuencia temporal no haya solución de continuidad, sino que además se produce una nueva decisión que agrava sensiblemente la posición del estafado.

Un argumento de coherencia penológica refuerza definitivamente la opción por el concurso real de delitos. En el presente supuesto se ha condenado por un delito de estafa agravado del art. 250 castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Esa penalidad de este caso ahora examinado ensombrece el argumento, pues es superior a la del delito de alzamiento de bienes: prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Pero la solución que se ofrezca para esta cuestión ha de extenderse a todos los casos de estafa más alzamiento posterior (y, con ciertos matices, a otros casos de comisión de delitos o faltas contra el patrimonio que supongan enriquecimiento propio y ulterior insolvencia). Suscribir como respuesta una relación de consunción en que la infracción patrimonial anterior absorbe el posterior alzamiento lleva a dislates punitivos que no pueden asumirse. El alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años (art. 249). Esta perniciosa consecuencia es seguramente la que ha llevado a un sector doctrinal a dar prevalencia al principio de alternatividad (art. 8.4º) para resolver el supuesto. Estaríamos ante una consunción impropia según la terminología de algún autor, en la que el tipo preferente será el más penado. Pero en realidad lo que trasluce esa comparación de penas es que si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto y el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche penal. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone ignorar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal en ese caso a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito.

Estas consideraciones se erigen en argumento decisivo para repeler el presente motivo: la estafa propia admite el concurso real con el posterior delito de alzamiento de bienes que tenga como presupuesto la deuda generada con la previa defraudación.

  1. RECURSO DE Joaquín

SEGUNDO

El primer motivo de casación, aunque contiene una única pretensión, tiene un encabezamiento bifronte: infracción de ley del art. 849.1º y vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la primera vertiente se consideran indebidamente aplicados los arts. 257 y 28 del Código Penal . En la otra se denuncia el olvido de la presunción de inocencia. Desde una y otra perspectiva se está argumentando sobre la misma idea: no habría prueba concluyente del elemento cognoscitivo exigido por el delito de alzamiento de bienes. El recurrente habría realizado el acto de enajenación patrimonial como administrador de la sociedad ignorando la deuda preexistente que ésta tenía contraída, y por tanto sin intención de perjudicar a la acreedora. La ambivalencia con que la jurisprudencia viene tratando a esos elementos subjetivos explica esa dualidad de etiquetas para una única petición. Si tradicionalmente se hablaba de juicios de valor fiscalizables por la vía del art. 849.1º para referirse a esos elementos internos como las intenciones o el conocimiento de determinada realidad y se llegaba a negar que en ese ámbito jugase la presunción de inocencia; se ha tendido en la más reciente jurisprudencia a dar cobijo también a esos hechos internos (hechos, a fin de cuentas) en el manto protector de la presunción de inocencia: su concurrencia ha de contar igualmente con actividad probatoria que los acredite, aunque obviamente el tipo de prueba habitualmente será indirecta. Sólo se puede llegar al conocimiento de esas intenciones o de estados de conocimiento, fuera de los casos de revelación por el sujeto, a través de deducciones que han de partir de hechos externos. La más reciente jurisprudencia constitucional confirma esa nueva concepción. También los elementos subjetivos del delito exigen una prueba que podrá ser directa o indiciaria, pero en todo caso suficiente. En línea con otros pronunciamientos anteriores lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero : " sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)." ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

Y es de añadir "que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3)." ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5)".

El recurrente ha sido condenado como cooperador necesario de un delito de alzamiento de bienes. En realidad resultaría más adecuada la catalogación como autor aunque ahora la cuestión carece de toda relevancia: actuando como administrador ( art. 31 CP ) de "Evelam Euskadi, S.L.", cargo que asumió el 8 de marzo de 2000, realizó el 3 de abril siguiente una venta ficticia de un inmueble de la sociedad, que se sustrajo de esa forma a las posibilidades de cobro de la deuda que mantenía la entidad acusadora con la sociedad. Unos días más tarde, el 10 de abril, cesaría como administrador.

Se aduce en contra de la condena que no se ha probado que el recurrente tuviese conocimiento de esa deuda. Datos que militarían a favor de ese desconocimiento vendrían constituidos por la declaración sumarial de quien actuaba en representación de la entidad compradora, Florian , que atribuye el protagonismo de la operación a Sabino ; el escaso tiempo transcurrido desde su acceso a la gestión social; el mantenimiento durante esas semanas de la disponibilidad del anterior administrador sobre la cuenta bancaria de la entidad; o las alegadas dificultades para cobrar su trabajo.

Frente a esos datos la Audiencia ha valorado otros que le han llevado a la certeza de que necesariamente tenía que conocer esa deuda y el carácter fraudulento de la venta: era una persona avezada en el tráfico mercantil por haber sido administrador de varias sociedades; asumió el cargo de administrador conociendo que la entidad operaba desde 1996, por lo que difícilmente podía imaginar que carecía de deudas; sabía que era una sociedad con muchos gastos, según admitió; verificó que no había madera para vender y a pesar de ello realizó un único acto de compraventa -sin percibir precio alguno-, acto que era ajeno a las funciones para las que había sido contratado; y no podía ignorar por su posición en la sociedad que de esa forma se vaciaba el patrimonio social. "Del conjunto de datos fácticos expuesto -se lee en prolija y minuciosa fundamentación de la sentencia- debemos colegir que la única inferencia lógica y racional es concluir que este acusado, con el acto que realizó en su condición de administrador único de Evelam conocía la ilícita conducta del principal y, consecuentemente, que estaba colaborando, de forma esencial, en la medida en que como administrador era el único autorizado para vender, en la culminación del hecho delictivo que había diseñado D. Sabino ".

Ninguna objeción puede hacerse a ese razonamiento concluyente y lógico desde el ámbito de la casación.

El motivo ha de decaer.

TERCERO

Los motivos segundo y tercero de este recurso giran en torno a la responsabilidad civil. El recurrente ha sido condenado a abonar en tal concepto a la entidad Bergkvist-Insjön Travaru K.B. la cantidad de 49.236,28 euros. Se queja de ese pronunciamiento: la responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraídos ( art. 1305 del Código Civil ). El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena pues no es consecuencia del delito: es su presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre muchas otras, SS TS 1077/2006, de 31 de diciembre , 1091/2010, de 7 de diciembre ó 209/2012, de 23 de marzo , además de las que cita el recurrente). En el presente supuesto no se ha procedido a esas declaraciones de nulidad porque no eran solicitadas por ninguna de las acusaciones: rige el principio de rogación. No hubiese sido posible, además, pues no habían sido llamadas al proceso como partes las entidades que habían intervenido en las operaciones de compraventa, exigencia insoslayable para esa anulación que, por afectarles de manera directa, no puede acordarse sin su previa audiencia para que puedan ejercer su derecho de defensa.

Las acusaciones solicitaban la condena a todos los responsables de una indemnización por el monto de la obligación crediticia cuyo pago se eludió. En el caso del otro condenado, Sabino , así lo ha acordado la Audiencia Provincial. Pero no como autor de un delito de insolvencia punible, sino como responsable del delito de estafa.

En virtud de la doctrina que ha quedado expuesta no era procedente extender esa condena a este recurrente que había intervenido exclusivamente en uno de los hechos constitutivos de alzamiento de bienes. El crédito previo no es transformado por la incidencia de un delito de alzamiento de bienes que por esencia ha de ser posterior al nacimiento y constitución de la obligación. Ahora bien la doctrina de esta Sala Segunda sobre la fórmula habitual por la que ha de enfocarse la responsabilidad civil derivada de un delito de alzamiento de bienes no se agota en esas dos afirmaciones: primero, que no ha de cubrir el montante del crédito defraudado por no ser consecuencia del delito; segundo, que ha de concretarse en la anulación de las operaciones fraudulentas para restaurar la situación anterior al delito. Esas dos premisas pueden completarse en determinados casos con otras aclaraciones y especificaciones. Éste es uno de esos casos.

Tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito permanece sin variación alguna. El acreedor puede reclamarlo en virtud de la fuente que lo fundase -un contrato, la ley, un delito...- ante la jurisdicción correspondiente. No se superpone un nuevo título de pedir al que lo originó. Por tanto el partícipe en el alzamiento como cooperador que no adeudaba nada antes del delito, en principio no tendrá por qué asumir esa obligación cuyo pago se ha eludido. Los deudores seguirán siendo los mismos, los que lo eran antes del delito. Ahora bien, de ahí no cabe derivar que para ese tercero no pueda nacer nunca una responsabilidad civil derivada del delito. No sólo a través de esa singular modalidad de "restitución" que se concreta en la anulación de los negocios jurídicos hechos en fraude de acreedores. También cuando quepa legítimamente deducir del delito de alzamiento de bienes unos perjuicios directamente anudables al mismo. Por una parte serían indemnizables los perjuicios que se demuestren producidos por la imposibilidad de hacerse pago y que son diferentes del mismo crédito ( SS TS 1388/1999, de 7 de octubre o 980/1999, de 18 de junio ). Además, la imposibilidad de cobro que es la consecuencia del delito de alzamiento de bienes es un perjuicio evaluable cuyo resarcimiento puede venir obligado a asumir también ese tercero, sin perjuicio en su caso de la posibilidad de repetir contra los inicialmente obligados. No porque venga a sustituir al deudor inicial o a situarse a su lado en la obligación; sino porque su acción ha generado un perjuicio concreto que se superpone a la deuda y del que ha de responder. Al contribuir a la ineficacia de la acción contra el deudor puede hacerse hace también responsable del perjuicio económico ocasionado. Una actuación propia ha impedido un cobro, aunque fuese parcial.

Esas ideas están también presentes en la doctrina de esta Sala. La STS 430/2005, de 11 de abril , tras reiterar la tesis clásica, abre la puerta a otro tipo de declaraciones que plasmen en pronunciamientos indemnizatorios: " la existencia, validez, exigibilidad y ejecutabilidad de estas deudas son un presupuesto objetivo del delito sin cuya existencia esta no tendría virtualidad ni las posibilidades de existencia. La maniobra que tiene su origen en el propósito de eludir el pago de esta deudas a través de operaciones ficticias o encubiertas son las que tiene su origen en el propósito delictivo por lo que deben ser anuladas y dejadas sin efecto por tener una causa ilícita que no es otra que cometer un delito de los tipificados en el Código Penal.

Esta tesis tradicional y aplicable en la generalidad de los casos cede el paso a otra mas ajustada al principio de reparación de las víctimas de los hechos delictivos, como es la restitución o indemnización de las cantidades que constituían el importe de la deuda impagada, sin perjuicio de añadir los gastos ocasionados en la odisea procesal de perseguir el pago o cobro de los bienes. Para ello la sentencia tiene que explicar por qué llega a esta solución alternativa y contraria o distinta de la teoría clásica de la responsabilidad nacida del delito".

Argumentos similares se encuentran en otros precedentes jurisprudenciales. La STS 2055/2000, de 29 de diciembre declaraba: " En el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta, en efecto, características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, como se sostiene correctamente en el recurso, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables, como establecía el art. 102 del CP reproducido en lo esencial en el art. 111 del CP vigente. (En este sentido SS. 14-3-1985 , 20- 2-87, 15-6-90 y 12-7-96 ). La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es "líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor" (en el mismo sentido SS 16-3-92 y 12-7-96 ). Es lo sucedido en el caso enjuiciado pues, como se hace constar en el factum, el procedimiento ejecutivo fracasó, al despacharse la ejecución, ya que los bienes se habían aportado a la sociedad patrimonial creada por los acusados que los fueron enajenando de suerte que "recaída sentencia condenatoria en el procedimiento ejecutivo señalado, los acusados tampoco hicieron efectivo su importe", precisándose en el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada que esa enajenación a terceros, reconocida por los acusados, hacía inviable la posibilidad de resolver las operaciones, toda vez que los adquirientes gozaban de la fe pública que les ofrecía la inscripción registral para concluir, con fundamento, que "no siendo posible retornar el patrimonio inmobiliario de los acusados a su estado inicial, resulta ajustado fijar monto indemnizatorio de conformidad con lo solicitado por las acusaciones".

La sentencia 1662/2002, de 15 de octubre , con cita de la anterior, abunda en esas ideas introduciendo un criterio de concreción de los perjuicios ocasionados por el alzamiento y que se superponen con el crédito que se trataba de burlar: " La Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello se afirma que lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo ( S.S.T.S. núm. 238/01, de 19 / 02, o 1716/01, de 25/09 , y las citadas en la misma).

Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 del Código Penal ., es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios".

Por fin, la sentencia 944/2004, de 23 de julio , tras rechazar con los argumentos tradicionales que los perjuicios ocasionados por el delito de alzamiento de bienes son equivalentes al valor de la obligación impagada, admite que pueden existir unos daños específicos derivados de esa infracción cuyo cálculo deberá realizarse en cada caso concreto. No se trata de utilizar retorcidamente la categoría de los "daños morales" ( STS 234/2005, de 24 de febrero ) para basar una compensación económica que puede aparecer intuitivamente como adecuada. Lo que procede es desentrañar en cada caso si las acciones catalogables como alzamiento de bienes o han generado un perjuicio económico añadido; o han ampliado la esfera de sujetos responsables. Quien ha contribuido a la ineficacia de un crédito vencido y exigible se convierte también en responsable civil frente al acreedor por esa conducta suya impeditiva que ha frustrado sus legítimas expectativas de cobro.

Eso es lo que sucede aquí. Joaquín no adeudaba nada a la entidad perjudicada. Los deudores en virtud del negocio civil criminalizado eran el autor del delito de estafa ( Sabino ) y la entidad por cuya cuenta actuaba (Evelam Euskadi, S.L.). Joaquín al avenirse a realizar una venta simulada de parte del patrimonio de Evelam Euskadi, S. L. menoscabó las posibilidades de resarcirse de Bergkvist-Insjön Travarü K.B., haciendo ilusoria sus posibilidades de ejecutar esos bienes para cubrir parcialmente su crédito. Ha contribuido con su actuación al perjuicio derivado del impago de la deuda y en esa medida se hace co-responsable, con una responsabilidad civil que ha nacido de su delito.

¿Cómo calcular la indemnización?. La respuesta es sencilla y venía ya apuntada en la parcialmente transcrita STS 1662/2002, de 15 de octubre . El valor del bien que se ha sustraído a la ejecución, siempre que sea inferior a la deuda total, nos dará la medida de su responsabilidad. En este caso valorada la finca propiedad de Evelam Euskadi, S.L. en 49.236,28 euros según declaran los hechos probados, esa ha de ser la cifra de la que deberá responder; en el bien entendido, no explicitado en la sentencia pero implícito en su decisión, de que no es una cuantía a añadir a la indemnización fijada a cargo del otro condenado, Sabino , sino la parte de esa indemnización de la que responderá también solidariamente Joaquín , pues con su conducta ha provocado que la entidad mercantil perjudicada se vea imposibilitada de resarcirse en ese importe.

Procede la desestimación del motivo.

CUARTO

Desarrollado sintéticamente, el tercer motivo se ampara en el art. 849.2º: una certificación registral demostraría que la finca vendida estaba gravada con una hipoteca por importe de 43.430, 44 euros. De ahí se deduciría que el monto de la responsabilidad civil habría de ser menguado en esa cifra: los bienes están sobrevalorados -49.236,28 euros- pues no se ha tomado en consideración la hipoteca que gravaba a la finca y que se había formalizado unos meses antes a favor de Electrolux Financiera S.A..

Frente a este argumento la Acusación aduce, aunque con una adición a los hechos probados admisible en cuanto surge del propio documento invocado por quien recurre, que la hipoteca no se inscribió hasta el mismo día de la compraventa -3 de abril de 2000-. Atendido el carácter constitutivo de la inscripción no podría tomarse en consideración la merma de valor que supone esa carga real. El argumento no es aceptable en la medida en que estaba ya otorgada la escritura y nada alentaba la idea de que pudiera no inscribirse, lo que hizo el propio recurrente y a lo que en definitiva venía civilmente obligada la entidad por cuya cuenta actuaba. El Fiscal, por su parte, destaca dos referencias de la fundamentación jurídica de la sentencia (Fundamento Jurídico nº 3) para argüir que esa hipoteca respaldaba intereses de la esposa del otro acusado y por tanto no puede ser tomada en consideración (lo que efectivamente parece sugerir en un momento del razonamiento la sentencia de instancia, aunque sin correspondencia en el factum, y de manera no diáfana); y que en la tasación que obra en los autos debió valorarse también la existencia de ese gravamen, por lo que no procede el descuento.

El motivo está mal planteado: no se pretende modificar el factum. Nada de lo que se expresa y de lo que se deduce de la certificación añade nada a lo que la sentencia proclama como hechos acreditados (apartado segundo de los hechos probados). Se declara probado por una parte que " En fecha 15 de diciembre de 1999 Electrolux Financiera Sociedad Anónima formaliza hipoteca sobre el terreno en garantía de siete millones doscientas veintiséis mil diecisiete pesetas". Y acto seguido: " La valoración de esta finca en la fecha de los hechos se situaba en torno a 49.236,28 euros" (se está refiriendo al mes de abril de 2000 fecha de la venta).

Ninguna adición fáctica relevante se propone y se da por supuesto, sin demostrarlo, que la valoración consignada no tenía en cuenta el gravamen señalado. Es digno de reseñar que en la escritura de venta, el 3 de abril de 2000, se hizo constar como precio la cantidad de 14.000.000 Pts, es decir 84.141,69 euros, pese a esa hipoteca. Además para demostrar que la indemnización ha sido indebidamente acrecida, al no tener en cuenta ese gravamen, hubiese sido necesario mostrar las vicisitudes posteriores de esa hipoteca para despejar las sombras sobre su vinculación directa o indirecta a intereses del otro acusado condenado en la instancia. No podemos olvidar que nos movemos en el terreno de la cuantificación de la responsabilidad civil nacida de delito donde las reglas sobre carga de la prueba son diferentes a las características del ámbito penal.

El motivo tampoco puede prosperar.

  1. RECURSO DE BERGKVIST-INSJÖN TROEVARU KB

QUINTO

Considera esta acusación particular, en el único motivo de su recurso, que no debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas y menos aún con el carácter de cualificada que le confiere la sentencia. Se arguye que la investigación revestía cierta complejidad, que los retrasos surgieron como consecuencia inevitable tanto de una comisión rogatoria que hubo de tramitarse; como de un incidente sobre competencia y que no hubo paralizaciones concretas excesivas.

La sentencia dedica el apartado cuarto de los hechos probados a consignar las vicisitudes del procedimiento iniciado el 12 de septiembre de 2000. No es imprescindible a estos efectos esa relación. Es posible una consulta material de los autos, aunque es aconsejable que se refleje en la sentencia la secuencia que motiva la atenuación o su rechazo, con independencia de que quede a salvo la posibilidad de constatar en la causa ( art. 899 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) datos adicionales.

La sentencia está fechada el 4 de abril de 2011 . El juicio se celebró los días 1 , 2 y 3 de febrero de 2011 . Son más de diez los años transcurridos entre el comienzo de la investigación y el enjuiciamiento. El cómputo a estos efectos ha de iniciarse no en el momento de incoación de las diligencias sino cuando se adquiere la condición de imputado -lo que sucedió en mayo de 2001 y en octubre de 2002 respectivamente-. Pero, aún con ese correctivo, la duración de la tramitación es objetivamente desmesurada, en una estimación global y más allá de las paralizaciones concretas o los momentos de ralentización, que también existen.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del art. 21.6º. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa .

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde tal fecha se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar. No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exigirá de la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos que se pueden concretar en los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel a quien beneficia su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ).

No admite discusión que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La complejidad no lo justificaba. Que su génesis radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o en razones no reprochables a los responsables, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas. Puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: más de diez años sometido a un proceso es demasiado tiempo. No puede hablarse de una complejidad excesiva. El tiempo que ha tardado en obtenerse sentencia dista mucho no ya de los parámetros deseables, sino también de los habituales. La parsimonia con que se ha tramitado la causa, especialmente con motivo del planteamiento de una cuestión de competencia; o en la tramitación y traducción de una comisión rogatoria; o durante la fase intermedia, puede responder a una relativa complejidad derivada de la multiplicidad de partes. Si estuviésemos ante un procedimiento ordinario podría justificarse el retraso: nuestra más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena en el procedimiento ordinario traslados sucesivos (que no simultáneos) a las partes para los trámites de instrucción y calificación (en este caso siete partes procesales distintas). Pero estamos ante un procedimiento abreviado en el que, con toda seguridad por razones materiales disculpables y comprensibles, se han hecho traslados sucesivos para calificación. Un trámite que en el optimista diseño legal debería ocupar diez días se ha demorado casi dos años (desde el 19 de noviembre de 2007 al 19 de octubre de 2009: folios 1501 a 1552). Las dilaciones, ralentizaciones o paralizaciones no venían vinculadas a la complejidad del asunto, que es relativa: haciendo acopio de variada documentación y con algunas declaraciones testificales se podía considerar clausurada la investigación. La complejidad no es la causa de esa lentitud, en ocasiones desesperante, que no puede ser achacada a los acusados.

Para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar aquí tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad de periodos de paralización o ralentización. De su análisis, expuesto en el último de los hechos probados de la sentencia de manera detallada, en armonía con la minuciosidad de toda la sentencia, se desprende que tanto que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado esos retrasos. Por tanto: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación. En esas condiciones no hay razones para variar en casación el criterio de la Sala de instancia confiriendo a la atenuante una eficacia superior a la ordinaria.

Se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se contemplan retrasos de similar o menor entidad que los aquí señalados ( SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003, de 9 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 993/2010, de 12 de noviembre , o 1108/2011, de 18 de octubre ). La utilización ahora en la descripción legal del calificativo "extraordinaria" no ha alterado los parámetros de medición que a estos efectos venía manejando la doctrina jurisprudencial que el legislador ha querido incorporar al texto legal.

El motivo debe fenecer.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por Joaquín , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en causa seguida por delitos de estafa, insolvencia punible y alzamiento de bienes, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por Sabino , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por la Acusación Particular, la entidad BERGKVIST-INSJÖN TROEVARU KB, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso, y a la pérdida del depósito legalmente establecido si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.