STS, 10 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5799/2009 interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, de fecha 17 de septiembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 128/2006 , sobre inscripción de aprovechamiento de aguas subterráneas en el Registro de Aguas Públicas, habiendo comparecido como parte recurrida Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª. María Belén Casino González.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con sede en Valencia, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 128/2006 , promovido por Dª. Alejandra , y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR) , sobre inscripción de aprovechamiento de aguas en el Registro de Aguas Públicas de la citada Confederación Hidrográfica.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Primero: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo núm. 531/2007, interpuesto por Dª. Alejandra contra la Resolución de 16 de noviembre de 2005 de la Confederación Hidrográfica del Júcar, desestimatoria del recurso de reposición en solicitud de inscripción en el Registro de Aguas Públicas y en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento de Aguas subterráneas para usos de regadío en la finca DIRECCION000 situada en el término municipal de Albacete.

Segundo: Reconocer su derecho a inscribir en el Registro de Aguas Públicas y en el Catálogo de Aguas Privadas, el aprovechamiento de aguas subterráneas para usos de regadío en la finca DIRECCION000 situada en el término municipal de Albacete, con un volumen de 232.100 m3 anuales y una superficie regable de 35 ha, según consta en la relación de Aprovechamientos Inscribibles en el Registro de Aguas de la CHJ.

Tercero: Sin expresa imposición de costas según el art. 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción ".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de 16 de octubre de 2009 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 7 de diciembre de 2009 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se dictara sentencia en la que con estimación del recurso se anulara la recurrida, y que se dicte otra desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 16 de noviembre de 2.005.

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de enero de 2010 remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos, ordenándose también, por providencia de 12 de febrero de 2010 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, Dª Alejandra , a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 22 de marzo de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se declare no haber lugar al recurso.

SEXTO

Por providencia de 25 de abril de 2012, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de mayo de 2012, fecha en la que, efectivamente, en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 5799/2009 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó en fecha de 17 de septiembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 128/2006 , por medio de la cual estimó en parte el formulado por Dª. Alejandra contra la Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 16 de noviembre de 2.005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 24 de enero de 2003 dictada por el mismo Comisario de Aguas en el expediente núm. NUM000 en solicitud de inscripción en el Registro de Aguas Públicas del aprovechamiento de aguas subterráneas para usos de regadío en la finca DIRECCION000 situada en el término municipal de Albacete; resolución que acordó la inscripción del aprovechamiento para una superficie de 32,73 hectáreas y un volumen máximo anual de 154.000 m3, a la vez que concedía plazo de 15 días para solicitar concesión que amparara la totalidad del aprovechamiento en concisiones compatibles con el Plan Hidrológico del Júcar, con un volumen máximo anual de 173.200 m3 y una superficie de 32,73 hectáreas.

En ese recurso la demandante cuestionó la Resolución en cuanto a las características del aprovechamiento de superficie y volumen, concretando el suplico de su demanda en que la inscripción debía ser para una superficie de 35 ha y por un volumen máximo anual de 245.000 m3.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso en síntesis y por lo que aquí importa, en base a las siguientes razones.

  1. En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia recoge los siguientes hechos que se desprenden del expediente administrativo y de los Autos:

    1) " Con fecha 11 de octubre de 1988 Dª. Alejandra solicitó la inscripción en el registro de Aguas Públicas de un aprovechamiento de aguas subterráneas existe en la finca DIRECCION000 situada en el t. m. de Albacete, incoándose el expediente administrativo Nº NUM000 , que finalizó previos los trámites ordenados, con denegación (sic) de la solicitud formulada " [debe aclararse que la resolución impugnada no denegó en sentido estricto la inscripción del aprovechamiento, sino que acordó la inscripción en un volumen sensiblemente inferior, 154.000 m3/año, frente a los 245.000 m3 solicitados].

    2) " Contra dicha Resolución y con fecha 25-02-03 interpuso recurso de Reposición en el que solicitó la dotación de 5850 m3/ha para las 32,73 ha. del aprovechamiento, cuya denegación por Resolución de 16 de noviembre de 2005 da lugar al presente recurso contencioso administrativo".

  2. En el Fundamento de Derecho Cuarto transcribe parte de la Sentencia nº 341 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Casilla la Mancha en su recurso 264/03 , en la que se indica que "(...) quien reclame la inscripción del aprovechamiento de aguas en los términos de la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas vigente, que es el caso, no sólo que acredite la existencia del pozo, el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua con anterioridad a 1986; debieron ponderarse que el principio de la carga de la prueba recae esencial y fundamentalmente en la parte solicitante... ", tras lo cual examina en el Fundamento de Derecho Quinto la valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo y la aportada a los Autos, si bien el examen se limita a dos medios de prueba concretos:

    1) La prueba de Teledetección, en que se basó la Administración para el cálculo del volumen utilizado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, declarando respecto de la misma que "(...) ni los satélites Lansat ni sus sensores, ni el índice NVDI utilizados por el Informe de teledetección en base al cual la Administración determinó el caudal o volumen a inscribir, no se encuentran homologados ni están incluidos en el sistema internacional de pesas y medidas y están invalidados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 . Ahora bien, que la Administración no acredite el caudal o volumen a inscribir no implica admitir como probado el que solicita el actor "; y,

    2) El Acta de Confrontación del aprovechamiento sobre el terreno, a la que concede valor prevalente siguiente con ello el criterio de la sentencia 1726/2003, de la misma Sala, dictada en el recurso 1026/2003 , concluyendo en el sentido de que " La aplicación del criterio expuesto al presente recurso en virtud del principio de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, conduce a su estimación parcial, reconociendo el derecho del actor a la inscripción en el Registro de Aguas Públicas y en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento de aguas subterráneas para usos de regadío en la finca DIRECCION000 situada en el término municipal de Albacete, con un volumen de 232.100 m3 anuales y una superficie regable de 35 ha, según consta en la relación de Aprovechamientos Inscribibles en el Registro de Aguas de la CHJ" .

    TERCERO .- Contra esa sentencia la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime un único motivo , al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1988, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , (LRJCA), por infracción de los artículos 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), 60.4 de la LRJCA y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y de la jurisprudencia.

    En el desarrollo del motivo alega que la infracción se produce porque al valorar la prueba la Sala de instancia infringe las reglas de la sana crítica, incurriendo así en valoración arbitraria e irrazonable.

    A ello añade que la jurisprudencia ha admitido la legalidad, validez y fiabilidad de la prueba de teledetección, como una prueba más a valorar conjuntamente con el resto de prueba y conforme a las reglas de valoración de la LEC y que, al incorporarse su contenido al acto administrativo impugnado, goza de la presunción de validez iuris tamtum, sometida al principio de contradicción y que podrá ser rebatida cuando proceda pero que no puede ser considerada prueba ilícita, por lo que al no haber sido tenida en cuenta se pide la integración de hechos, circunscrita a tal prueba, al amparo del artículo 88.3 de la LRJCA .

    CUARTO .- Antes de analizar el motivo debemos resolver la inadmisión del recurso de casación alegada por la parte recurrida, que fundamenta en que el escrito de preparación no reúne los requisitos objetivos del mismo al no contener cita alguna de las normas que se considera infringidas, que únicamente se concretan en el escrito de interposición, sin que tampoco éste último se ajuste a la preceptiva técnica casacional, al alegar la infracción de una serie heterogénea de preceptos legales sin especificar o argumentar las razones de la infracción, como exige el artículo 92.1 de la LRJCA .

    Tal pretensión de inadmisión, no puede prosperar.

    En primer lugar, hemos de reiterar la doctrina recogida en recientes SSTS de esta Sala (Autos de 14 de octubre de 2010 --- recursos núms. 951/2010 y 573/2010---, 18 de noviembre de 2010 ---recurso núm. 3461/2010--- y de 25 de noviembre de 2010 --- recursos núms. 1886/2010 y 2739/2010---, y de 2 de diciembre de 2010 ---recursos núms. 3852/2010 y 5038/2010-) que se expresa en los siguientes términos:

    " Como es bien sabido, de los artículos 89 y 90 de la Ley de la Jurisdicción resulta que para interponer un recurso de casación es necesario prepararlo previamente ante la Sala de instancia y que ésta lo tenga por preparado, ex artículo 90.1, ya que este recurso extraordinario está estructurado en dos fases: una de preparación, que se sustancia ante la misma Sala que ha dictado la resolución que se pretende impugnar, y otra de interposición, ante este Tribunal Supremo, que arranca del emplazamiento acordado por aquélla al tener por preparado el recurso.

    La primera fase -preparación del recurso- tiene lugar ante la Sala que ha dictado la resolución judicial que se pretende combatir en casación, y comienza mediante la presentación de un escrito en el que "deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos" ( art. 89.1 cit.). Esta carga que se impone a la parte recurrente se justifica por el carácter extraordinario y eminentemente formal del recurso de casación, que, a diferencia de la apelación, es un recurso que está sujeto a específicas reglas formales que la misma Ley de la Jurisdicción establece y sólo puede basarse en las causas taxativamente enumeradas que también se recogen en dicha Ley. De ahí que ya en esta primera fase de preparación del recurso recaiga sobre la parte recurrente la carga de hacer constar el carácter recurrible de la resolución concernida y la observancia de los requisitos formales para la admisión del recurso; siendo inviable y estéril tratar de configurar la posición procesal del Tribunal a quo en este trámite como órgano judicial de mera recogida automática y acrítica de escritos de preparación para su posterior remisión al Tribunal Supremo, pues la Ley le otorga un papel protagonista en esta fase al establecer clara y taxativamente (artículo 90.2) que si la preparación no cumple los requisitos señalados, la Sala a quo "dictará auto motivado" denegatorio de la preparación del recurso. Todo ello sin perjuicio de que corresponda también a este Tribunal Supremo efectuar un nuevo control del trámite de preparación y declarar la inadmisión cuando, a pesar de haber tenido el Tribunal a quo por preparado el recurso, se estime que no se han observado las previsiones del artículo 89 [artículo 93.2 a]).

    Asimismo, la fase de preparación del recurso tiene por objeto garantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué motivos del art. 88.1 de la LRJCA la parte recurrente pretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia, la posición procesal que estime pertinente.

    Interesa, pues, resaltar, que la primera fase, de preparación, del recurso de casación no se configura en el sistema de la Ley Jurisdiccional como un mero formalismo carente de mayor trascendencia, sino más bien como un trámite que adquiere sustantividad propia, en cuanto ha sido establecido por el legislador con la evidente finalidad de permitir al mismo Tribunal que ha dictado la resolución judicial efectuar un primer juicio sobre la procedencia del recurso y constatar si se dan las condiciones previstas en la Ley de la Jurisdicción para darle trámite y remitir lo actuado ante el Tribunal Supremo; y con el propósito de proporcionar a la parte recurrida información acerca de los motivos en que se fundamentará el recurso de casación. Obvio es que esa finalidad sólo puede cumplirse si la Sala a quo y las partes disponen de toda la información necesaria para formar criterio sobre tal cuestión; de ahí que sea carga del interesado en recurrir en casación proporcionar ya en el escrito de preparación los datos indispensables para comprobar el cumplimiento de esos requisitos, sin que, por lo demás, esta carga procesal que sólo al recurrente afecta, pueda ni deba ser cumplida o completada por la Sala, de oficio y en perjuicio de la parte procesal enfrentada a quien pretende recurrir.

    Pues bien, aun cuando el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional no establece un listado de los requisitos de forma cuya concurrencia ha de plasmarse en el escrito de preparación, este Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en multitud de resoluciones la necesidad de hacer constar ya en dicho escrito, primero, el carácter recurrible de la resolución que se intenta impugnar; segundo, la legitimación de la parte recurrente; tercero, el cumplimiento del plazo legalmente fijado para presentar el escrito de preparación, y cuarto, la intención de interponer el recurso de casación contra la sentencia o auto impugnados ( AATS de 11 y 18 de julio de 2007 , y 16 de octubre de 2008 , recursos de casación 9741/2003 , 2132/2004 y 4184/2007 , entre otros muchos). No obstante, ha de precisarse que -anticipando la conclusión que explicaremos inmediatamente a continuación- esta enumeración no agota las exigencias formales predicables del escrito de preparación del recurso de casación, pues tan sólo enuncia aquéllas que aparecen desconectadas de los concretos motivos de casación que sustentarán el indicado recurso. Así, a esos requisitos ha de añadirse la necesidad de anticipar en el mismo escrito de preparación los concretos motivos -de entre los previstos en el artículo 88.1 LJCA - en que se fundamentará el escrito de interposición, cualesquiera que sean en cada caso dichos motivos, y más aún, en el caso específico de impugnación de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en relación con el cauce casacional del apartado d) de dicho artículo 88.1, no sólo apuntar el motivo sino también justificar que la infracción de normas de Derecho estatal o de Derecho comunitario europeo ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia".

    En el presente caso el escrito de preparación del recurso explicita el cumplimiento de los requisitos legales, indicando en el epígrafe.

    1) Que la sentencia es recurrible al dictarse en única instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana;

    2) Que el recurso se fundará en el epígrafe d) del artículo 88.1 LRJCA , al incurrir la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; y,

    3) Que el mismo cumple los requisitos indicados por el Tribunal Supremo en cuanto a que,

  3. Se funda en normas de derecho estatal revelantes y determinantes del fallo;

  4. Esas normas han sido invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia; y,

  5. Se ha justificado que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante en el fallo, lo que se desarrolla a lo largo de los 7 folios siguientes, en lo que se contiene la cita concreta de jurisprudencia que se considera infringida y se combate la valoración de la prueba efectuada por al Sala de instancia, a la que se reprocha incurrir en arbitrariedad, añadiendo la cita de Sentencias del Tribunal Supremo sobre valoración y legalidad de la prueba de teledetección y sobre valoración del acta de confrontación de datos sobre el terreno, cuestiones ésta que hemos visto constituyen la ratio decidendi de la sentencia.

    El escrito de preparación cumple, pues, el contenido legal.

    Finalmente, el escrito de interposición también cumple los requeridos legales, pues razona la forma en que la sentencia infringe los preceptos que cita y la jurisprudencia, existiendo correlación entre el enunciado y su desarrollo. En este sentido, el hecho de que se consideren infringidos preceptos de diferentes leyes, LRJPA, LRJCA y LEC no supone, per se , incumplimiento de la técnica casacional, pues todos ellos están conectados al hilo conductor que late en el escrito: la presunción de validez de los actos administrativos ( artículo 57.1 LRJPA ) y la valoración de la prueba ( artículo 60.4 de la LRJCA en cuando se remite en materia de prueba a las normas del proceso civil y 348 de la LEC sobre valoración de prueba pericial).

    QUINTO .- Descartada la inadmisión del recurso, podemos entrar a examinar el único motivo casacional, pudiendo anticipar que merece ser acogido por las razones que a continuación se expondrán.

    Con carácter previo parece conveniente referenciar los requisitos legales y jurisprudenciales para la inscripción en el Registro de Aguas de aprovechamientos de aguas subterráneas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

    La citada Disposición Adicional Tercera de la Ley 29/1985 disponía:

    "1. Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

    El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

    1. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda.

    2. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

    3. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico".

    Del contenido de esa Disposición Transitoria Tercera resulta que el que pretende la inscripción en el "Registro de Aguas" como aprovechamiento temporal de aguas privadas procedentes de pozos o galerías de explotación, con la protección que esa inscripción comporta, debe acreditar su derecho a la utilización de ese recurso y la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes.

    Esa acreditación corresponde al solicitante, como resulta de la STC 227/1988, de 29 de noviembre ---Fundamento Jurídico Octavo---, y así lo ha señalado esta Sala en la STS de 2 de noviembre de 2009 (Recurso de casación 4241/2005 ) en la que --- con cita de la de 11 de noviembre de 2004 (Recurso de casación 2835/2002)--- se indica, por lo que ahora importa: "...que la mencionada disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985 impone al solicitante de la inscripción en el Registro de Aguas que allí se contempla la carga de la prueba con relación a los siguientes extremos: (1) su derecho a la utilización del recurso; (2) la no afección a otros aprovechamientos legales preexistentes; (3) los caudales realmente utilizados y (4) el régimen de explotación. Por lo demás, puede verse en nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 11.340/04 ), y en los demás pronunciamientos que en ella se citan, que, como se deduce claramente de lo establecido en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , el régimen jurídico del Registro de Aguas es diferente al del Catálogo, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro" . Este criterio se reitera en la más reciente STS de esta Sala de 20 de mayo de 2011 (Recurso de casación 4860/2007).

    SEXTO .- Para la resolución del presente recurso de casación han de destacarse los siguientes datos que resultan del expediente administrativo y de la documentación incorporada a los Autos:

  6. La solicitud de inscripción en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Júcar (CHJ) fue formulada por Dª. Alejandra mediante escrito de fecha 11 de octubre de 1988, solicitando la inscripción de un sondeo, al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , e indicando en la solicitud como características del aprovechamiento un volumen máximo anual de 245.000 m3, una superficie de riego de 35 hectáreas, una potencia total de las bombas de 160 CV y un caudal punta máximo de 50 litros/segundo. A la solicitud adjuntó fotocopias del título de propiedad de la finca, plano parcelario con ubicación del pozo y certificado de la Delegación de Industria de Albacete, sobre inscripción, el 11 de enero de 1984, del sondeo en la Sección de Minas, así como sus características.

  7. Con fecha 30 de abril de 1991 por personal de la Confederación Hidrográfica del Júcar (CHJ) se efectuó visita de inspección a la finca, extendiéndose acta en que se indica la superficie regable de 35 hectáreas, un consumo anual de 245.000 m3, cultivo de maíz y el sistema de riego por cobertura, indicándose en el reverso del acta que " las características técnicas del pozo siguen siendo las mismas que las declaradas en la solicitud de inscripción. Lo que ha variado es el caudal máximo instantáneo debido al descenso de los niveles de agua. Se pueden extraer unos 30-35 l/s. El volumen máximo anual es acorde a la dotación del cultivo y a la superficie de riego (35 has de maíz) ".

  8. El 10 de julio de 2002 el Jefe de Servicio de la CHJ efectúa propuesta de resolución de inscripción en que se reflejaba como superficie regable 32,73 hectáreas y un volumen máximo anual de 154.000 m3. Según se indica en la propuesta ese volumen se obtiene de aplicar a las superficies de riego anteriores a 1986 y tipo de cultivos ---primavera, verano, primavera-verano---obtenidos por teledetección, los caudales promedios utilizados por la Confederación, del que resulta que en el año 1985 se obtuvo una respuesta de riego a cultivos de primavera en 2,9259 hectáreas, a la que aplica el caudal promedio de 4.000 m3/ha/año; una superficie de riego de cultivos de verano de 22,8180 hectáreas, a la que aplica el caudal promedio de 5.850 m3/ha/año; una superficie de riego de cultivos primavera-verano de 0,0065 ha, a la que aplica el caudal promedio de 5.850 m3/ha/año y, finalmente, un resto de 6,9816 hectáreas sin respuesta de riego, a la que aplica el caudal promedio de 1.250 m3/ha/año.

  9. Trasladada la propuesta a la solicitante para alegaciones, presentó escrito el 22 de agosto de 2002 en el que, en esencia, manifestaba su discrepancia respeto del volumen inscribible, solicitando la inscripción de 232.100 m3 que fundamentó, (1) en ser la cantidad indicada en la exposición pública en el Ayuntamiento de Albacete en la Relación de aprovechamientos inscribibles en el registro de Aguas y (2) que los caudales promedios utilizados por la Confederación para los diferentes cultivos son inferiores a los caudales reales requeridos por tales cultivos, ya que el consumo medio del maíz es de 6.450 m3/ha/año y para una doble cosecha cereal-girasol de 6.643 m3/ha/año.

  10. El escrito de alegaciones fue informado desfavorablemente por el Jefe de Servicio de la CHJ porque la cita de esa cantidad en el tablón de edictos del Ayuntamiento ---en cumplimiento del trámite de información pública de las solicitudes de inscripción en el Registro--- no es prueba fehaciente de las características del aprovechamiento con anterioridad al año 1986 y tal trámite únicamente tenía por finalidad publicitar las solicitudes presentadas para que pudieran presentarse alegaciones por afección a terceros, y que las superiores cifras de caudales promedio alegadas tampoco justifican su consumo efectivo antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

  11. Con fecha 24 de enero de 2003 se dicta resolución por la CHJ acordando la inscripción como "aprovechamiento temporal de aguas privadas NUM000 , en cumplimiento de las Disposición Transitoria 3ª del RDL 1/2001, de 20 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Aguas y del artículo 189 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , en el Registro de Aguas" con las características de un volumen máximo anual de 154.000 m3 y una superficie regable de 32,73 hectáreas. Contra esa resolución interpuso, en fecha 25 de febrero de 2003, recurso de reposición ---al que adjuntó documentación acreditativa de la adquisición de semillas de girasol para su siembra y la cosecha de ese cultivo y su entrega, lo que pondría de manifiesto la existencia de dobles cosechas que no se han tenido en cuenta---, solicitando la rectificación del volumen anual a 191.470,50 m3, resultando de aplicar a la superficie de 32,73 hectáreas el caudal promedio de 5.850 m3/ha.

  12. Con fecha 7 de abril de 2005 el Presidente de la CHJ desestimó el recurso de reposición.

    (De lo expuesto hasta el momento se deduce que la parte ahora recurrida no mantuvo durante la tramitación del procedimiento administrativo un mismo criterio en cuanto al volumen de aguas, sino que alegó tres cantidades diferentes:

    1) 245.000 m3, una superficie de riego de 35 hectáreas , en la instancia;

    2) 232.100 m3, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución; y,

    3) 191.470,50 m3 ---resultando de aplicar a la superficie de 32,73 hectáreas el caudal promedio de 5.850 m3/ha---, en el recurso de reposición.)

  13. Según se explicita en el informe del Jefe de Servicio de la CHJ, incorporado al ramo de prueba de la demandante, la aplicación por la Confederación de los caudales promedio de 4.000 m3/ha/año para los cultivos de primavera, 5.850 m3/ha/año para cultivos de verano y primavera-verano, y de 1.250 m3/ha/año para superficies sin respuesta a cultivos de primavera o verano se efectúa en todos los casos en que el titular del aprovechamiento no hubiese acreditado fehacientemente la utilización de un volumen de agua superior y las razones de su aplicación son:

    1. Respecto del caudal promedio de 5.850 m3/hectárea/año para los cultivos de verano se justifica en:

      1. Evitar agravios comparativos, ya que esta es la cifra que la propia Confederación consideró en los expedientes de inscripción en el Registro de Aguas de aprovechamientos temporales de aguas privadas resueltos con anterioridad al año 1997 siempre que se cumplan las siguientes dos condiciones:

        1. ) que el solicitante no hubiera acreditado fehacientemente el aprovechamiento utilizado con anterioridad al 1 de enero de 1986; y,

        2. ) que la Administración hubiera comparado la existencia de cultivos de primavera y primavera-verano antes de esa fecha.

      2. Por aplicación del principio de prudencia, pues aun conociendo que ese volumen promedio es ligeramente inferior en un 5% a la dotación media de cultivos de regadío de verano que figuran en los estudios realizados por el Instituto Agronómico Técnico Provincial de la Diputación de Albacete y de los realizados por la Escuela Superior de Ingenieros Agrónomos de la Universidad de Castilla-La Mancha, se parte del hecho de que el volumen inscribible debe ser el que el titular acredita que empleaba en la explotación y no el previsto en esos estudios.

      3. ) Por coherencia con la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1992 y las dotaciones establecidas en el Plan Hidrológico del Júcar (PHJ), aprobado por RD 1664/1998, ya que según la citada O. M. el valor máximo de la dotación neta para cultivos de riego en la cuenca del Júcar son 4.500 m3/ha/año y según el PHJ la dotación neta máxima para cultivos de maíz es de 4.700 m3/ha/año, siendo, además la dotación de 5.850 m3/hectárea/año para cultivos de verano superior a la utilizada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana para la Mancha Occidental, 4.278 m3, superior a la dotación media nacional de regadíos con aguas subterráneas, 4.000 m3, y la de regadíos con aguas subterráneas del sureste español, 4.500 m3.

    2. La aplicación del caudal promedio de 4.000 m3/hectárea/año para los cultivos de primavera, se justifica en que esa cifra de dotación es sensiblemente igual o superior a la dotación media de los cultivos de regadío de primavera en la Mancha Oriental y que esa dotación es superior en más de 5% de la que figura en los estudios realizados por el Instituto Técnico Agronómico Provincial de Albacete y por la Universidad de Castilla La Mancha.

    3. Finalmente, la utilización del caudal promedio de 1.250 m3/hectárea/año se justifica en ser el límite máximo de dotación de agua que puede recibir un cultivo sin que se produzca respuesta apreciable por teledetección, aplicándose a aquellas superficies en que el interesado no hubiera acreditado el volumen utilizando antes de 1986 pero sí la existencia del pozo antes de ese año y que la superficie constase como de regadío en el Catastro de Rústica o en cualquier otro registro.

      SEPTIMO. - Hemos comprobado que la conclusión estimatoria parcial a que llega la sentencia recurrida se sustenta en tres pilares:

      1. ) La desautorización de los resultados de la prueba de teledetección en base a los cuales la Administración determinó las superficies y grupos de cultivos, porque " ni los satélites Lansat ni sus sensores, ni el índice NVDI utilizados por el Informe de teledetección" se encuentran homologados ni están incluidos en el sistema internacional de pesas y medidas y están invalidados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 " ;

      2. ) Que el acta de comprobación sobre el terreno de las características del aprovechamiento coincidía con los indicados en la instancia; y,

      3. ) Que la superficie y volumen publicados en la Relación de Aprovechamientos inscribibles en el Registro de Aguas ascendía a 35 hectáreas y 232.100 m3.

      Pues bien, respecto de la prueba de teledetección debemos hacer las siguientes consideraciones:

      1. Contrariamente a lo indicado en la sentencia recurrida, esta Sala del Tribunal Supremo no dictó Sentencia en fecha 1 de marzo de 2003 por la que invalidara la prueba de teledetección. En esa fecha se dictaron dos sentencias por las que se desestimaron los recursos de casación 5005 / 1995 y 8172 / 1996, confirmando las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictadas con motivo de la impugnación del Reglamento regulador del servicio de auto-taxi de 12 de marzo 1981 de Barcelona.

      2. Esta Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre tal medio de prueba con motivo del elevado número de recursos de casación interpuestos como consecuencia de la solicitud de inscripciones de aprovechamientos de aguas subterráneas en el Registro o en el Catálogo en que los interesados, que como hemos indicado con anterioridad corren con la carga de acreditar los consumos efectuados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, en los que, precisamente por tratarse de hechos acaecidos en años anteriores a la solicitud de inscripciones y ante las dificultades de los titulares del aprovechamiento de acreditar tales hechos, la utilización por parte de la Administración de tal medio de prueba se revela como un medio de prueba más, aunque especialmente idóneo, para acreditar tales hechos cuando es habitual que los peticionarios se encuentran con dificultades para acreditar tales consumos, dado lo inusual de que con anterioridad al año 1986 se instalaran contadores en los pozos. Pues bien, en ninguno de los supuestos que ha examinado esta Sala hemos descartado, ab origine , tal medio de prueba, sino que por el contrario existe una jurisprudencia que lo admite y señala que ha de valorarse como una prueba más junto con el resto de pruebas. Es el caso, sin ánimo de ser exhaustivos, de las SSTS de 11 de abril de 2004, RC nº 2835 / 2002 ; 16 de noviembre de 2011, RC nº 5214 / 2008; de 16 de noviembre de 2011, RC nº 5361 / 2008 ; 27 de julio de 2011, RC nº 2676/2008 ; 18 de enero de 2012, RC nº 264/2009 y en la más reciente de 31 de enero de 2012, RC nº 1203/2008 .

        En cuanto a la valoración de la prueba de reconocimiento, debe indicarse que lo que tal acta pudo acreditar fehacientemente son las circunstancias existentes al momento de la visita de inspección, pero no en cuanto a la cuestión controvertida, el caudal de agua utilizado con anterioridad al 1 de enero de 1986, especialmente cuando en ese acta no se contiene razonamiento alguno que permita deducir que lo reflejado en la misma es extrapolable al 1 de enero de 1986.

        En la STS de 10 de febrero de 2004 hemos señalado en relación la denominada "Acta de comprobación de datos de aprovechamiento", y en la que ---según se expresa en las obrantes en el expediente--- se lleva a cabo una "confrontación sobre el terreno del aprovechamiento de aguas cuya inclusión (en el Catálogo de Aguas Privadas) ha solicitado ...", y en las que, por regla general, los representantes de la Administración no muestran oposición alguna a los datos y realidades del aprovechamiento que "in situ" comprueban y valoran , "no es un acto declarativo de derecho en el sentido que entiende la parte actora, que considera que para apartarse de ella hay que acudir al procedimiento de revisión regulado en el artículo 103 LPAC" , señalando, la misma STS que, por el contrario, que "se trata de un elemento de hecho a valorar por la propia Administración en el expediente administrativo" .

        Más en concreto, respecto de la relación entre lo reflejado en el acta y el contenido de la solicitud de inscripción, en la STS de 5 de abril de 2011 , RC nº 1508 / 2007, dijimos a propósito de tales actas que "Solo tiempo después ---en algunos casos, mucho después, como hemos podido comprobar--- la Administración visita la finca en la que los aprovechamientos se ubican, a los efectos de poder contrastar la realidad de lo declarado, mas, si bien se observa, con ello no se está validando o aceptando la realidad del momento ---muy anterior--- de la declaración, sino que se está comprobando la realidad del momento actual, pudiendo ocurrir que la misma (1) sea una realidad distinta de la declarada, que (2) incluso, coincida con la declarada tiempo atrás, o que (3) aun siendo coincidente con ella, sin embargo, la declaración entonces realizada no fuera coincidente con la realidad de entonces. Debemos, pues, insistir en que las actas de comprobación extendidas por el técnico de la Administración dan fe del aprovechamiento en el momento en que se produce la comprobación, pero no de que el aprovechamiento fuera anterior a 1986 ni de cuales fueran sus características en dicho momento" .

        También en la STS de 27 de junio de 2011 , RC 6111 / 2007 examinamos la valoración del acta de reconocimiento, así como el hecho de que en ocasiones anteriores esta Sala --- SSTS de 9 de junio de 2004, RC 342/2002 y 20 de octubre de 2004, RC 2722/2002 --- había otorgado un valor prevalente a las actas frente a la prueba de teledetección, advertimos que en aquellas sentencias el debate no venía referido al volumen del agua inscribible sino a la determinación de la superficie regable, aspecto éste en el que la constatación del técnico informante resulta más fácil de objetivar por más que ---al igual que en lo relativo al volumen de agua utilizado--- el dato deba venir referido no a la fecha en que se realiza la comprobación sino a la de entrada en vigor de la Ley de Aguas.

        En la STS de 16 de noviembre de 2011 , RC 5361 / 2008, en que el Tribunal a quo había indicado respecto de la valoración del acta, se señaló que "el acta de comprobación, aunque ciertamente tardío, no puede sino implicar un indicio de prueba de lo que en ese momento ocurría en la finca, mas no retrotraer sus efectos hasta la fecha de referencia, cuando resulta que no consta con claridad la situación agronómica de la finca en fecha 1.1.86" ; esta Sala se mostró de acuerdo con tal valoración, "pues lo que tal acta pudo acreditar fehacientemente son las circunstancias existentes en ese momento, pero no en cuanto a la cuestión controvertida, el caudal de agua utilizado con anterioridad al 1 de enero de 1986" .

        Finalmente, en la reciente STS de 31 de enero de 2012, RC 1203/2008 declaramos que "tal acta no puede sino acreditar fehacientemente las circunstancias existentes en el momento en que se efectúa la visita de inspección, pero no en cuanto a la cuestión controvertida, esto es, el caudal de agua utilizado con anterioridad al 1 de enero de 1986" .

        A ello debemos añadir que los datos que se reflejan en el acta son la superficie regada en ese momento ---35 hectáreas--- y el cultivo existente ---maíz---, del que la persona firmante del acta extrae una conclusión: que el volumen máximo anual ---345.000 m3 indicado en la instancia--- es acorde con la superficie y tipo de cultivo. Sin embargo, ese aspecto del acta es una mera conjetura o deducción que parte de una hipótesis no acreditada, como son la superficie cultivada y tipos de cultivos, que bien pudo no ser maíz, antes del 1 de enero de 1986. A esta objeción cabe añadir otra más y es que el caudal promedio resultante de un volumen de 245.000 m3 para 35 hectáreas sería de 7.000 m3/ha., que es sensiblemente superior al caudal asignado por la Confederación para cultivos que mayor requerimiento de agua precisan, como son los de verano, a los que aplica el caudal de 5.850 m3/ha/año.

        Por tanto, entender, como hace la Sala, que el acta de comprobación era prueba prevalente para acreditar el volumen de agua consumido con anterioridad al 1 de enero de 1986, simplemente por la remisión a una sentencia anterior ---que lógicamente se dictó atendiendo a las particularidades del caso concreto--- sin razones adicionales, supone un salto en la lógica que convierte tal valoración en irracional.

        Finalmente, en cuanto al hecho de que en la publicación de la Relación de Aprovechamientos inscribibles en el Registro de Aguas se indicara la superficie y volumen de 35 hectáreas y 232.100 m3/año ---que es la cantidad reconocida en la sentencia, aunque tampoco la Sala explica por qué toma en consideración esa cifra de volumen---, tampoco podía tener el valor que le atribuye el Tribunal a quo , pues se trata del cumplimiento de un trámite de información pública para alegaciones que no supone el reconocimiento definitivo de ese caudal y ni siquiera tal cifra de volumen tenía el carácter de propuesta de resolución, pues la propuesta de resolución se dictó por la Confederación, con el contenido antes indicado, partiendo de una doble premisa:

      3. ) Que el interesado no había acreditado cifra concreta de aprovechamiento, aunque sí la existencia y uso del sondeo antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas; y,

      4. ) Mediante la interpretación de la imágenes obtenidas por teledetección, en la labor de comprobación que debía efectuar la Confederación.

        OCTAVO.- Por las razones expuestas procede declarar haber lugar al recurso de casación, anulando y dejando sin efecto la sentencia recurrida, y debiendo resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

        En este sentido, las razones para estimar el recurso de casación sirven también para desestimar el recurso contencioso administrativo y, en consecuencia, declarar ajustada a derecho la Resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 16 de noviembre de 2.005 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 24 de enero de 2003 dictada por el mismo Comisario de Aguas en el expediente nº NUM000 en solicitud de inscripción en el registro de Aguas Públicas del aprovechamiento de aguas subterráneas para usos de regadío en la finca DIRECCION000 situada en el término municipal de Albacete.

        NOVENO. - Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

        VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

        Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 5799/2009 interpuesto la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2009 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Recurso Contencioso- Administrativo 128/2006 .

  2. - Que debemos anular y anulamos y casamos la citada sentencia.

  3. - Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª. Alejandra contra la Resolución del Comisario de Aguas de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR de 16 de noviembre de 2.005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 24 de enero de 2003 dictada por el mismo Comisario de Aguas, en el expediente nº NUM000 , en solicitud de inscripción en el registro de Aguas Públicas del aprovechamiento de aguas subterráneas para usos de regadío en la finca DIRECCION000 situada en el término municipal de Albacete.

  4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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