STS, 10 de Mayo de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2009 (recurso 446/2007 ) en la que se declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Espartinas contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla por el que se aprueba definitivamente el proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias del municipio de Espartinas (Sevilla), Sector Santa Cecilia, en lo que se refiere al inciso final de dicho acuerdo; sin hacer especial condena en costas.

La referida sentencia declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo establecido en el artículo 69.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por haber sido interpuesto por el Alcalde cuando el artículo 22.2.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , dispone que corresponde al Pleno municipal el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la corporación en materias de competencia plenaria. La Sala de instancia se pronuncia sobre esta cuestión en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- Por la Administración autonómica se opone igualmente la causa de inadmisión prevista en el art. 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("... que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada") y ello porque siendo interpuesto por el alcalde, el art. 22.2.J) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local dispone que "corresponde, en todo caso al Pleno municipal... El ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la corporación en materias de competencia plenaria"). El Ayuntamiento demandante aporta con el escrito de conclusiones un oficio del Alcalde donde acredita el acuerdo del mismo. Ni se justifica una razón de urgencia ni que se adverara con posterioridad por el Pleno, aunque así se promete en el Decreto, tratándose de una competencia indelegable conforme al último párrafo del citado precepto. En consecuencia, necesariamente ha de decretarse la inadmisión del recurso contencioso administrativo

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La representación del Ayuntamiento de Espartinas preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2009 en el que formula cuatro motivos de casación, el primero y cuarto al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo y el tercero por el cauce del artículo 88.1.c/ d el amimia Ley. El enunciado y contenido de los citados motivos, es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción, por inaplicación, del artículo 21.1.k/ en relación con el artículo 21.1.s/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , e infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.1.j/ y concordantes de la misma Ley , ya que el Alcalde, en su calidad de representante de la Corporación, tiene la competencia residual para el ejercicio de acciones judiciales; y en este caso no el objeto del recurso contencioso-administrativo no es la aprobación inicial del planeamiento general, ni la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística -que son competencia del Pleno según el artículo 22.2.c/ de la citada Ley de Bases -, sino sólo el segundo inciso del fundamento de derecho quinto del acuerdo de 25 de enero de 2007, cuya impugnación en sede judicial corresponde al Alcalde. En el decreto de Alcaldía 335/07, presentado con el escrito de conclusiones, se ordena dar conocimiento al Pleno en la primera sesión que celebre y, además, la Sala de instancia no ha tenido en cuenta que el Ayuntamiento interpone el recurso en su calidad de interesado, en orden a que no se aplique en un futuro la limitación impuesta en el mencionado inciso del fundamento quinto del acuerdo impugnado, para el caso de que, llegado el momento de tal aplicación por la Administración autonómica, ésta no pueda alegar que el Ayuntamiento lo dejó firme y consentido.

2. - Infracción del artículo 138.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción pues la recurrente aportó junto al escrito de conclusiones decreto de Alcaldía 335/2007, de 9 de mayo de 2007, donde se anotaba el objeto del recurso y se cumplimentaba el artículo 45.2.c) de la misma Ley ; y si la Sala de instancia entendió que era necesaria la ratificación por el Pleno del Ayuntamiento, debió conceder plazo de diez días a la recurrente para su acreditación antes de adoptar la postura extrema de denegar el ejercicio de la acción, en contra del principio pro actione .

3. - Infracción de los artículos 208.2 y 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 218.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues la sentencia no indica ni justifica cual es la competencia plenaria que hace preciso para el ejercicio de la acción judicial el acuerdo favorable del Pleno del Ayuntamiento.

4. - Infracción del artículo 45.2.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia que cita, pues la recurrente ha presentado, en cuanto ha dispuesto del momento procesal oportuno -escrito de preparación del recurso de casación- el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento donde se ratifica el decreto de Alcaldía 335/2007, en orden a acreditar que el recurso contencioso- administrativo se ha interpuesto por persona legitimada, lo que conlleva la ratificación de todas las actuaciones llevadas a cabo por el Alcalde.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación interpuesto, casando y con revocación de la sentencia impugnada, se declare la admisibilidad del recurso interpuesto ante la Sala de instancia y la nulidad del acto administrativo impugnado.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 19 de mayo de 2009, se dio traslado a la representación de la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación.

La Junta de Andalucía presentó escrito con fecha 6 de julio de 2009 en el que solicita la desestimación del recurso de casación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Alega la parte recurrida que el acuerdo impugnado se refiere a cuestiones que son competencias del Pleno del Ayuntamiento -artículo 22.2.c/ de la reguladora de las Bases del Régimen Local- y el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que ratifica la actuación del Alcalde se adopta el día antes de la preparación del recurso de casación, esto es, después de dictada y notificada la sentencia de instancia, y, en definitiva, después de finalizado el proceso contencioso-administrativo, siendo así que el artículo 21.1.K) de la citada Ley de Bases exige, en los supuestos de interposición del recurso por el Alcalde por razones de urgencia, que la ratificación se produzca en la primera sesión que celebre el Pleno. Además, el artículo 138.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no resultaba de aplicación, pues se refiere a los supuestos en los que el órgano jurisdiccional aprecie, de oficio, la existencia de algún defecto subsanable, y en el presente caso, el defecto fue señalado por la Junta de Andalucía en su escrito de contestación a la demanda, por lo que bien pudo el actor presentar el acuerdo del Pleno antes de ser dictada la sentencia impugnada que, se encuentra debidamente motivada, pues permite conocer perfectamente el hecho que fundamenta la inadmisión del recurso, siendo la determinación de si el acuerdo impugnado es o no de competencia plenaria requisito indispensable para determinar si procede la inadmisión del recurso. En relación con el último motivo de casación la Junta de Andalucía aduce que el Ayuntamiento recurrente incurre en manifiesta temeridad, pues parece admitir, en contra de lo sostenido en los anteriores motivos, que sí es necesario el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento para impugnar la disposición recurrida; porque pretende dar por cumplido el trámite mediante la aportación de un acuerdo plenario que es posterior a la de la sentencia que pone fin al proceso. En fin, alega que la jurisprudencia que se cita no es aplicable al caso debatido, y que no cabe que en sede casacional pueda tenerse por subsanado un defecto advertido durante la tramitación del procedimiento, sin que el antiformalismo invocado por el Ayuntamiento pueda justificar el incumplimiento de las normas relativas a la formación de la voluntad del accionante cuando éste es persona jurídica.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1009/09 lo dirige el Ayuntamiento de Espartinas contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 16 de enero de 2009 (recurso 446/2007 ) en la que se declara la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por el citado Ayuntamiento contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla por el que se aprueba definitivamente el proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias del municipio de Espartinas (Sevilla), Sector Santa Cecilia, en lo que se refiere al inciso final de dicho acuerdo.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación planteados por el Ayuntamiento de Espartinas; y lo haremos comenzando por los motivos segundo y tercero, al haber sido formulados con base en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el motivo de casación segundo del escrito se alega la infracción del artículo 138.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , señalando el Ayuntamiento recurrente que si la Sala de instancia entendía que era necesaria la ratificación por el Pleno del Ayuntamiento del decreto de Alcaldía 335/2007, de 9 de mayo de 2007, que autorizaba la interposición del recurso contencioso-administrativo, debió conceder plazo de diez días a la recurrente para su acreditación, antes de adoptar la extrema postura de denegar el ejercicio de la acción, en contra del principio pro actione.

El motivo de casación debe ser estimado.

En torno a la necesidad de ese requerimiento para la subsanación de defectos procesales deben ser tenidas en consideración las razones dadas en diversos pronunciamientos de esta Sala que interpretan lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley reguladora de este Jurisdicción .

Cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala y Sección Quinta de 31 de enero de 2007 (casación 6157/03 ), 29 de enero de 2008 (casación 62/2004 ) y 18 de enero de 2011 (casación 553808) -esta última, dictada con posterioridad a la sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/05 ), a la que hace expresa referencia-, en las que se explica que el citado artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, en esas mismas sentencias decimos, y ahora lo reiteramos, que una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero también se indica allí que tal requerimiento sí resulta necesario en algunos casos, lo que se explica en los siguientes términos: « (...) alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa... ».

En el caso que nos ocupa era clara e inequívoca la alegación de inadmisibilidad del recurso planteada en la contestación a la demanda, donde la Junta de Andalucía alegaba que no se había acreditado el acuerdo del órgano competente para decidir el ejercicio de acciones judicial, que en este caso correspondía al Pleno del Ayuntamiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.2.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local .

El Ayuntamiento de Espartinas aportó, junto a su escrito de conclusiones, un decreto de Alcaldía de fecha 9 de mayo de 2007 en el que se decide la interposición del recurso contencioso-administrativo. Y en el propio escrito de conclusiones la representación del Ayuntamiento explicaba de "la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo se adoptó por el Alcalde (...) dada la urgencia del asunto, conforme a lo previsto en el art. 21.1.k/ de la Ley Básica de Régimen Local ".

Así las cosas, si el órgano jurisdiccional no compartía las razones dadas en el citado escrito en relación a la legitimación del Alcalde para decidir la interposición del recurso pero al mismo tiempo consideraba que el defecto era subsanable -así se deduce de la propia fundamentación de la sentencia ("... ni se justifica una razón de urgencia, ni que se adverara con posterioridad por el Pleno ")- la Sala de instancia debió indicarlo a la parte actora, requiriéndola para que lo subsanase. Pero no hizo tal cosa sino que, sin haber mediado requerimiento, dictó sentencia declarando inadmisible el recurso, solución ésta que no resulta conciliable con la doctrina jurisprudencial que antes hemos reseñado y que genera una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución .

En consecuencia, el motivo de casación debe ser acogido y la sentencia de instancia casada y anulada. Pero no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia sino porque, tratándose de un defecto subsanable, la Sala de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso sin previamente haber requerido al Ayuntamiento recurrente para que lo subsane.

Llegados a este punto, deben hacerse algunas precisiones. La primera de ellas consiste en señalar que en el caso que examinamos la legitimación para el ejercicio de la acción corresponde al Pleno de la Corporación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22.2.j/ en relación con el 22.2.c/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , por estar dirigida la impugnación contra el acuerdo de modificación de un instrumento de planeamiento, siendo a tal efecto irrelevante que el Ayuntamiento impugne el contenido global del citado acuerdo o solo una parte del mismo, pues ello en ningún puede alterar el régimen competencial establecido en la norma, que determina de forma objetiva el reparto competencial sin tener en cuenta los motivos o la amplitud de la impugnación. Pero, al mismo tiempo, dada la perentoriedad de los plazos para interponer el recurso contencioso-administrativo y para, como en este caso, atender al reproche de inadmisibilidad aducido en la contestación a la demanda, estaba justificado que el Alcalde acudiese a la vía de urgencia prevista en el artículo 21.1.k/ de la Ley Básica de Régimen Local . De manera que el requerimiento de subsanación debería haber estado dirigido no tanto a que el Alcalde justificase su actuación por vía de urgencia sino a que acreditase la ulterior dación de cuenta al Pleno para su ratificación.

El Ayuntamiento de Espartinas presentó, junto a su escrito de preparación del recurso de casación, certificado del Secretario General de la Corporación en el que se indica que en sesión extraordinaria celebrada el 3 de febrero de 2009 el Pleno acordó la ratificación del decreto de la Alcaldía nº 335/07, de 9 de mayo. Pues bien, si antes de dictar la sentencia la Sala de instancia hubiese requerido al Ayuntamiento en los términos que hemos dejado señalados, es claro que la aportación del documento subsanador con el escrito de preparación del recurso de casación resultaría tardía, y, por tanto, carente de virtualidad; pero dado que la ausencia del requerimiento nos ha llevado a la conclusión de que la sentencia debe ser casada, carecería de sentido que ordenásemos ahora la práctica del requerimiento cuando ya hay constancia de de ese ulterior acuerdo del Pleno del Ayuntamiento. Y ello porque, en efecto, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de admitir no sólo la subsanación de la falta del documento acreditativo del acuerdo para el ejercicio de la acción, sino también la convalidación mediante acuerdo de ratificación por el órgano competente adoptado posteriormente, con carácter ratificatorio o convalidante, de tal modo que se permite su formal realización posterior, pues lo que se subsana no es la falta de acreditación sino la misma existencia del presupuesto. Puede verse en este sentido la sentencia de 10 de marzo de 2004 (casación 3252/2001 ).

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería entonces que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Sucede sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia requieren la interpretación y aplicación de la legislación urbanística autonómica, que es la referencia normativa obligada para dilucidar si la capacidad residencial de la modificación puntual de planeamiento aprobada puede computarse dentro de los márgenes de crecimiento permitidos a los Planes Generales por Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía en la ordenación que definitivamente proponga el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio de Espartinas.

Y siendo ello así, no procede que entremos a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, en el bien entendido de que no podrá declarar ya la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación para el ejercicio de la acción.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer imposición de las costas procesales derivadas de este recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .