STS, 12 de Abril de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en los autos número 176/2005, dictó sentencia el día cuatro de diciembre de dos mil nueve, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: << Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Pedro contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 27 de enero de 2005, y en consecuencia, anulamos dicho acto por no ser conforme a derecho y reconocemos que procede autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 74 Sangonera la Verde (Murcia), que deberá concederse al solicitante que corresponda conforme a la normativa aplicable; sin costas .>>

La representación procesal de los actores preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el mismo, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Auto de nueve de septiembre de dos mil diez la inadmisión del motivo segundo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

La representación procesal de D. Juan Pedro presentó escrito de oposición el 23 de diciembre de dos mil diez, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día veintisiete de marzo de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación señala en su fundamento primero:

Según resulta del expediente administrativo en fecha 16 de noviembre de 1999 Dña. Ángela solicitó ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia la apertura de una Oficina de Farmacia para la Zona de Salud nº 74 (Murcia-Sangonera la Verde), al amparo de la Ley 16/1997. Solicitaron acumulación de instancia a la solicitud Dña. Gema , D. Isaac y el recurrente. El Colegio Oficial de Farmacéuticos emitió propuesta de resolución desfavorable en fecha 30 de junio de 2004, y por Orden de la Consejería de Sanidad de 27 de enero de 2005 se denegó a los solicitantes la autorización para la apertura de oficina de farmacia en la citada Zona de Salud nº 74. Se argumenta en dicho acto que resulta de aplicación la Ley 16/1997, y la Orden de 29 de julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social. Y en aplicación de dichas normas, y existiendo en la zona farmacéutica nº 74 dos oficinas de farmacia en la fecha de la solicitud, el número de habitantes necesario para autorizar una nueva era de 7.600, y teniendo en cuenta el Padrón municipal vigente en la citada fecha la pedanía de Sangonera la Verde constaba de 7.566, por lo que no se alcanzaba la cifra exigida

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La sentencia impugnada, tras realizar el correspondiente razonamiento sobre la normativa aplicable al presente supuesto, estima parcialmente el recurso al señalar:

Alega el demandante que, en aplicación del referido criterio, han de computarse en el presente caso todas las personas que al tiempo de la solicitud residían en Sangonera la Verde, y queda probada tal residencia por su empadronamiento en ella, sin que tenga relevancia si el censo de población que elabora el INE en base al Padrón Municipal había sido aprobado o no por este organismo, toda vez que se ha de valorar la generalidad de los habitantes que al tiempo de la solicitud había en el municipio.

Esta alegación ha de tener favorable acogida. Así, en el documento antes referido, emitido por el Jefe de Servicio de Estadística de Murcia en fecha 4 de diciembre de 2000, se señala que "...conforme al vigente Padrón Municipal de Habitantes referido a 1 de Mayo de 1.996 y a sus apéndices a 1 de Enero de 1.999, figuran inscritos en el mismo SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES (7.643) Hab. de derecho, en la referida Pedanía de Sangonera La Verde. Estas cifras fueron aprobadas por acuerdo del Pleno de este Excmo. Ayuntamiento de fecha 26 de octubre del 2.000 y están pendientes de aprobación por el organismo estatal correspondiente." En consecuencia, si bien dicho documento no puede ser tenido en cuenta a los efectos de acreditar la población de derecho, según antes se ha expuesto, sí evidencia que en la fecha de la solicitud que dio lugar a la apertura del expediente estaban empadronadas, y por tanto residían, 7.643 personas en Sangonera la Verde. Esta cifra concuerda además con la que se recoge en la Orden de la Consejería de 10 de julio de 2008, aportada a los autos por la codemandada, y por la que se autoriza a ésta la apertura de una oficina de farmacia en la citada Zona de Salud nº 74, en el expediente A-26/2001 y acumulado. Dicha resolución, en su Antecedente de Hecho Undécimo señala que "La peticionaria acompaña: Certificación municipal acreditativa de la existencia de 7.643 habitantes en Sangonera la Verde, a 1 de enero de 1.999, y acreditativa asimismo de la fecha de aprobación de tal cifra." Y en el Fundamento de Derecho Quinto H se razona lo siguiente: "Respecto al número de habitantes, éstos han de computarse en base al Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud, es decir, en base a lo dispuesto en el Real Decreto 3491/2000, de 29 de diciembre (BOE nº 23 ) y para los municipios de Murcia las cifras oficiales de cada uno de los municipios de habitantes será la publicada en el BORM nº 38, de 15-2-2001, por la Delegación Provincial del Instituto Nacional de Estadística. Según el citado Padrón, la pedanía de Sangonera la Verde, consta de 7.643 habitantes, tal como se acredita en el expediente mediante Certificado emitido por el Sr. Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 23 de marzo de 2001..." Por tanto, habida cuenta de la proximidad de esta fecha con la del documento antes citado obrante en el expediente que nos ocupa (diciembre de 2000), y la coincidencia en cuanto al número de habitantes, se concluye lo ya antes señalado, es decir, que en noviembre de 1999 residían y estaban empadronadas en Sangonera la Verde 7.643 personas, por lo que se cumplía el requisito de población de 7.600 habitantes.

Por tanto, procede estimar el presente recurso, si bien solo en el sentido de reconocer que procede autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 74 (Murcia/Sangonera la Verde), que deberá concederse al solicitante que corresponda conforme a la normativa aplicable

Y el razonamiento que hace, sobre la normativa aplicable, es el siguiente:

El motivo de fondo, enumerado en tercer lugar, impugna el cómputo de habitantes realizado por la Administración, siendo esta la cuestión esencial para la resolución del pleito, haciéndose preferente determinar la normativa aplicable. Sirva como guía para no perder el norte de la cuestión debatida que la Administración (y el Colegio Farmacéutico) así como los codemandados, entienden que solo deben computarse los habitantes censados, y por tanto solo cuenta la población de derecho, mientras que la recurrente entiende que debe computarse además de la población de derecho, la de hecho, flotante o estacional. La siguiente cuestión a resolver sería comprobar si se llega a la población mínima: 2.800 habitantes por farmacia, precisando 2.000 habitantes más, entendiendo la Sala que la nueva normativa que la establece es aplicable directamente a las situaciones transitorias como la presente, porque expresamente se deriva de sus preceptos.

En cuanto a la primera cuestión esta Sección ( Sentencia nº 1.741/00 20 diciembre , entre otras) ha venido diciendo que el criterio jurisprudencial seguido para el cómputo de los habitantes del núcleo, a que hacía referencia el art. 1.3 del R.D. 909/78, de 14 de abril , ha dejado de tener virtualidad una vez que esta norma ha quedado expresamente derogada por el citado Real Decreto Ley 11/96. Y, en segundo lugar, porque esta última norma, en el último párrafo del apartado tercero de su artículo primero , expresamente dispone que "el cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del Padrón Municipal vigente en la fecha de la solicitud". Y sin que en este último se distinga ya entre población de hecho y de derecho, toda vez que la única cifra que registra es la de los residentes, habiendo desaparecido ya los conceptos de presentes, ausentes y transeúntes (Ley 4/96, de 10 de enero, que modifica, entre otros, los arts. 15 y 16 de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , al determinar que los datos del Padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual del mismo).

Sin embargo la Sala reconsidera su criterio, pues si bien es cierto que el criterio indicado es válido para los supuestos de vigencia de la nueva normativa regional, no lo es para situaciones transitorias como la presente, pues teniendo en cuenta que la solicitud de apertura de nueva oficina fue presentada el 3 de marzo de 1999 se regía por la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, indicando su disposición transitoria primera que hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario, en relación con las prescripciones contenidas en las Secciones III, IV, V, VI y VII del Capítulo I del Título II (apertura de nuevas oficinas de Farmacia, traslados, modificación de local, cierres temporales o definitivos y transmisiones), el régimen legal aplicable a los procedimientos citados será el establecido en la Ley 16/97 de 25 de Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia y la Orden de 29 de Julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social. Veamos lo que dicen tales normas.

I.- La Ley 16/97 de 25 de Abril en lo que aquí interesa dispone que la ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de Farmacia que determinarán las Comunidades Autónomas. La regulación concreta es la siguiente: 1) El módulo de población mínimo para la apertura de oficina de farmacia, con carácter general, se establece en 2.800 habitantes por establecimiento y una vez superadas estas proporciones, podrá establecerse una nueva oficina de Farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes, aunque las Comunidades Autónomas pueden establecer módulos de población inferior para las zonas rurales, turísticas, de montaña y otros supuestos (artículo 2.3).

Así lo ha hecho la Ley Regional 3/97 que establece en las zonas turísticas el módulo de 2.500 habitantes por oficina, y superada esta proporción se podrá autorizar la apertura de nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes.

2) La distancia mínima entre farmacias es, con carácter general, de 250 metros, aunque las Comunidades Autónomas pueden autorizar distancias menores ( art. 2.4). La regulación regional se contiene en el artículo 19 de la Ley 3/97 , y aquí no se plantea cuestión alguna de distancia.

3) El cómputo de habitantes en las zonas farmacéuticas, se regularán por las Comunidades Autónomas, efectuándose sobre la base del padrón municipal vigente, sin perjuicio de los elementos correctores que, en razón de las diferentes circunstancias demográficas, se introduzcan por la Comunidad Autónoma (art. 2.5).

También se ha hecho en la Ley Regional 3/97 ya que a efectos del cómputo de la población, además del padrón municipal vigente permite computar en las zonas farmacéuticas calificadas como turísticas: el 30% de las plazas turísticas referidas a alojamientos hoteleros, apartamentos y plazas de camping y el 40% de las viviendas construidas de segunda residencia computando cuatro habitantes por vivienda.

II.- Orden de 29 de Julio de 1996 (Consejería de Sanidad y Política Social). Lo más destacable para nuestro caso es lo siguiente:

1) Todas las zonas de salud tendrán la consideración de urbanas, siendo de aplicación el módulo de 2.800 habitantes por oficina de farmacia y superada dicha proporción podrá autorizarse una nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes (art. 4).

2) Establece un régimen transitorio para la apertura de nuevas farmacias en tanto no se promulgue la legislación de desarrollo autonómico. Volveremos después sobre el régimen transitorio.

3) Conviene añadir lo siguiente en pro de la no derogación total del RD 909/78:

a) Que aunque el RDLey 11/96 de 17 de junio derogaba expresamente el RD 909/78 de 14 de abril, y su normativa de desarrollo, se ceñía solamente al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, y además en lo que se oponga a lo establecido en dicho RDLey. Por tanto no es una derogación total ni mucho menos.

b) La Ley 16/97, de 25 de Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, deroga expresamente el RDLey 11/96 de 1 de junio, planteándose si con ello se vuelve a dejar vigente el RD 909/78, por supuesto en todo lo que no sea contrario al nuevo sistema establecido en la nueva normativa contenida en la Ley 16/97, que se encarga de decirlo expresamente.

c) La Orden de 29 de Julio de 1996 (Consejería de Sanidad y Política Social), además de considerar urbanas todas las zonas de salud, aplica el módulo visto de 2.800 habitantes por oficina de farmacia y superada dicha proporción podrá autorizarse una nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes (art. 4).

d) Esta Orden establece el régimen transitorio mientras no se promulgue la legislación de desarrollo autonómico. Expresamente dice que el régimen de aperturas de nueva oficina de farmacia del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril y su normativa de desarrollo, se aplicará en todo aquello en que no se oponga al Real Decreto-Ley 11/96, de 17 de junio y a la presente Orden. Asimismo, en tanto no se promulgue la legislación de desarrollo autonómica, el citado Real Decreto 909/78 seguirá siendo de aplicación en todo lo relativo al régimen de designación de locales, medición de distancias, traslados voluntarios o forzosos, realización de obras y transmisión de oficinas de farmacia.

e) La STSJ Navarra 20 abril 2001 se ha planteado la vigencia del RD 909/78 en los términos que como veremos son coincidentes con los de esta Sección: "De la aplicación del Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, no se desprende la inaplicación del Real Decreto 909/1978, por cuanto a aquél solo deroga a este en cuanto se le opusiera, sin que exista tal oposición en el supuesto contemplado. El Decreto Ley se limita a efectuar una habilitación a las Comunidades Autónomas destinatarias de la norma para que efectuaran las demarcaciones pertinentes en atención a las unidades básicas de atención primaria, introduciendo nuevos criterios en cuanto a la zonificación y planificación farmacéutica y nuevos módulos de población, estableciendo en su disposición derogatoria lo siguiente: "Quedan sin efecto, por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , así como su normativa de desarrollo, en lo que se oponga a lo establecido en la presente norma". En el presente caso no se da la expresada oposición del Real Decreto, por el doble motivo de que no se han realizado por la Comunidad Foral las demarcaciones previstas en dicho Real Decreto Ley, y porque la propia disposición derogatoria se está refiriendo a la derogación respecto a zonas urbanas, circunstancia que no concurre en el caso planteado".

f) La jurisprudencia ha dicho que "El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, si bien no ha sido derogado en su totalidad por la más reciente legislación (Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986 , Ley del Medicamento, de 20 de diciembre de 1990 y Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de Farmacia, sí ha perdido cobertura jurídica y ya no responde a los criterios en que se inspira el grupo legislativo a que pertenece ( STS 1 marzo 2004 ).

g) A la vista de lo expuesto no cabe más que aceptar la vigencia del RD 909/78, dada la claridad de los preceptos de remisión expuestos, en todo lo que no contradiga al nuevo régimen, pero con suficiente amplitud para permitir la apertura de las oficinas aplicando los criterios que resulten vigentes para completar e integrar la normativa transitoria, a la que prácticamente ciñe su vigencia. Con estos argumentos justifica la Sala el cambio de criterio en cuanto a la vigencia del RD 909/78, que en lo que aquí interesa es solamente la admisión de la población de hecho en el cómputo de los habitantes."

El primer motivo de casación realiza referencias a la valoración de la prueba practicada por la Sala de instancia que son impropias del cauce casacional elegido, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 LRJCA , y se centra en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Se afirma que la sentencia habría incurrido en falta de congruencia interna o contradicción pues deniega la validez de la comunicación del Jefe del Servicio de Estadística de Murcia para acreditar la población de derecho, pero acepta su aptitud para demostrar la población de hecho. Se alega que dicha cuestión no había sido planteada en vía administrativa. Enlaza con este motivo el cuarto, en cuanto se refiere también a la aportación del documento y la discusión sobre si debe tenerse en cuenta la población de derecho o la de hecho. A cuyo efecto se hace cita de los preceptos legales que considera de aplicación (ley 11/96), mostrando su desacuerdo con el régimen transitorio establecido en la sentencia. Y también enlaza con este motivo el quinto, en cuanto se realiza igual crítica al señalado régimen transitorio, en virtud de las previsiones legales que cita (ley 16/97).

El primer y cuartos motivos, relacionados entre sí, como acaba de reflejarse, centran el debate en esta sede casacional en la consideración de la población de derecho y, caso de no existir suficiente población, si puede considerarse la de hecho a efectos de otorgar la apertura de una nueva oficina de farmacia.

Y entendemos que no puede darse por acreditada la existencia de población de derecho en número suficiente a efectos de la estimación de la pretensión actora en la instancia. Por un lado la sentencia razona que, a efectos de considerar la población de derecho, lo determinante es el Padrón municipal vigente al momento de la solicitud, noviembre de 1999, por lo que el documento del Jefe del Servicio de Estadística de diciembre de 2000, no puede ser considerado positivamente a estos efectos. Afirma la sentencia que el Padrón vigente es de abril de 1999, que recoge una población de derecho en Sangonera la Verde de 7.566 habitantes. Estima, en definitiva, que el documento no es válido a los efectos pretendidos y que se ha aportado casi un año después de la solicitud.

Lo que viene a sustentarse en la sentencia de instancia, acertadamente, es que la población de derecho al momento de la solicitud, no reunía el número suficiente de habitantes, al no haberse aprobado oficialmente por el organismo oficial correspondiente la modificación del Padrón Municipal de 1 de enero de 1999.

La solicitud formulada en el expediente administrativo lo es base a la población de derecho y, tal y como aprecia la sentencia de instancia, ninguno de los documentos aportados en sede administrativa o en el posterior proceso judicial, acredita que se cumpla el requisito de dicha población de derecho.

Desde este punto de vista, entendemos que el recurso debe prosperar, pues el acto administrativo impugnado es conforme a derecho en función de la solicitud y las actuaciones practicadas en vía administrativa. Además el discutido documento del Jefe de Estadística se aporta de forma extemporánea, casi un año después de la inicial solicitud, y no acredita, como vemos, la población que se pretende.

De igual forma, entendemos que la población de hecho no pudo tenerse en consideración, fundamentalmente por dos circunstancias: por un lado, y esto es decisivo, por cuanto la consideración de dicha población de hecho no fue invocada en la vía administrativa y el carácter revisor de esta jurisdicción impide dicha consideración aún cuando no se pretenda ser extremadamente formalista; y, por otro lado, la documentación que hace referencia a dicha población de hecho, estimamos que no es suficientemente acreditativa de la misma, pues hemos afirmado, respecto de la prueba de los habitantes a considerar a efectos de apertura de oficinas de farmacia que «esta Sala del Tribunal Supremo, a los efectos de acreditar el número de habitantes beneficiarios del servicio farmacéutico ..., viene atendiendo, tanto a las certificaciones que dejan constancia de los habitantes censados, como a los demás medios de prueba que justifiquen objetivamente la población de hecho existente, y también a los criterios supletorios, tales como contadores de suministro de agua y electricidad y número de viviendas construidas y ocupadas, siempre que se trate de datos objetivos, seguros, comprobables y constatables ...» ( Sentencia de fecha 6 de julio de 2011, recurso 451/2010 ).

Las anteriores precisiones nos llevan a estimar los motivos primero y cuarto, casando la sentencia recurrida y, en su lugar y sin necesidad de analizar los restantes motivos de casación, debe desestimarse el recurso interpuesto confirmando la actuación administrativa.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución