STS 385/2012, 10 de Mayo de 2012

En el primer motivo denuncia el recurrente, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Alega al respecto el recurrente que no es cierto que las solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo para ciudadanos marroquíes ante la Subdelegación del Gobierno de Teruel, cursadas a finales de 2006 y principios de 2007, no respondieran a ofertas reales. Y también cuestiona la afirmación de que ambos acusados actuaran de común acuerdo y con ánimo de obtener un dinero a costa de trabajadores extranjeros que deseaban entrar en nuestro país. Según la defensa, la empresa Farming, S.L., no era una entidad fantasma.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En la sentencia recurrida se expone como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia del acusado, en primer lugar, que la empresa del acusado carecía prácticamente de actividad en el ramo a que se dedicaba: la fabricación de expositores y objetos similares de madera. Conclusión que se extrae de las propias manifestaciones del recurrente en el plenario, donde -dice la sentencia- reconoció que no había facturado prácticamente nada a finales del año 2006 y principios de 2007, y tampoco realizó la declaración del IVA. También se acreditaría esa paralización empresarial mediante las visitas que realizaba a la entidad la Inspección de Trabajo, en las que observó que solo había tres o cuatro trabajadores realizando labores dentro de las instalaciones empresariales, donde apenas había instrumental de trabajo.

Igualmente se recoge como dato incriminador relevante el llamativo exceso de solicitudes de permisos de trabajo y de residencia con respecto a las necesidades de la empresa y a la actividad que realmente se llevaba a cabo en ella. Se cursaron 35 solicitudes a la Subdelegación del Gobierno en Teruel, se concedieron 23 y, además, 15 trabajadores que constaban como peticionarios nunca llegaron a trabajar en la empresa, datos que aparecen debidamente documentados en la causa. Argumenta la sentencia que había un claro desfase entre la casi inexistente actividad empresarial y el elevado número de solicitudes de permisos de trabajo y de residencia temporal para trabajadores marroquíes.

La Audiencia destaca en la misma dirección incriminatoria que los contratos de los trabajadores perjudicados, Ofelia y Teodosio , fueron suscritos en abril y agosto de 2007, es decir, cuando la empresa ya no se hallaba operativa, pues el propio acusado admitió que a partir del accidente del 11 de abril de 2007 su empresa se fue a la ruina.

Asimismo tienen un sentido claramente inculpatorio las cantidades de dinero entregadas al recurrente por el coacusado, 16.000 euros, y por Lorenza : 3.400 euros, en relación con contratos de trabajo simulados que después no se materializaron en la práctica. Sin olvidar la suma de 6.000 euros entregada al otro acusado por una de las víctimas: Ofelia .

Por último, constan las declaraciones testificales de los sujetos contratados o de sus familiares que comparecieron como perjudicados en la causa y que describieron la forma en que fueron captados y el incumplimiento posterior por parte de los acusados de lo que habían estipulado por escrito.

Frente a esta copiosa y plural prueba de cargo, alega el recurrente que la empresa Farming, S.L., no era una empresa fantasma, y también arguye que los contratos laborales que suscribía no eran simulados sino reales. Cuestiona que actuara con ánimo defraudatorio de lucro y que los 16.000 euros que le entregó Casiano obedecieran al cobro de las contrataciones que se tildan de fraudulentas, ya que la entrega de ese dinero dice que tenía como causa justificativa un préstamo que le hizo aquel al recurrente.

Estos argumentos carecen de fuerza y consistencia para desvirtuar el sólido bagaje de la prueba de cargo anteriormente referida, ya que la defensa se limita a negar hechos evidentes o a intentar justificarlos o devaluarlos con documentos que carecen de la fehaciencia y de la eficacia probatoria imprescindibles para destruir mediante dudas razonables los elementos de convicción en que se apoya la condena.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

1 . En el motivo segundo invoca la defensa, por el cauce procesal de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), la aplicación indebida del art. 318 bis del C. Penal .

Aduce en este caso que el acusado no ha incurrido en la conducta tipificada en el art. 318 bis del C. Penal y que no ha menoscabado el bien jurídico que tutela la norma penal.

2. La sentencia 152/2008, de 8 de abril , en la que se resume de forma amplia y minuciosa la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la materia, afirma que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

   El precepto penal concernido -sigue diciendo la referida resolución- fue introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada después por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, configurando el Título XV Bis: "Delitos contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros", creado por dicha reforma.

   Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

   En cuanto a la entrada en territorio español -matiza la STS 152/2008 - la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.). Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

   Quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder solo administrativamente.

   Recuerda la STS 1059/2005, de 28-9 , que "el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas legitimadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) pero con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11de febrero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros", y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001, con texto vigente aprobado por RD 2393/04, de 30 de diciembre.

   En la STS 380/2007, de 10-5 , se incide también en que la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( SSTS 1059/2005, de 28-9 ; 1465/2005, de 22-11 ; 994/2005, de 30-5 ; y 651/2006, de 5-6 )".

   También será inmigración clandestina, precisa la jurisprudencia, aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad , ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible ( SSTS 1092/2004, de 1-10 ; y 326/2010, de 13-4 ).

   Por su parte, la doctrina tiene también declarado que debe entenderse por inmigración ilegal la que se produce con infracción de la normativa reguladora del tema, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia (Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país.

   Por último, en lo que se refiere al bien jurídico que tutela el art. 318 bis del C. Penal , esta Sala lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( SSTS 569/2006, de 19-5 ; 153/2007, de 28-2 ; 770/2007, de 19-9 ; 801/2007, de 29-9 ; y 823/2007, de 15-10 ).

3. La aplicación de la jurisprudencia y de la doctrina expuestas al supuesto ahora enjuiciado nos lleva a subsumir los hechos en el art. 318 bis 1 del C. Penal . Y ello porque, como ya se ha anticipado, ambos acusados organizaron desde España la captación de trabajadores extranjeros marroquíes aparentando que les iban a proporcionar trabajo en una empresa del recurrente, gestión por la que les cobraban una importante cantidad de dinero, sin que tuvieran realmente proyectado cumplir con esa oferta laboral, dado que el recurrente carecía de una infraestructura empresarial que permitiera darles el trabajo que prometían. De modo que los trabajadores se convencían de la oferta laboral, pagaban el dinero y venían después a España, donde comprobaban que la situación laboral estipulada carecía de una base real, encontrándose así en una país ajeno al suyo desprotegidos y privados de sus derechos primordiales tanto en el aspecto personal como en el laboral.

   Así pues, la conducta del recurrente ha de quedar subsumida en el referido precepto penal, toda vez que promovió y facilitó la venida a España de unos trabajadores marroquíes aparentando una situación laboral realmente inexistente, acción que ejecutó con ánimo de lucro, por lo que deben aplicarse los dos primeros párrafos del art. 318 bis del C. Penal .

   Pues si bien les suscribió unos contratos laborales a través de los cuales consiguieron pasar la frontera y obtener permisos de residencia, lo cierto es que esos contratos eran simulados, sirviendo para defraudar a los trabajadores y para aparentar también ante los pasos fronterizos una situación que extracontractualmente no existía.

   Se dan así todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, ya que, según se reseñó en su momento, la inmigración clandestina también concurre cuando el paso por las fronteras se reviste de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible.

   Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

En el tercer motivo aduce el recurrente, con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 116.1 del C. Penal , en relación con los arts. 109 a 115 del mismo texto legal .

La tesis impugnativa de la parte recurrente es que la condena por responsabilidad civil no se ajusta a las normas que se acaban de citar. Señala al respecto que la prueba practicada no permite llegar a la conclusión de que el acusado percibiera la mitad de los 6.000 euros que la testigo Ofelia entregó al coacusado Casiano . Y, añade la defensa, otro tanto debe decirse con respecto a la entrega de 3.400 euros por parte de la testigo Lorenza , dado que el recurrente entregó a Eulogio un pagaré por esa suma, pagaré que habría sido endosado por este a la perjudicada.

Como puede fácilmente comprobarse, las alegaciones y argumentos de la defensa se apartan claramente de la vía procesal elegida. Pues cuestiona los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y a partir de ese cuestionamiento construye su motivo de recurso.

Olvida así que esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; y 114/2009, de 11-2 ).

Y en el mismo sentido negativo ha de responderse a la alegación de que habría que descontar el dinero que el acusado invirtió en la alimentación y en el alojamiento de las víctimas. Pues con ello lo único que hizo fue asistirlas en los gastos más imprescindibles que tenían diariamente, con el fin de paliar la grave situación personal y económica en la que los había colocado debido a su proceder defraudatorio. Esa compensación asistencial es lógica y razonable y no tiene nada que ver con el dinero que indebidamente les cobró a las víctimas por una contratación laboral que se comprobó inexistente.

El motivo es claro, a tenor de lo expuesto, que no puede prosperar.

En el cuarto motivo denuncia el recurrente, con base en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba , alegación que fundamenta en los documentos obrantes en los folios 275, 276 y 789 de la causa. Los dos primeros se refieren a una escritura pública de préstamo y el tercero a un recibo firmado por Eulogio con respecto a un pagaré.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado no se cumplen los requisitos que exige la referida jurisprudencia sobre los documentos que han de operar por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr .

En lo que respecta al primer documento, una escritura de préstamo de fecha 25 de octubre de 2007, en la que consta que el coacusado Casiano presta al ahora recurrente la suma de 16.500 euros sin interés alguno, solo prueba que el primero afirma ante notario haberle prestado esa cantidad al segundo, lo cual, obviamente, no quiere decir que sea cierto el contenido de la escritura ni por tanto los hechos que en ella se plasman.

Se está, pues, ante una declaración de las partes con un sentido exculpatorio con la que se pretende acreditar como cierto que el dinero recibido por el recurrente no tenía nada que ver con las cantidades cobradas a los trabajadores defraudados.

Se trata, por tanto, de un documento que carece de la literosuficiencia o autosuficiencia demostrativa del hecho exculpatorio que se pretende probar. Y además el documento resulta contradicho por la numerosa prueba de cargo que figura en la causa, ya referida en el fundamento primero de esta resolución.

En igual sentido hemos de pronunciarnos sobre el segundo documento: un escrito privado en el que Eulogio admite haber recibido un pagaré del recurrente por la suma de 3.400 euros, que después endosa a un tercero.

El documento también carece de fuerza exculpatoria, dado que la entrega del pagaré por el acusado a Eulogio no excluye en modo alguno que fuera una devolución del dinero que el primero había recibido de la víctima, pretendiendo con él compensar el cobro fraudulento de un servicio no prestado. Y es que no tendría nada de particular que el acusado intentara devolver ese dinero a través de Eulogio , devolución que resultó fallida ya que el pagaré no fue abonado a su vencimiento. Resulta, por el contrario, mucho más inverosímil que estemos, como pretende la defensa, ante la devolución de un préstamo del acusado a Eulogio . De nuevo se opera con la versión del otorgamiento de un préstamo, explicación que muestra visos de clara simulación y carente por tanto de credibilidad y fiabilidad.

Por consiguiente, se está ante un documento que carece de la autosuficiencia demostrativa del hecho que pretende acreditar y que, además, contradice el importante bagaje probatorio de cargo presentado por la acusación.

El motivo resulta, pues, inviable.

1. Por último, en el motivo quinto , por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., denuncia el recurrente la indebida inaplicación del art. 313 del C. Penal (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010, de 22 de junio), ya que, a su entender, debió subsumirse la conducta del acusado en ese precepto y no en el art. 318 bis del mismo texto legal .

En la redacción vigente en el momento de los hechos, el art. 313 del C. Penal preceptuaba lo siguiente: "1. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España, o por otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior. 2. Con la misma pena será castigado el que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país" (prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses).

Con respecto al concurso de normas derivado de los arts. 318 bis y 313 del C. Penal , tiene establecido esta Sala que el bien jurídico tutelado por el art. 318 bis lo integran el interés social de controlar los flujos migratorios y también la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( SSTS 569/2006, de 19-5 ; 153/2007, de 28-2 ; 770/2007, de 19-9 ; 801/2007, de 29-9 ; y 823/2007, de 15-10 ). Y en la sentencia 1238/2009, de 11 de diciembre , se matiza más todavía al afirmar que el bien jurídico no lo constituyen sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación, atendiendo especialmente al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, con el fin de evitar a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral -cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP ( SSTS. 1087/2006, de 10-11 ; y 1465/2005, de 22-11 ).

En la misma orientación hermenéutica se pronuncia la STS 1080/2006, de 2 de noviembre , al precisar que cuando se trata de los derechos propios de las personas derivados de su condición humana se aplicará el artículo 318 bis. Cuando los derechos afectados son solamente los propios y característicos del trabajador, es decir, derechos relacionados con su esfera laboral, se aplicará el artículo 313. Por lo tanto, el artículo 313 solamente será aplicable cuando la inmigración clandestina suponga la existencia de riesgo para los derechos del individuo como trabajador, es decir, sus derechos en relación con las posibilidades de optar a un trabajo legal, a un salario digno y al conjunto de prestaciones y garantías que corresponden al trabajador legalmente situado en el país. Pero sin afectar a otros derechos que le corresponden como persona. La inmigración clandestina o el tráfico ilegal de personas en condiciones tales que resulten privados de las posibilidades de ejercitar de forma razonable sus derechos fundamentales, o seriamente dificultados para ello, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, será siempre castigada con arreglo al artículo 318 bis.1.

2. En la exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el C.Penal de 1995, se afirma en el epígrafe XII que el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos.

   Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis, denominado «De la trata de seres humanos». Así, el artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada.

   En cambio, concluye diciendo la exposición de motivos de la LO 5/2010, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios. Además de la creación del artículo 177 bis, y como consecuencia de la necesidad de dotar de coherencia interna al sistema, esta reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las normas contenidas en los artículos 313.1. y 318 bis. 2.

   Así pues, con la nueva regulación se ha pretendido atender al fenómeno de la expansión de la emigración contemplándolo desde sus diferentes perspectivas en relación con los bienes jurídicos afectados: la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros ( art. 318 bis del C. Penal ); la inmigración de trabajadores extranjeros (art. 313); y la trata de seres humanos (nuevo art. 177 bis, bajo el título VII bis: "De la trata de los seres humanos").

   El solapamiento parcial de los tres preceptos referidos puede producirse con cierta asiduidad ya que en todos ellos resulta afectados, si bien en diferente grado, la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos del delito. Los supuestos en que el menoscabo de esos bienes es severo, hasta llegar a los límites de la explotación del ser humano, integran ahora el nuevo delito del art. 177 bis, desgajándose así tales conductas del art. 318 bis, que hasta ahora contemplaba de forma inadecuada e insuficiente el fenómeno del tráfico de seres humanos hasta el límite de la explotación, fenómeno que, a tenor de los tratados y convenios internacionales firmados por España, requería una tipificación penal autónoma y de una mayor intensidad.

   Ahora, pues, tal como se dice en la exposición de motivos, la protección del art. 318 bis se centra ya más en la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, si bien ha de interpretarse que esta norma comprende también los supuestos de menoscabo de la dignidad y de la libertad de los extranjeros que son víctimas de un flujo migratorio ilegal cuando el grado de afectación de esos derechos no alcanza, vistas las circunstancias del caso concreto, la severidad propia de una auténtica explotación que permita hablar de una trata del ser humano. Y es que tampoco puede olvidarse que el art. 318 bis sigue refiriéndose literalmente al tráfico ilegal de personas y no solo a la inmigración clandestina.

   Por último, el nuevo texto del art. 313 del C. Penal , precepto relativo a las migraciones laborales, suprime el apartado 1 de la redacción anterior a junio de 2010, dejando ahora un solo apartado con la siguiente dicción: «El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior».

   Se suprime, pues, en el art. 313 la referencia a la "inmigración ilegal" y se acude ahora a la expresión de "la emigración" ejecutada a través de medios determinados: con simulación de contrato o colocación o usando otro engaño semejante. Sin que pueda entenderse que la supresión de la palabra "inmigración" suponga su exclusión de la regulación de la norma, que simplemente se ha simplificado en su redacción, comprendiendo ahora tanto una como otra, ya que se atiende a la emigración desde la perspectiva del sujeto pasivo. Ello significa que bajo la palabra "emigración" se cobijan los supuestos en que los traslados de personas se realizan desde España o con destino a España, suprimiéndose también en el nuevo texto la referencia específica a la Unión Europea.

   La inmigración laboral como tipo específico debe por tanto aplicarse en los casos en que la emigración afecte a los derechos del individuo como trabajador y no afecte a los derechos que le corresponden como persona, deslinde de no fácil verificabilidad en la práctica, dada la interconexión y coimplicación que generalmente concurre entre ambas modalidades de derechos. De ahí los complejos problemas concursales que pueden aflorar en los supuestos enjuiciables.

   Las dificultades interpretativas se incrementan debido a la elevada pena prevista en el art. 318 bis (de 4 a 8 años de prisión), punición que se vería acentuada de forma desproporcionada en el caso de apreciar un concurso de delitos entre los tipos penales del art. 313 y del 318 bis del C. Penal .

3. En el caso concreto se aprecia, visto el contenido de los hechos declarados probados, que el acusado y su enlace marroquí operaban de forma sistemática con el procedimiento de atraer ciudadanos extranjeros a España con apariencia de facilitarles trabajo y permiso de residencia, ya que las solicitudes de documentación a las autoridades oficiales que tramitaban superaron el número de treinta. Debe, pues, estimarse que se ha menoscabado el bien jurídico referente al interés del Estado en controlar los flujos migratorios, visto que en este caso la inmigración tuvo carácter fraudulento.

   Y en lo que respecta a los derechos fundamentales de las víctimas vulnerados o lesionados, es claro que esas personas se vieron limitadas en sus posibilidades de ejercitar sus derechos como ciudadanos, toda vez que, además de carecer de un trabajo con el que poder atender a su manutención en un país extranjero, estaba limitada su libertad de ambulación y de residencia, en cuanto que la documentación que se les había proporcionado no se ajustaba a la realidad y era falsa en su contenido y solo aparentemente legal.

   A ello ha de sumarse el perjuicio irrogado en su patrimonio por la conducta fraudulenta, lo que en una situación normal integraría un delito de estafa sobre un bien de primera necesidad, tipificación que en el supuesto concreto ha quedado embebida en el subtipo agravado del apartado 2 del art. 318 bis del C. Penal .

   Ha de concluirse, pues, que han sido vulnerados los bienes jurídicos que tutela el art. 318 bis. Tanto el interés social de controlar los flujos migratorios como la libertad y la seguridad de las personas que los acusados consiguieron que se trasladaran a España atraídos por un aparente contrato de trabajo.

   En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión de la parte recurrente de que el art. 313 del C. Penal desplace la aplicación del art. 318 bis, sustituyendo así la aplicación del precepto más severo por el más benévolo. Y es que, de acceder a ello, se quedarían, a tenor de lo argumentado, algunos bienes jurídicos sin tutelar por la norma penal, y, además, el hecho de ser las víctimas trabajadores se convertiría en un privilegio y no en un motivo de agravación. Por lo cual, de acogerse la aplicación del art. 313 que postula la defensa, habría que acudir a un concurso de delitos y no a un concurso de normas, resultando así perjudicado el propio impugnante.

   El motivo no resulta por tanto atendible.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).