STS, 11 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5302/2011, interpuesto por Don Rubén , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de julio de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 892/2010 , sobre denegación de visado para reagrupación familiar. Habiendo comparecido como parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO en la representación legalmente conferida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso numero 892/2010 , interpuesto contra tres Resoluciones del Consulado General de España en Dakar, de 17 de mayo de 2010, denegatorias de las solicitudes de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario para tres menores de nacionalidad gambiana Don Teodosio , Don Victorino y Don Jose Ángel , interesada por su padre Don Rubén nacionalizado español.

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 19 de julio de 2011 , cuyo fallo es el siguiente:

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rubén , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero, contra tres resoluciones de 17 de mayo de 2010 dictadas por el Consulado General de España en Dakar.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

TERCERO

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal de Don Rubén , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió a la vez que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, Don Rubén a través de su representante, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 23 de noviembre de 2011, haciendo valer como motivos de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA :

1- de los arts. 217 , 281 y 318 LEC , así como de los arts. 33.1 y 70.2 de la LRJCA denunciándose la infracción de las normas relativas al reparto de la carga de la prueba y del derecho a la tutela judicial efectiva, pues alega el recurrente que la sentencia de instancia se ha fundado en la existencia de unos supuestos documentos basándose tan sólo en lo afirmado en tal sentido por la resolución administrativa impugnada, dado que tales documentos no han sido aportados al proceso.

2- de los arts. 319 y 323 LEC , pues afirma el recurrente que las certificaciones de nacimiento y los pasaportes aportados son documentos públicos que hacen prueba plena de los datos que recogen.

3- de los arts. 2 , 3 y 4 del R.D. 240/2007 , pues se ha impedido a los hijos del recurrente, nacionalizado español, el ejercicio de su derecho a residir en España; vulnerándose asimismo el art. 11.2 L.O. 1/2006 y los arts. 110 y 154 CC , al privar a los menores del derecho a convivir con su padre.

Terminando por suplicar, dicte sentencia que declare "haber lugar al recurso de casación interpuesto, casando y anulando la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto, anule y deje sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas y declare el derecho de mi mandante a la concesión de los visados de reagrupación familiar solicitados por sus hijos Jose Ángel , Victorino y Teodosio , con imposición a la administración demandada de las costas procesales".

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación, con fecha 14 de febrero de 2012, en el que suplica dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEXTO

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 8 de mayo de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de julio de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo numero 892/2010 , interpuesto contra tres resoluciones del Consulado General de España en Dakar, de 17 de mayo de 2010, que denegaron a Teodosio , Victorino y Jose Ángel los visados solicitados para reagruparse con su padre nacionalizado español, Rubén .

La Sentencia de instancia, desestimando el recurso mencionado, confirma la resolución impugnada en consideración a la imposibilidad de determinar, a través de la documentación aportada, la identidad de los solicitantes del visado. Dicha Sentencia se expresa en los siguientes términos:

[...] Como hemos señalado las resoluciones denegaban las solicitudes de visado por reagrupación presentadas por los hijos del al dudar de las certificaciones presentadas dada su disparidad con la en su día analizadas en anterior solicitud de visado y hace extensible la consideración al hermano gemelo de uno de ellos al no aparecer en aquella.

Las objeciones opuestas por el Consulado se refieren únicamente a la existencia de certificaciones de nacimiento que no coinciden en los aspectos de los que hemos dejado nota. Se trata, pues, de documentos de contenido dudosos, pero en orden a sus consecuencias, habrá de determinarse si han de considerarse documentos irregulares pero de contenido exacto o incluso si son irregulares pero sin revelar ninguna intención fraudulenta, o, por el contrario, han sido creados deliberadamente con objeto de beneficiarse de un hecho de estado civil inexistente o inexacto. Es más, se hace necesario profundizar en el análisis de los documentos comprometidos en estos casos por la tensión que supone en ocasiones la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado, que a veces no es sino víctima pasiva de la mala gestión de los registros en su país o en muchos países de África porque no se cumple el derecho básico de los niños a ser inscritos inmediatamente después del nacimiento (art. 7 de la Convención de los derechos del Niño).

Debemos recordar que la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales", sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables "indican que cada parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor" al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del art. 1214 del Código Civil EDL1889/1y al cohonestarse actualmente dicho pormenor con el art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con el art. 60.4 como con la Disposición Final Primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de julio .

Con ello queremos decir que no basta con sostener que no se han aportado al expediente las certificaciones relativas a la primera de las solicitudes de reagrupación de los dos hermanos para negar la evidencia de lo que después se viene a admitir que es que dicha solicitud existía, que fue denegada y que contra la misma no se recurrió. Frente a dicha realidad al procedimiento se han aportado tres hojas que se corresponden con tres declaraciones de inscripción de nacimiento todas tardías, de junio de 2010 y en las que aparecen tachadas el año al que se refieren. Con dicha documentación se hace realmente imposible determinar que los solicitantes son los que dicen ser pues si dos de ellos presentaron solicitud de reagrupación un año antes no se llega a comprender como su declaración de nacimiento, tardía, se hace con posterioridad a dicha solicitud por lo que los dudas sobre los primeros documentos eran razonables y no han quedado disipadas con esta nueva documentación afectando ello por igual al hermano gemelo ya que con la certificación aportada no se contrarresta la declaración del Consulado ya que en función de su propio documento resulta ser cierto que su presencia solo se puede determinar por una declaración inexistente cuando su hermano presentó su primera solicitud. Por ello se desestimará el presente recurso.

SEGUNDO

Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente el recurso de casación que nos ocupa, en el cual esgrime tres motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) LRJCA :

1)-Infracción de los arts. 217 y 281 LEC , así como de los arts. 80 y 89 de la Ley 30/92 , pues alega el recurrente que la sentencia de instancia se ha fundado en la existencia de unos supuestos documentos aportados con unas presuntas solicitudes de visado anteriores, basándose tan sólo en lo afirmado en tal sentido por la resolución administrativa impugnada, dado que ni tales solicitudes ni tales documentos han sido aportados al proceso ni figura informe o diligencia alguna que dé cuenta de su existencia. Critica el recurrente además el razonamiento contenido en la sentencia de instancia de que la propia parte en su demanda hubiera admitido la existencia de las anteriores solicitudes de visado, negando que lo haya hecho.

2)- Infracción de los arts. 319 y 323 LEC y de los arts. 4.2 y 8.3.b) del R.D. 240/2007 .

Alega el recurrente que las hojas aportadas al expediente a las que se refiere la sentencia de instancia son en realidad certificaciones en extracto de las actas de nacimiento, que no presentan tachadura alguna y cuya única anomalía consiste en que los nacimientos se inscribieron de forma tardía, lo cual no puede suponer una presunción de fraude. Menciona en este sentido el recurrente que la sala de instancia ha infringido su propia doctrina, citando y transcribiendo parcialmente distintas sentencias del TSJ de Madrid.

Denuncia la infracción de los arts. 4.2 y 8.3.b) del R.D. 240/2007 , pues los solicitantes aportaron los documentos que se les exige legalmente para entrar en España.

Asimismo denuncia la infracción de los 319 y 323 LEC, pues afirma el recurrente que las certificaciones de nacimiento aportadas son documentos públicos emitidos de acuerdo con las leyes del país que las emitió, por lo que hacen prueba plena de los datos que recogen.

3)-Infracción de los arts. 2 , 3 , 4 y 8 del R.D. 240/2007 , pues la Sala de instancia ha impedido sin causa suficiente a los hijos del recurrente, nacionalizado español, el ejercicio de su derecho a residir en España. Cita y transcribe parcialmente la STJCE de 23 de febrero de 2010 .

TERCERO

Los dos primeros motivos impugnatorios planteados al amparo del artículo 88.1d) de la LJCA , cuyo análisis abordaremos conjuntamente dada la evidente vinculación existente entre ambos, refieren a la vulneración de los arts. 217 y 281 LEC , los arts. 80 y 89 de la Ley 30/92 , así como de los artículos 319 y 323 LEC . Entiende el recurrente que la Sentencia impugnada pretende una inversión de la carga de la prueba, haciendo recaer sobre los interesados la prueba de que no han presentado otras solicitudes de visado o que a las mismas no han aportado documentos con datos distintos. Aduce que de acuerdo con el artículo 217 LEC , incumbe a cada parte la carga de la prueba de los hechos que alega y en los que funda su derecho, por lo que debían los hijos de su representado acreditar su condición de hijos de un ciudadano español, lo que hicieron al acompañar a su solicitud sus respectivas certificaciones de nacimiento, sus pasaportes y la certificación de familia.

Añade la parte recurrente que las certificaciones de nacimiento y los pasaportes aportados son documentos públicos que hacen prueba plena de los datos que recogen de los arts. 319 y 323 LEC , y, sin embargo, al imponer una traslación de la carga probatoria que recae en el recurrente, se distingue lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, conforme al artículo 323.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que los documentos públicos extranjeros, en ausencia de tratado o convenio internacional o ley especial, puedan ser considerados como tales, se exige que reúnan los siguientes requisitos: 1º) que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio, y 2º) que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

No obstante, si bien es cierto que los solicitantes del visado aportaron al expediente administrativo un certificado de familia, así como sus respectivas actas de nacimiento, emitida dicha documentación por las autoridades de su país como medios probatorios dirigidos a acreditar su identidad y filiación, no debemos olvidar que, según recoge la resolución impugnada, en el certificado de familia presentado con una anterior solicitud de reagrupación, no constaba inscrito uno de los candidatos a ser reagrupado, Teodosio , siendo así que junto a una posterior solicitud, que es la que ahora nos ocupa, se presentan actas de nacimiento con inscripciones de los hemanos Victorino y Jose Ángel de diferente fecha que las presentadas en la precedente. Tal diferencia es reveladora de la existencia de indicios suficientes para dudar de la identidad y parentesco de los solicitantes del visado, lo que constituye, decimos, la motivación que sustenta la denegación de los visados por parte del Consulado.

Entendemos que no existe la pretendida vulneración de la carga de la prueba por cuanto la presunción de acierto y veracidad de la resolución impugnada determina que sea la parte recurrente quién haya de destruir aquélla, como acertadamente así lo ha entendido la Sala de instancia, quién, tras reproducir el fundamento de la denegación de visado, estima que "no basta con sostener que no se han aportado al expediente las certificaciones relativas a la primera de las solicitudes de reagrupación de los dos hermanos para negar la evidencia de lo que después se viene a admitir que es que dicha solicitud existía, que fue denegada y que contra la misma no se recurrió".

Efectivamente, en la demanda presentada en la instancia por la parte recurrente se dice en diversas ocasiones que Teodosio "no pretendió entonces reagruparse", y que "no presentó ninguna otra solicitud" anterior, y son dichas manifestaciones las que han llevado al órgano a quo a ver en ellas un reconocimiento más o menos explícito de que las primeras solicitudes de reagrupación fueron presentadas. A ello debemos añadir que la actora también alegaba: "Pues aún en el caso de que a consecuencia de la existencia de problemas en las certificaciones inicialmente presentadas, los interesados hubieran procedido a subsanarlos a través de los procedimientos oportunos y ello diera pie a una nueva inscripción que modificara la fecha de registro, ello no sería óbice a la plena legalidad y certeza de las certificaciones de las inscripciones de nacimiento aportadas y al cumplimiento por parte de los solicitantes de los requisitos del artículo 2.c) del RD 240/2007 .", sin embargo, debemos indicar que si así hubiera sido, nada le habría impedido a dicha parte acreditarlo en periodo probatorio.

Las dudas mostradas por la Administración en orden a la identidad de los solicitantes de visado y que motivaron la denegación del mismo, bien podían haber quedado despejadas con otros medios probatorios que acreditaran en sede judicial la verdadera y real fecha de inscripción de nacimiento en el registro de Gambia, por cuanto no nos hallamos ante una mera cuestión de inscripción tardía, sino ante una diferencia en la fechas de inscripción de nacimiento de Victorino y Jose Ángel , que ha sido valorada por la Sala de instancia expresando dudas razonables sobre los documentos presentados, que se extienden al hermano gemelo, lo que no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutida en el presente recurso de casación, y nos lleva a confirmar que ciertamente las diferencias advertidas en los documentos aportados inducen a pensar que se deben a un propósito fraudulento por parte de quienes han interesado la obtención de un visado para su reagrupación familiar.

En consecuencia, la parte recurrente tuvo ocasión de desvirtuar el hecho obstativo a la concesión del visado, sin que hiciera ningún esfuerzo encaminado a tal finalidad pues ni tan siquiera se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, razón por la que procede desestimar el presente motivo impugnatorio.

CUARTO

Finalmente, en orden al tercer motivo hecho valer por el recurrente en su escrito de interposición de recurso, relativo a la vulneración de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. 240/2007 , pues se ha impedido a los hijos del recurrente, nacionalizado español, el ejercicio de su derecho a residir en España; vulnerándose asimismo el art. 11.2 L.O. 1/2006 y los arts. 110 y 154 CC , al privar a los reagrupables del derecho a convivir con su padre, merece la misma suerte desestimatoria.

Debemos partir de la base de que el recurrente es un ciudadano de origen gambiano que había adquirido la nacionalidad española, y que en la fecha de la solicitud de los visados interesados ya estaba en vigor el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, normativa que se aprobó con el objetivo de incorporar al Ordenamiento español la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Dicho Real Decreto es aplicable al caso, de acuerdo con lo que ya expusimos en la Sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ). En dicha Sentencia manteníamos:

Sin embargo, lo cierto es que aun cuando no existe una norma europea que proporcione reglas en casos como el que estudiamos en el presente recurso, no es menos cierto que la Directiva 2004/38 es el instrumento normativo europeo que por su finalidad y contenido más se acerca a los supuestos de dicha índole. [...] Integración analógica que, además, responde a un orden de lógica y razonabilidad. Si por efecto de esta Directiva 2004/38 se abre la puerta, y en términos tan amplios (mucho más, como veremos infra, que en el supuesto del reagrupante extranjero residente legal en España), a la reagrupación familiar de descendientes de un español nacionalizado que fija su residencia en otro Estado de la Unión Europea, con el mismo o mayor fundamento habrá que contemplar la reagrupación cuando el ciudadano español (nacionalizado) permanece en el mismo Estado cuya nacionalidad ha obtenido

.

En suma, la pretensión de reagrupación habría de ser resuelta al amparo de lo establecido en el artículo 2.c), del Real Decreto 240/2007 , que se aplica, "cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los descendientes directos, y a los del cónyuge o pareja registrada, de ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, siempre que sean menores de veintiún años, o mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces, todos los cuales, según el artículo 3.1 tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Reglamento que, en lo que interesa al caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios".

Sentado lo anterior, ninguna vulneración de los preceptos que se invocan como infringidos estimamos que se ha producido, por cuanto el fundamento de la denegación de los visados se circunscribe a la apreciación de que las solicitudes de visado se realizarían con una intencionalidad fraudulenta para entrar en el territorio español incumpliendo los requisitos establecidos en el art. 2.c del Real Decreto 240/07 de 16 de febrero , por cuanto, se indica: "este Consulado General consultó sus archivos y pudo comprobar que en la documentación aportada por los hermanos Jose Ángel (NIV: NUM000 ) y Victorino (NIV: NUM001 ) en la solicitud de visado de fecha 15/06/2009, el Sr. Teodosio (NIV NUM002 ), supuesto hermano gemelos de Victorino , en el certificado de familia presentado no constaba inscrito el ahora candidato a ser reagrupado, siendo supuestos hijos del mismo padre y de la misma madre. En esta nueva solicitud los hermanos Victorino y Jose Ángel presentan actas de nacimiento con inscripciones en diferente fecha que las presentadas en la anterior solicitud.". Por consiguiente, es la ausencia de certeza de relación de parentesco de los solicitantes del visado la que justifica que el Consulado deniegue su concesión. De modo que cuando la Sentencia de instancia revisa el acto impugnado lo hace desde la perspectiva de la conformidad o no al Ordenamiento Jurídico de las razones que han constituido su fundamento, y ello conduce a la Sala a entrar a valorar la documentación que sustenta la no concesión del visado y la falta de contradicción en sede judicial de sus resultados, cuestión que hemos tratado en el Fundamento Jurídico anterior.

En virtud de lo expuesto, esta Sala ha de desestimar el motivo impugnatorio tratado.

QUINTO

Procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación número 5302/2011, interpuesto por don Rubén , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de julio de 2011, que desestima el recurso contencioso- administrativo núm. 892/2010 .

Imponiendo las costas causadas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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