STS, 7 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil doce.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 3346/09, interpuesto por Saberlotodo Internet S.L. representada por D. Leonardo , contra la sentencia de 25 de marzo de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 358/08 , sobre Protección de Datos, en el que interviene como parte recurrida la Administración General del Estado con la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 25 de marzo de 2009 , que en su parte dispositiva efectuaba los siguientes pronunciamientos:

"DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Saberlotodo Internet SL frente la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 23 de abril de 2008 que impone dos sanciones de 300.506,05 euros, y de 60.101,21 euros respectivamente, resolución que confirmamos, dada su conformidad a derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Saberlotodo Internet S.L. ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación y, por providencia de 27 de mayo de 2009, la Sala tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 13 de julio de 2009, la representación procesal de Saberlotodo Internet, SL. presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras exponer los motivos en que se fundamentaba, solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que se case la ahora recurrida, y la declare no ajustada a derecho.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 4 de noviembre de 2009, solicitando que se declare inadmisible el recurso o subsidiariamente, se desestime el mismo.

QUINTO

Por providencia de 12 de marzo de 2012 se dio traslado a las partes para alegaciones sobre la incidencia que pudiera tener en el presente recurso la modificación de la LO 15/99 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, por la Disposición Final 56ª de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , presentando sus escritos el Abogado del Estado el 15 de marzo de 2012 y la representación de la parte recurrente el 30 de marzo de 2012.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 3 de Mayo de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de marzo de 2009 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Saberlotodo Internet, S.L., contra la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, de 23 de abril de 2008, que le impuso dos sanciones: 1) una sanción de multa de 60.101,21 euros por una infracción grave del artículo 6.1 en relación con el artículo 44.3.d) LOPD y 2) una sanción de multa de 300.506,05 euros por una infracción muy grave del artículo 11.1 en relación con el artículo 44.4.b) LOPD .

Como antecedentes del caso debe reseñarse que la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada reprodujo los hechos declarados probados en la Resolución de la AEPD de 23 de abril de 2008, que fueron los siguientes:

"PRIMERO: En los ficheros de Banesto figuran los datos de D. Jose Francisco asociados al domicilio de AV de Aviación s/n (Escuela de Especialistas) 24198 Virgen del Camino.

SEGUNDO: Intrum Justitia Ibérica, S.A. y Banesto suscribieron, en octubre de 2003, un contrato de prestación de servicios para la gestión de cobro de clientes deudores.

En virtud de este contrato, Banesto encargó a Intrum Justitia Ibérica, S.A. el recobro de la deuda del denunciante.

TERCERO: Según informó, Intrum Justitia Ibérica, S.A. remitió una carta de requerimiento de pago al domicilio del denunciante facilitado por Banesto, pero dicha carta fue devuelta.

CUARTO: Intrum Justitia Ibérica, S.A. suscribió, con fecha 01/04/2005, un contrato de prestación de servicios con la compañía Saberlotodo para el suministro de información, a través de la página de Internet www.saberlotodo.com .

En virtud de este contrato, Intrum Justitia Ibérica, S.A. tiene acceso los datos del denunciante con domicilio en la c/ San Isidro 4, 3 C 28340 Valdemoro, Madrid.

QUINTO: Intrum Justitia Ibérica, S.A. remitió al denunciante, con fecha 18/11/2005, un requerimiento de pago, a su domicilio postal sito en la c/ San Isidro 4, 3 C Valdemoro, 28340 Madrid.

SEXTO: Tal y como consta en el Acta de Inspección de fecha 05/10/2006, en los ficheros de Saberlotodo figuran registrados, entre otros, los datos de domicilio: c/ San Isidro 4, 3 C Valdemoro, 28340 Madrid, provincia de nacimiento, población nacimiento, y fecha de nacimiento del denunciante .

SÉPTIMO: Saberlotodo y Detectives Lucentum, S.L. suscribieron con fecha 04/07/2006, un contrato de servicios, y en el marco del citado contrato, Detectives Lucentum, S.L. comunicó a Saberlotodo los datos del denunciante mediante un informe de la empresa de detectives "Detectives Lucentum S.L.".

OCTAVO: Saberloto manifiesta que remitió a D. Jose Francisco tres escritos, y aporta copia de los escritos de fechas 22/09/2004 y 20/04/2005, en los que se informa que sus datos serán incluidos en un fichero de Saberlotodo, que pueden ser ejercidos los derechos reconocidos en la LOPD, que podrán ser consultados por las entidades privadas y públicas debidamente autorizadas y que la finalidad del fichero es contribuir a mejorar la solvencia del sistema financiero. En acreditación de tal extremo aportó copia de un listado de envíos de la empresa Gestión y Cobro del Mediterráneo, S.L. en el que consta uno remitido al denunciante, con fecha 22/09/2004. "

SEGUNDO

El recurso de casación se articula en los tres motivos siguientes:

El primer motivo denuncia vulneración del artículo 18.3 LOPD , en relación con el artículo 42.2 de la ley 30/1992 , y de la jurisprudencia contenida en la SAN de 20 de noviembre de 2008 , dado que existe un plazo preclusivo para iniciar el procedimiento.

El motivo segundo alega infracción del artículo 47.2 LOPD , al entender que existe prescripción, cuyo plazo debe contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.

El motivo tercero denuncia conculcación del articulo 27 LOPD e indefensión por exigencia de un requisito no contenido en el mismo, y de las SAN de 9 de enero de 2009 , 20 de septiembre de 2006 y 21 de enero de 2009 , al haberse sancionado con una actividad probatoria insuficiente, pues la prueba de cargo se basa principalmente en la denuncia de D. Jose Francisco , sin que el mismo haya contestado en fase administrativa a cuantos requerimientos le han sido hechos por la AEPD para que efectuara alegaciones sobre la recepción de las cartas enviadas por la recurrente.

TERCERO

Antes de pronunciarnos sobre los motivos de casación formulados por la parte recurrente, hemos de examinar si concurren las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado.

Entiende el Abogado del Estado que el recurso de casación es inadmisible porque en el apartado de motivos no se hace mención del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , ni dentro de este, del apartado a que corresponde cada vulneración invocada, siendo así que la expresión de los motivos en que se ampara el recurso es, de acuerdo con el artículo 93.2.b) LJCA , requisito del escrito de interposición.

El artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional exige que el escrito de interposición del recurso exprese razonadamente " el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringida ", motivo o motivos que imperativamente han de hallarse comprendidos en algunos de los apartados del artículo 88 LJCA , como resulta del artículo 93.2.b) LJCA , que declara inadmisible el recurso cuando el motivo o motivos invocados en el escrito de interposición no se encuentren comprendidos entre los que se relacionan en el artículo 88 LJCA .

Esta Sala viene considerando inadmisible el recurso de casación cuando su escrito de interposición omite la exigencia del artículo 92.1 LJCA de expresión del motivo en que se ampare.

No obstante lo anterior, no existe la omisión de la exigencia del artículo 92.1 LJCA en el primero de los motivos del recurso, ya que la parte recurrente principia su argumentación alegando de forma expresa la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, por lo que no ofrece dudas que el motivo se ampara en el apartado d) del artículo 88.1 LJCA , y si bien es cierto que en los motivos segundo y tercero no existe una cita precisa del motivo del artículo 88.1 LJCA en que se amparan, sin embargo del propio escrito de interposición puede inferirse sin dificultad que tales motivos se articulan igualmente por el cauce de la letra d) del articulo 88.1 LJCA .

También alega el Abogado del Estado que los motivos del recurso deberían rechazarse por pretender modificar los hechos declarados probados o por pretender una nueva valoración de la prueba, lo que tampoco puede acogerse, por no cuestionar los motivos primero y segundo la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, sino la aplicación de las normas jurídicas sobre prescripción y caducidad, y en cuanto al tercer motivo, que si se refiere a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, hemos de entrar a examinar su contenido para comprobar si nos encontramos en alguno de los excepcionales supuestos en los que esta Sala permite la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia impugnada.

Hemos de acoger la causa de inadmisibilidad del recurso, invocada por el Abogado del Estado, por falta de cuantía en relación con la sanción impuesta por la infracción grave, pues cuando constituyen el objeto del recurso dos sanciones, como sucede en el presente caso, una por falta muy grave por importe de 300.506,05 euros, y otra por falta grave por importe de 60.101,21 euros, las cuantías de las sanciones deben considerarse de forma individual a los efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos de cuantía para el acceso al recurso de casación, como ha señalado esta Sala con reiteración, así en sentencia de 31 de marzo de 2010 (recurso 457/2008 ).

Contemplada la cuantía de cada una de las sanciones de forma independiente o separada, no cabe duda que la sanción de 60.101,21 euros por la falta grave no alcanza el límite de 150.000 euros, exigido por el artículo 86.2.b) LJCA , en la redacción aplicable en este caso, para la interposición del recurso de casación, por lo que el recurso debe de ser inadmitido en relación con dicha sanción.

Al inadmitir el recurso en relación con la sanción que no alcanza la cuantía de 150.000 euros, establecida para el recurso de casación, seguimos el criterio de los autos de esta Sala de 25 de marzo de 2010 (recurso 5157/2009 ) y 24 de noviembre de 2011 (recurso 522/2011 ), que inadmitieron parcialmente sendos recursos de casación interpuestos por la entidad ahora recurrente, en los que, como sucede en el caso presente, la resolución administrativa impugnada en la instancia imponía dos sanciones, una de las cuales era por importe de 60.101,21 euros, que no superaba por tanto el limite legal establecido para acceder al recurso de casación, por lo que en dichos casos precedentes se inadmitieron los recursos de casación contra las mencionadas sanciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.3 y 86.2.b) LJCA y se admitieron los recursos con respecto de las sanciones que si excedían del límite cuantitativo legalmente establecido para interponer el recurso.

Procede, por tanto, inadmitir el recurso de casación en relación con la sanción impuesta por la falta grave.

CUARTO

El primer motivo del recurso sostiene que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 18.3 LOPD , en relación con el artículo 42.2 de la ley 30/1992 y la jurisprudencia contenida en la SAN de 20 de noviembre de 2008 , dado que existe un plazo preclusivo para iniciar el procedimiento, de forma que si la Administración se demora en incoar el procedimiento durante un plazo excesivo, sin llevar a cabo ninguna actuación, se debe acoger la excepción de caducidad del procedimiento.

Se está refiriendo la parte recurrente a la fase de actuaciones previas, que se desarrolló entre la denuncia efectuada por D. Jose Francisco , que tuvo entrada en la AEPD el 12 de diciembre de 2005, y el Acuerdo de inicio del expediente sancionador, de 31 de octubre de 2007.

Estas actuaciones previas que puede realizar la AEPD con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, tienen hoy su regulación en los artículos 122 y siguientes del Reglamento de desarrollo de la LOPD , aprobado por RD 1720/2007, de 13 de diciembre. Su objeto no es otro que el de comprobar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del procedimiento sancionador, para lo que se orientan a determinar los hechos, identificar las personas responsables y fijar las circunstancias relevantes que concurran en el caso.

En particular, y a los efectos que ahora nos interesan, el artículo 122.4 del indicado Reglamento establece que estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses, contados desde la denuncia, con la consecuencia de la caducidad de las que actuaciones que excedan dicho plazo antes de que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador.

Sin embargo, el RD 1720/2007, que aprobó el Reglamento de la LOPD e incorporó ese plazo máximo de duración de las actuaciones previas, no es de aplicación en el presente caso, pues el RD entró en vigor a los tres meses de su íntegra publicación en el BOE (la publicación tuvo lugar el 19 de enero de 2008), mientras que las actuaciones previas a que se refiere este recurso concluyeron el 31 de octubre de 2007. Todavía más, la Disposición Transitoria Quinta del RD establece un régimen transitorio para la entrada en vigor de las normas sobre actuaciones previas, conforme al cual las actuaciones previas iniciadas antes de la entrada en vigor del RD no les será de aplicación el mismo, sino que se regirán por la normativa anterior.

La normativa anterior, por la que se rigen las actuaciones previas que ahora examinamos, estaba constituida por la propia LOPD y por el RD 1332/1994, de 20 de junio, que no establecían plazo máximo de duración para las mismas.

Por tanto, la duración de las actuaciones previas a que se refiere la parte recurrente, entre diciembre de 2005 y octubre de 2007, no infringe norma alguna, y desde luego, no supone infracción de las normas citadas en el recurso de casación. El artículo 18.3 de la LOPD , que se invoca como infringido, establece el plazo máximo de 6 meses para dictarse la resolución expresa de tutela de derechos, y se está por tanto refiriendo al procedimiento de tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, sin que sea de aplicación al procedimiento sancionador. Tampoco existe la infracción del artículo 43.2 de la ley 30/1992 , que establece que el plazo máximo para la notificación de la resolución expresa será el fijado en la norma reguladora del procedimiento, que no puede exceder de 6 meses, porque de acuerdo con el apartado 3 del mismo precepto, tal plazo se computa, en el caso de los procedimientos iniciados de oficio, como es el caso del procedimiento sancionador de la LOPD, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

Tampoco puede tener acogida el motivo del recurso relativo a la infracción de la jurisprudencia que invoca la parte recurrente, constituida por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de octubre de 2007 , y 19 y 20 de noviembre de 2008 , pues como ha dicho con reiteración esta Sala, así en el auto de 2 de octubre de 2006 (recurso 10737/2004 ) y en sentencia de 29 de octubre de 2012 (recurso 1317/07 ), únicamente cabe entender por "jurisprudencia", a fin de fundamentar un recurso de casación, la que procede de este Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse idóneo para configurar este motivo de casación la doctrina que se exprese en las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por los Tribunales Superiores de Justicia.

Por las razones anteriores no puede acogerse este primer motivo del recurso de casación.

QUINTO

En el segundo motivo de su recurso defiende la parte recurrente la vulneración del artículo 47.2 LOPD , por entender que se ha producido la prescripción de la infracción, si se empieza a computar el plazo desde la fecha en que la infracción se ha cometido. Añade la parte recurrente que la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción ha de ser el 22 de septiembre de 2004, fecha desde la que dispone de los datos del denunciante.

Obviamente, al haber sido inadmitido el recurso de casación en relación con la sanción por la infracción grave, omitimos el examen de las alegaciones del recurrente en este motivo relacionadas con la prescripción de dicha infracción, y nos limitaremos a examinar esas alegaciones en relación con la prescripción de la infracción muy grave, respecto de la cual fue declarado admisible el recurso.

Son aplicables las reglas del artículo 47 LOP, apartados 1, 2 y 3, que establecen que las infracciones muy graves prescriben a los tres años, el cómputo de este plazo comenzará el día en que la infracción se hubiera cometido y la iniciación del procedimiento sancionador, con conocimiento del interesado, interrumpe la prescripción.

Sin embargo, y como señala la sentencia impugnada, la infracción muy grave que se imputa en este caso consiste en la cesión indebida de datos personales, en virtud de un contrato entre la parte recurrente y otra empresa, celebrado el 1 de abril de 2005, según el hecho probado cuarto, sin que la parte recurrente haya mostrado -ni siquiera alegado- la equivocación de la Sala de instancia en este punto, por lo que debe reconocerse que entre esa fecha de 1 de abril de 2005 y el 8 de noviembre de 2007, fecha de la notificación del Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador a la parte recurrente, no se ha llegado a completar el plazo de 3 años de prescripción.

Rechazamos por tanto la existencia de prescripción de la infracción alegada en este segundo motivo del recurso de casación.

SEXTO

El tercer motivo del recurso aprecia la vulneración por la sentencia impugnada del artículo 27 LOPD , al exigirse un requisito no contenido en el mismo, y al haberse declarado la infracción con una actividad probatoria insuficiente, basada principalmente en la denuncia de D. Jose Francisco , sin que dicho denunciante haya contestado en el expediente administrativo a los requerimientos de la AEPD para que efectuara alegaciones sobre la recepción de las cartas enviadas por la recurrente.

Esta Sala ha manifestado en numerosas ocasiones que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial de instancia, sin que pueda ser sustituido en esta tarea por el Tribunal de casación. Así, la sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 6757/2005 ), con cita de otras anteriores, señala que "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia" .

La recurrente considera que no se ha reunido en el expediente administrativo prueba suficiente para acreditar la infracción, pero se limita a exponer su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sala, sin citar como infringido en dicho proceso de valoración probatoria ningún precepto legal concreto, y sin tachar las conclusiones alcanzadas por la Sala de ilógicas o arbitrarias.

En los hechos declarados probados consta que la empresa recurrente contaba con los datos del denunciante, que el 1 de abril de 2005 suscribió con Intrum Justitia Ibérica un contrato de prestación de servicios, para el suministro de información, y que el 18 de noviembre de 2005 esta última empresa remitió al denunciante un escrito a la dirección que constaba en los ficheros de la empresa recurrente, por lo que ha de reputarse del todo lógica la conclusión de que la empresa recurrente comunicó a Intrum Justitia Ibérica los datos del denunciante.

La empresa recurrente alegó la existencia de consentimiento a la cesión por el denunciante, si bien la Sala de instancia no tuvo por acreditado dicho consentimiento, porque la única acreditación de la comunicación consistía en una copia de un listado de envíos, razonando la Sala que dicho listado "en ningún caso puede ser conceptuado como prueba suficiente del envío, y mucho menos de su recepción por el destinatario", por lo que le denegó toda virtualidad al indicado listado de envíos para acreditar el consentimiento del denunciante con la cesión de sus datos, conclusión esta que no puede ser considerara ilógica irrazonable o arbitraria.

Procede por tanto la desestimación del tercer motivo del recurso de casación.

SÉPTIMO

La resolución sancionadora de la APD calificó los hechos como infracción muy grave del artículo 44.4.b) LOPD , en la redacción vigente en el momento de los hecho y, de conformidad con el artículo 45.3 y 4 del mismo texto legal , impuso a la entidad recurrente la sanción de multa en la cuantía mínima prevista para dichas infracciones de 300.506,05 euros.

El artículo 44.4.b) LOPD aplicado por la resolución sancionadora establecía que era infracción muy grave: "...la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas."

Sin embargo, con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada, y en el curso de la tramitación del presente recurso de casación, la disposición final 56ª de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , modificó entre otros el artículo 44.4.b) LOPD , que en su nueva redacción califica de infracción muy grave:

Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7 .

De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPD por la ley 2/2011, sólo está tipificado como infracción muy grave el tratamiento o cesión que afecte a los datos especialmente protegidos a que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 LOPD , que son los relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, los que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual y los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas mientras que las demás cesiones que no tenga por objeto esta clase de datos se tipifican como falta grave en el artículo 44.3.k) LOPD , que se refiere a:

La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave .

En este recurso consta que los datos comunicados por Saberlotodo Internet S.L. fueron los del domicilio, provincia de nacimiento, población de nacimiento y fecha de nacimiento del denunciante, que no están incluidos entre los datos de especial protección del artículo 7 de la LOPD , por lo que en la redacción de la LOPD efectuada por la reforma legislativa a que hemos hecho referencia, la cesión de dichos datos constituye la falta grave del artículo 44.3.k) LOPD .

De acuerdo con el artículo 128.2 de la ley 30/1992 , de 28 de noviembre, las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002 ), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003 ) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004 ), que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial."

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede que, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación.

OCTAVO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en 3.000 euros el importe máximo a reclamar en concepto de honorarios del Abogado del Estado.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación número 3346/09, interpuesto por la representación procesal de Saberlotodo Internet S.L., contra la sentencia de 25 de marzo de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta el límite, respecto de la minuta de Letrado, señalado en el último Fundamento de Derecho.

No obstante lo anterior, y por aplicación retroactiva del régimen sancionador más favorable, resultante de la reforma efectuada en la Ley Orgánica de Protección de Datos por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la infracción ha de ser calificada como grave y su cuantía reducida al importe de 40.001 euros, como se razona en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Maria del Riego Valledor, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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