STS 304/2012, 24 de Abril de 2012

) El Juzgado Central de Instrucción número 4 incoó el Sumario con el número 97 de 2009 contra Esteban por delito tenencia de explosivos de carácter terrorista y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección 2ª, con fecha 16 de marzo de 2011, en el Rollo número 125/2009, dictó sentencia número 9/2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados :

"HECHOS PROBADOS

"El procesado Esteban , con ánimo de perturbar la normal convivencia y paz social, como protesta por la represión contra Euskal Herria, confeccionó un artefacto explosivo incendiario, el cual colocó en el interior de una mochila la noche del 30 al 31 de octubre de 2006, y ésta en la puerta de entrada de la oficina de la Caixa, sita en la calle Serafín Olave nº 8 de Pamplona, dándole fuego con un papel, marchándose rápidamente del lugar, sin llegar a explotar.

El artefacto estaba compuesto por una bombona de gas recargable de la marca "camping gaz", de unos 3 kilos, una botella de plástico transparente marca "ALZOLA" de un litro y medio de capacidad conteniendo en su interior combustible del tipo de los gasóleos y tres artificios pirotécnicos de los denominados petardos con la inscripción "silba boom" de 6 cm. de largo por 1.5 cm. de diámetro; componentes habituales de un artefacto mixto explosivo-incendiario.

El combustible lo adquirió el procesado en la gasolinera "Discosa" - tienda "De Paso", ubicada en la Av. De Guipúzcoa en Pamplona, en la noche del 30 de octubre de 2006 y el material pirotécnico en la armería "Casa Puntos" de dicha capital.

El funcionamiento sería el siguiente: la explosión de los petardos fracturaría la bombona de gas facilitando la salida de su carga, a la vez que romperían la botella de plástico e inflamaría los vapores del combustible líquido contenido en su interior transmitiendo el fuego al gas liberado de la bombona y logrando su deflagración produciendo una importante bola de fuego.

El artefacto no llegó a explotar, pero si lo hubiera hecho habría existido grave riesgo para la vida e integridad física de las personas, así como daños materiales.

En su domicilio ubicado en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pamplona, se hallaron, entre otros artefactos:

- Un DVD GAZTE MARTXA, desarrollada los días 6, 7 y 8 del año 2007.

- Un DVD KAIOLATIK AT¡ (video de formación interna de los militantes de SEGI) del mes de septiembre del año 2007, titulado BILBU ERABAKI INDEPENDENTZIA IRABAZI (REUNIENDO DECISIONES, GANANDO INDEPENDENCIA).

- Un DVD titulado "HERRIAK GEROA EREIN" (SEMBRANDO EL FUTURO), Propuesta de Marco Democrático, Navarra 2008.

- UN LIBRO "ANUARIO 2007" del "movimiento por admistía de Navarra" (GESTORAS-ASKATASUNA).

- DIEZ bonos para el "SORTEO DE A SOLIDARIDAD" con el anagrama de ASKATASUNA-GESTORAS y el lema de la citada organización.

- UNA talla en madera de la organización terrorista ETA en la que se ve el anagrama de la organización con el lema de la misma "BIETAN-JARRAI".

- UNA talla de madera con el logo de Askatasuna-Gestoras.

El material explosivo fue destruido.

Esteban ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 26-05-2005 del Juzgado Penal nº 1 de Pamplona por delito de resistencia a la Autoridad a una pena de 6 meses de prisión, suspendida por un plazo de 2 años por Auto notificado el 14 de diciembre de 2005".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de explosivos de carácter terrorista, anteriormente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de doce años y pago de costas del procedimiento.

Será de abono al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por el penado Esteban que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente Esteban basa su recurso de casación por Infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional en los siguiente MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Esteban , representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Jaione Carrera Ciriza.

Motivos:

1. - Por infracción de precepto Constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber infringido la sentencia recurrida el articulo 24 de la Constitución , que ampara el derecho a la presunción de inocencia de toda persona hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, por cuanto que la Sentencia 9/11 de 16 de marzo, considera al señor Esteban , autor de un delito de tenencia de sustancias inflamables del artículo 568 del Código Penal , sin que exista prueba de cargo.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º LECrim por entender que se ha producido una aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo, en relación al artículo 568 CP de 1995 e inaplicación del artículo 266.1 del Código Penal en relación con los artículos 263 , 577 y 16 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiaria desestimación, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 17-4-2012, en cual acto asistió la letrado recurrente Dña Jaione Carrera Ciriza que informó sobre los motivos esgrimidos en su escrito; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

)El motivo primero por infracción de precepto constitucional con base en el art. 852 LECrim por haberse infringido el art. 24 CE que ampara el derecho a la presunción de inocencia, al condenar al recurrente sin que exista prueba de cargo.

Se sostiene en el motivo, de una parte, que la sentencia condenatoria fundamenta la existencia de prueba incriminatoria sobre la autoría de Esteban en la declaración autoinculpatoria

realizada en sede policial durante su detención en régimen de incomunicación, declaración que fue negada en todas sus declaraciones judiciales posteriores, sin que existan otros elementos corroboradotes de su participación; y de otra, que la sentencia considera probado que la mochilla hallada el 31-10-2006 en la puerta de la oficina de la Caixa c/ Serafín Olave de Pamplona, contenía un artefacto explosivo, cuando se trata de un hecho que no ha sido ser acreditado al no existir testigos, ni ninguna prueba documental que justifique tal extremo.

1. ) El contenido de la primera queja relativa a que su declaración en sede policial fue obtenida sin las debidas garantías al haber sido sometido a malos tratos físicos y psíquicos durante su detención en régimen de incomunicación, hace necesario efectuar unas consideraciones previas.

1. - Ciertamente la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de la validez de la confesión, y la presencia de abogado ( arts. 17 CE y 520 LECrim ) es una garantía instrumental al servicio del derecho del detenido a no ser sometido a coacción ( art. 15 CE ), y en suma, a que se respete un derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ). Por tanto, dice la STS 783/2007, de 1-10 , sólo cuando pueda afirmarse con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor.

   Por ello, el derecho a no autoincriminarse tiene un fundamento en una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, concretamente la que sitúa en la acusación la carga de la prueba - presunción de inocencia, que, junto a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable conformarían las garantías frente a la autoincriminación - y cuyo contenido esencial se identifica como un derecho a no ser condenado con fundamento en la información aportada bajo coacción.

   A ese respecto la STC 18/2005, de 1-2 , declaró que: "conforme señala el TEDH" aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción del proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio. El derecho a no autoincriminarse, en particular ha señalado -presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la persona acusada. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del art. 6" ( STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza , § 64 ); en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46 ; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40 ; de 3 de mayo de 2001, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39). "En este sentido - concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio " A diferencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, nuestra Constitución sí menciona específicamente en su art. 24.2 los derechos a "no declarar contra sí mismos" y a "no confesarse culpables", que, como venimos señalando, están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta ( STC 161/1997, de 2 de octubre , FJ 5 ). En particular, hemos afirmado que los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables "son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable" ( SSTC 197/1995, de 21 de diciembre , FJ 6 ; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 3 b) ; 127/2000, de 16 de mayo , FJ 4 a) ; 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6 ).

   Por ello tiene razón el recurrente cuando señala que dentro de los métodos coercitivos o de compulsión se encuentran no solo la amenaza, la coacción directa o el empleo de la violencia en la obtención de una confesión, sino también cualquier medio que suponga una coacción o compulsión, incluso jurídica, en el sentido de contraposición de consecuencias jurídicas gravosas contra los intereses jurídicos de la persona acusada por el solo hecho de no colaborar con la actuación investigadora de las autoridades.

   Por tanto la declaración prestada bajo tortura o presiones policiales supone, desde luego, prueba obtenida violentando derechos fundamentales y como tal inadmisible y radicalmente nula. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y por tanto sólo cuando pueda afirmarse que la declaración ha sido prestada libre y voluntariamente puede hacer prueba contra su autor o un tercero.

   Por ello los comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE se caracterizan por la irrogación de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infringidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( SSTC 120/90 de 27-6 ; 57/94, de 28-2 ; 190/2006, de 3-7 ). Tales conductas constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, bien porque clasifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo ( SSTC 181/2004, de 2.11 ).

   En efecto, la tortura y los tratos inhumanos y degradantes son actos intolerables de violación de la dignidad humana, a la par que una negación frontal a la transparencia y la sujeción a la ley del ejercicio del poder propias de un Estado de Derecho, su prohibición constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas ( SSTC 91/2000, de 30.3 ; 32/2003, de 13-2 ; 181/2009 de 2-11 ; STEDH de 7-7-89 , Soering c. Reino Unido; de 28.7.99 , Selmouni c. Francia; de 11-4-2000 , Sertap Venuedaroghi c. Turquía; de 16.12.2003 , Kinetty c. Hungría, de 2.11.2004, Martinez Sala y otros c. España, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como una prohibición absoluta en el doble sentido de que queda proscrita para todo tipo de supuestos y con independencia de la conducta pasada o temida de las personadas investigadas, destinadas o penadas por una parte, y por otra, de que no admite ponderación justificante alguna con otros derechos o bienes constitucionales.

   - Ahora bien no es esta la situación contemplada en el caso presente.

   Así la sentencia recurrida - fundamento jurídico 2º - destaca como la denuncia del recurrente de haber sido objeto de malos tratos, tanto físicos como psíquicos, fundamentalmente en las dependencias policiales de Madrid, para que confesara su participación en acciones de "Kale Borroka", no fue corroborada por ningún dato objetivo externo a su declaración unilateral.

   Así, los malos tratos y amenazas nunca fueron denunciados ante el tribunal, y en su declaración ante el instructor el 4.10.2008 se limitó a decir que "reconoció haber participado en hechos de Kale Borroka para que le dejaran en paz", sin que en ningún momento dijera que el motivo fuera por haber sido objeto de malos tratos psíquicos y físicos, y solo al final de su declaración manifestó que"...el trato policial no ha sido bueno...que la obligaban a hacer ejercicios, flexiones, en cuclillas, le pusieron la bolsa y la dieron golpes en la cabeza".

   Manifestaciones que no ofrecieron credibilidad al instructor que no tomó medidas en cuanto a las mismas, sin que en su declaración indagatoria de 1-3-2010, hiciera mención a todas estas circunstancias y si únicamente a declarar en comisaría bajo amenazas, sin más, las cuales nunca fueron denunciadas.

   Asimismo en los informes forenses de los días 1, 2, 3 y 4-10-2008, ratificados ante el Tribunal, no se hacen constar lesiones objetivas tanto fisicas como psíquicas que acrediten los malos tratos, estando "consciente, orientado en tiempo y espacio, lenguaje y discurso coherentes, porte tranquilo" no deseando ser reconocido, siendo significativo que en la visita del médico forense del día 3.10, a las 120 horas, dijera "que ayer a la noche declaró con abogado de oficio...que no ha sufrido maltrato".

   Por último, resulta relevante que la corroboración de su declaración en cuanto al hecho objeto de autos es posterior a la misma y por lo tanto, los datos suministrados en ella por Esteban no le pudieron ser dados por la Policía.

   Consecuentemente, no existe indicio alguno razonable que pudiera sugerir que su declaración policial fuera prestada bajo cualquier tipo de coacción o compulsión ilegítima.

   b)- Siendo así acerca del valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones - ver reciente STS 245/2012, de 27.3 , ""elaborando una doctrina no definitivamente acabada, que presenta aún divergencias en particulares concretos sobre una base común unánime, pendiente de desarrollo posterior, cual es el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28.11.2006 "las declaraciones validamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal previa su incorporación al Juicio Oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", doctrina ésta precisa la STS. 403/2009 de 23.4 , a la que ha de estarse, en virtud de la colegiación de este órgano jurisdiccional y la finalidad esencial del recurso de casación de unificación en la interpretación del derecho, y que ha sido seguida en varias sentencias que en desarrollo del acuerdo se han ocupado de los diversos aspectos de esta cuestión, como las sentencias 1215/2006 de 4.12 , 1276/2006 de 20.12 , 541/2007 de 14.4 , 783/2007 de 1.10 .

   Un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, exige ciertas precisiones con referencia a las declaraciones autoinculpatorias, recopiladas en la STS. 1228/2009 de 6.11 .

   Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como declara la Sentencia número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el Juicio Oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al Juicio Oral en condiciones de contradicción. "Cuando se trata de declaraciones policiales -añade la citada Sentencia- no pueden ser incorporadas al Plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas". De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de "medio de prueba" a través de mecanismos, como el del artículo 714, referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales.

   Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante, - aunque no por sí misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportados por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atestado. Un acto que en todo caso por su misma naturaleza sólo puede suceder dentro de un marco jurídico, con observancia de requisitos legales, sin los cuales el ordenamiento le niega validez, es decir existencia jurídica, y por ello aptitud para producir efecto alguno.

   A este cumplimiento de las exigencias legales que deben observarse en las declaraciones policiales se ha referido constantemente esta Sala: Así la Sentencia citada 541/2007 de 14 junio declara que "no podrán ser utilizados en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso". Por su parte la Sentencia número 783/2007 de 1 de octubre dice al respecto que la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión, y la presencia de abogado ( artículo 17 de la Constitución Española y 320 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción ( artículo 15 de la Constitución Española ) y en suma a que se respete su derecho a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esta sentencia, tras referirse al acuerdo del Pleno no jurisdiccional antes transcrito y a la posibilidad de que el tribunal sentenciador pueda valorar este tipo de declaraciones pues "carecería de sentido que una declaración en sede policial con todas las garantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno y lo tenga en cambio...la declaración espontánea extrajudicial..." añade que tampoco pueda mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla ante el Juez, pues las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sido objeto de actividad sumarial previa. En este extremo saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho del valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policiales que presenciaron las manifestaciones en sede policial, hemos dicho - SSTS. 1215/2006 de 4.12 , 1105/2007 de 21.12 - que dudar de su imparcialidad ante la imposibilidad de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración. Asimismo la declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración, no es propiamente un testimonio de referencia, pero es que tales funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le llamase, el propio abogado presente en la misma, y en todo caso los mencionados testigos no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las SSTS. 829/2006 de 20.7 , 640/2006 de 9.6 , 332/2006 de 19.3 ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del acusado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

   Por tanto, la previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada en presencia de letrado, son condiciones de validez de la declaración autoinculpatorio prestada en sede policial, sin la cual esta declaración carece de virtualidad alguna y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso.

   Admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido:

1. como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el Juicio Oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad.

2. el hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios etc.... En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fué verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito.

   En esta línea, la Sentencia 541/2007 de 14 junio , que se apoya en la Sentencia 1106/2005 del 30 septiembre ya dijo que: "Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, cuando se trata de declaraciones válidas, al haber sido practicadas con toda corrección, aun cuando no puedan ser valoradas como pruebas de cargo al no practicarse en presencia del Juez, pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación. Los aspectos fácticos aportados en la declaración policial del imputado que hayan podido ser comprobados, podrán ser valorados en función de su contenido incriminatorio una vez incorporados adecuadamente al juicio oral. En este sentido ya se había manifestado esta Sala en la STS 1106/2005, de 30 de setiembre . Decía esta sentencia que "En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto-inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial. Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo -; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales». Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio ".

   En estos casos, aun cuando la declaración sea valorable, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, especialmente en relación con los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan.

   Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal debe proceder a la valoración de los datos objetivos contenidos en aquella declaración cuya realidad haya sido comprobada, una vez incorporados debidamente al plenario por cualquiera de los medios admitidos por la jurisprudencia, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas en función de la valoración conjunta de la prueba.

   Argumentos los anteriores que, por otra parte, dice la STS 866/2011, de 21-7 , excluye de estos planteamientos de la Sala la pretensión de vincularlos con ciertos pronunciamientos de la doctrina constitucional (vid. STC 68/2010, de 18.10 ), cuya lectura apresurada pudiera hacer creer contradictorios con aquellos si no se advierte que el TC lo que en realidad está rechazando en criterio plenamente compartido por nosotros, es que se otorgue el carácter de "medio probatorio", o más aún, de verdadera "prueba de confesión" o "de cargo", a la declaración prestada ante la Policía, y no la posibilidad de que las manifestaciones hechas en sede policial, como cualquier circunstancia de la realidad, sean susceptibles de ser acreditadas en su verdadera existencia como un hecho valorable, a semejanza, por ejemplo, de los derechos vertidos espontáneamente por una persona en una conversación con otras, reconociéndose autor de una determinada conducta.

   - En el caso presente se cumplieron las exigencias del acuerdo del Pleno citado, en la medida en que los agentes de la Policía ante los que se produjo la declaración autoincriminatoria del hoy recurrente, funcionarios del C.N.P. n. NUM003 y NUM004 , acudieron al juicio oral, manifestando como aquél fue informado de sus derechos constitucionales y prestada en presencia de Letrado, sin existir maltrato, inducción, presión, ni coacción alguna, declaraciones testificales sometidas a la debida contradicción en el plenario y susceptibles de ser valoradas por el tribunal.

   Asimismo, los datos objetivos que aparecieron en la declaración del recurrente como el establecimiento en que compró el petardo "Silba Boom" utilizado como detonador, "Casa Puntos", y la gasolina para la conformación del artefacto - 1'5 litros aproximadamente, Gasolinera "De Paso", sita en la Avda de Guipúzcoa de Pamplona, en la noche del 30.10.2006, fueron confirmados por el Informe de la Brigada Provincial de Información (folios 3333 a 3335) ratificado en el juicio oral por su autor, Comisario Jefe de Brigada n. NUM005 , en el sentido de que aquella armería vendía petardos de esa clase y de que en el examen de la facturación de la Gasolinera se constató que el día 30.10.2006, las 11h. 09`50" se realizó una venta de 1'5 litros de gasolina sin plomo.

   Consecuentemente la declaración policial autoinculpatorio de Esteban , como prueba la sentencia recurrida, cobra valor probatorio de cargo a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el acusado, pero corroborados por elementos probatorios procesales incorporados legítimamente al juicio oral, datos que en el modo alguno podía la Policía haber suministrado a Esteban , al ser las gestiones para su comprobación, posteriores a su declaración.

   Las imprecisiones en cuanto al número de petardos y si era gasoil o gasolina el combustible utilizado, no se consideran relevantes, dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la declaración del recurrente - dos años-.

) Respecto a la queja del recurrente de que en ningún momento, ni de manera documental, ni mediante ningún testigo se ha podido probar el contenido de la mochila recogida en la puerta exterior de la sucursal bancaria, dado que no existió ningún testigo directo que comprobase dicho contenido y los únicos que tuvieron contacto con el "supuesto"contenido de la mochila son los TEDAX que procedieron a su análisis, pero estos peritos no se desplazaron al lugar de los hechos y no se comprobaron in situ el contenido de la mochila sino que a ellos les entregaron un material para su estudio que supuestamente procedía de la mochila incautada.

El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en SSTS 6/2010, de 27.1 ; 776/2011, de 20.7 ; 1045/2011 de 14-10 ; es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realizada a la que tiñe de valor jurídico con el fin, en su caso, de que lo que se recoge, traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

Por ello la LECrim regula la "cadena de custodia" desde las funciones de los sujetos que intervienen en la investigación del Tribunal, "Ello ha supuesto que en buena medida la regulación del procedimiento de custodia haya quedado confiada a la buena práctica de quienes intervienen en la investigación criminal y en consecuencia, que las diferentes reformas hayan ido alterando las diferentes funciones de estas personas para ir alcanzando objetivos exigidos por el avance de las formas de investigar el delito.

Los arts. 326 , 334 y 335 LECrim . exigen del Juez que recabe los efectos y objetos del delito, extendiendo una diligencia en la que se haga constar el lugar, el tiempo y la ocasión en que se encontrasen, describiéndolos de manera minuciosa.

No obstante, diversas previsiones legales, flexibilizadas aun más por la jurisprudencia, han posibilitado el que estas funciones hayan ido quedando en manos de la policía. En este sentido el art. 126 Constitución establece que "La Policía Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (...) en los términos que la ley establezca", el art. 548 LOPJ . señala que el Juez podrá impartir a la Policía Judicial órdenes para "que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad", y el art. 282 LECrim . señala que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de instrucción, los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, señalando la Ley dos funciones de la policía judicial: a) La investigación criminal científica ( art. 18 RD. 769(87); y b) Aseguradora del cuerpo del delito ( arts. 282 y 292 LECrim . y art. 4 RD. 769/87 ) que se desarrollan bajo la supervisión y posibles ordenes que puedan dar la autoridad judicial y el Ministerio Fiscal ( art. 10 RD. 769/87 ).

Para el caso del procedimiento abreviado explícitamente se encomienda la función de recogida de muestras a la Policía Judicial ( art. 770.3 LECrim .).

Lo cierto es que, como decimos, la Ley y la propia Jurisprudencia han ido relegando la intervención judicial en los momentos de la recogida y custodia de piezas de convicción. Todo ello justificado en aras de que lo hagan personas especializadas de cara al correcto análisis del elemento de convicción. Y así la jurisprudencia ha señalado que la puesta a disposición judicial no es directa, sino que es suficiente con el depósito del objeto en un organismo oficial: quedando éste bajo disposición judicial.

En todo caso la jurisprudencia interpreta de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1º del mentado art. 282 al que remite el art. 326, ambos de la LECrim . señalando que deben verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, art. 11.1.g; y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de junio de 1987 , art. 4º).

En los supuestos en que sin ordenarlo el Juez Instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados. En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, aunque haría que la prueba fuese irregular y así, la devaluación garantista de autenticidad provocada por el déficit formal podría llegar hasta la descalificación total de la pericia solo si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada sentencia de esta Sala nº 501 de 19 de abril de 2005 .

Visto el papel importante que en nuestros días desempeña la Policía Judicial en la recogida y custodia de efectos del delito, lo cierto es que esas facultades se concedan en el deber de documentar de forma minuciosa todas sus actuaciones y de dar cuenta al Juez en un plano no superior a 24 horas ( art. 295 LECrim .). El art. 292 LECrim . dice que: "Los funcionarios de policía judicial extenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito." Del mismo modo, para el procedimiento abreviado el artículo 770.3 LECrim . precisa que "La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará (entre otras) las siguientes diligencias:... 3) Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial".

Ahora bien -como ya hemos dicho- existe una diferencia fundamental entre la prueba recabada por la policía y la que recabe por el Juez de Instrucción. Y la que recabe por el Juez de instrucción. Mientras ésta segunda tiene valor de prueba preconstituida, las diligencias hechas por la policía no la tienen y precisan de su ratificación ante la autoridad judicial y en el plenario.

En efecto, como se dice en SSTS. 45/2007 de 29.1 y 2184/2001 de 23.11 , es preciso distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el acto del juicio oral, con contadas excepciones, y las diligencias de investigación, que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que se practicarán las pruebas.

En principio, las diligencias policiales no constituyen pruebas preconstituidas. Por ello las mismas deben ser reproducidas en el juicio oral mediante la comparecencia de quienes en ellas hayan intervenido, estando sus manifestaciones en dicho acto sometidas a contradicción y siendo captadas por el Tribunal de forma inmediata.

Añade la Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre , que las diligencias efectuadas por la Policía Judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral. Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril , es claro que la Policía Judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical. En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron.

Examinando en concreto los momentos de la recogida, custodia y examen de las piezas de convicción. El examen garantista de estos tres momentos determinaría la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito".

Ahora bien existe la presunción de que lo recabado por el Juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiere habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS 4-6-2010 , hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por si solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Apuntar, por ello, a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6 ; 776/2001, de 20.7 ; 1045/2011, de 14.10 ).

- En el caso presente que el contenido de la mochila - artefacto compuesto por una bombona de gas recargable de la marca "camping gas", de unos 3 kilos, una botella de plástico transparente marca "Alzola" de un litro y medio de capacidad conteniendo en su interior combustible del tipo de los gasóleos y tres artificios pirotécnicos de los denominados petardos con la inscripción "silbaboom", de 4 cm de largo por 1'5 cm de diámetro - era el mismo sobre el que se realizó el informe pericial del Tedax, por los peritos n. NUM006 y NUM007 ratificado en la vista oral, se deduce, no sólo del propio reconocimiento del acusado de haber puesto una mochila con ese contenido en el exterior del cajero de la Sucursal de la Caixa de la Calle Serafín Olave, sino de las testificales de los agentes policiales que sucesivamente intervinieron en los hechos: el funcionario NUM008 , que fue el primero que vió la mochila, sobre las 7'45 horas del 31.10.2006 en la puerta del cajero en el exterior, poniéndolo de inmediato en conocimiento del COS, que avisó a la Sala Operativa del 091; los funcionarios del C.N.P. n. NUM009 y NUM010 que sobre las 8'10 h. se personaron en el lugar, comisionados por la Sala Operativa del 061 y confirmaron la presencia de una mochila de deporte de colores negro y verde, procediéndose a acordonar la zona, presentándole más tarde el Equipo TEDAX y la Unidad de Policía Científica ; y de la documental: diligencia de depósito (folio 8) del funcionario NUM011 , i nstructor del atestado, ratificado a presencia del Tribunal, por lo que se dispone que la mochila, con un contenido, encontrada en la Oficina 2259 de la Caixa, quedan a su disposición - del Juez Instructor- en la Brigada Provincial de Policía Científica de esta Jefatura Superior de Navarra, para los estudios y análisis pertinentes, de la que se realizará el preceptivo informe pericial que se remitirá a V.I. una vez finalizado; diligencia de terminación y remisión (folio 9) en la que por el instructor se hace constar, además del anterior depósito de la mochila recogida, que "la misma, según TEDAX, estaba compuesta por una bombona de camping-gas, una botella de plástico llena de un líquido inflamable y tres petardos"; e informe pericial sobre restos de artefacto (folios 1264 a 1266) en el que se hace constar la recepción en el Laboratorio químico, Servicio General de Analítica, Comisaría General de Policía Científica, procedente de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona, Brigada Provincial Científica, de una muestra recogida con motivo de la colocación de una artefacto explosivo en la Sucursal de la Caixa de la C/ Serafín Olave de Pamplona, haciéndose cargo de la misma, el técnico del CNP n. NUM012 y el Titulado Superior de Investigación, contratado laboral con DNI NUM013 , quienes emitieron el correspondiente informe el 20.12.2006, ratificado en el juicio oral.

Por último en el informe pericial sobre la composición y peligrosidad potencial del artefacto emitido por los TEDAX n. NUM006 y NUM007 de 17.3.2009 se detalla como el Equipo de Desactivación de Explosivos fue requerido las 8,10 horas de 31.10.2006 para que se desplazara a la calle Serafín Olave ya que en la entrada de un cajero de la Caixa había una mochila colocada junto al cajero automático describiéndose en el apartado 4 los restos recuperados:

- Mochila de color negro con partes verdes y gris, con las inscripciones "FK original design".

- Bombona de gas recargable de color azul de la marca "Campingaz" de unos 3 Kg.

- Botella de plástico transparente de 1'5 litro de capacidad de la marca "Alzota", conteniendo en su totalidad una sustancia líquida de color amarillento que en análisis organoléptico parece ser algún tipo de combustible, si bien se está a la espera de análisis por parte de la Policía Científica.

- Tres artificios pirotécnicos de los denominados petardos con la inscripción "Silba Boom" de categoría III .... con unas medidas de 6 cm de largo por 1'5 de diámetro.

) El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim por entender que se ha producido una aplicación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo en relación al art. 568 e inaplicación el art. 266.1 CP en relación con los arts. 263 , 577 y 16 C. P . por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, conforme al principio de especialidad del art. 8.1 CP , el precepto especial, en este caso el art. 266.1, daños en grado de tentativa, se aplicará el general del art. 568 CP , tenencia de explosivos.

El motivo se desestima.

El tipo penal del art. 568 CP contempla dentro de un ámbito tanto el depósito como la tenencia de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, así como de sus componentes. El bien jurídico, según la doctrina, dada la ubicación del precepto genérico, lo constituye la seguridad pública, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público, consistiendo el elemento subjetivo en que el autor haya tenido conocimiento de que la tenencia de las sustancias descritas en el tipo penal suponga un riesgo prohibido ( STS 601/2002, de 8.3 ). Se trata, por tanto, de un delito formal o de simple actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, y que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, ya que es de peligro abstracto, siendo erróneo vincular el delito al hecho de que los explosivos lleguen a explosionar, cuando lo cierto es que para la consumación del delito basta la simple posesión de los explosivos.

Asimismo, aunque el referido precepto carezca de una concreta referencia a la exigencia de que en el agente concurra "un propósito delictivo", como expresamente hacía el art. 264 CP 1973 , es menester para su comisión un ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido por el precepto (STS 12352004, de 25.10).

El TC, por su parte en Sentencia Pleno de 24.2.2004 precisó que el bien jurídico protegido por la norma penal, conforme a la interpretación doctrina y jurisprudencial más extendida es la "seguridad ciudadana" (y mediatamente la vida y la integridad física de las personas).

Respecto al art. 577 CP fue modificado por la L.o. 7/2000 de 22.12, y supuso una ampliación de ámbito de aplicación incluyendo los daños y tenencia y de explosivos, con la finalidad de hacer frente al fenómeno conocido del terrorismo urbano o la violencia callejera, como destaca la Exposición de Motivos de la reforma ( STS 517/2011 de 20.5 ). El tipo penal se articula, STS 244/2011, de 5.4 , por tres notas:

1. La exigencia de tipos penales citados en dicho artículo.

2. Como nota negativa por personas no integradas en banda armada.

3. La comunión con un objetivo común con la actividad terrorista: la alteración de la paz pública o atemorización ciudadana en la forma expresa en el artículo. Se trata de una fórmula de cierre tendente a sancionar más gravemente, graves actos contrarios a la paz pública o atemorización social, cometidos por quienes no perteneciendo a grupos terroristas ejecutan tales actos con una confesada comunión con las finalidades por la que mueve el terrorismo.

Pues bien entiende la defensa que la condena del recurrente como autor de un delito de tenencia de explosivos de los arts. 368 y 577 por la colocación del artefacto explosivo incendiario en la puerta de entrada de la oficina de una sucursal bancaria, que no llegó a explotar, debió quedar subsumido en el delito de daños con explosivos del art. 266.1 y 577, en grado de tentativa, en virtud del principio de especialidad y consunción.

La sentencia de instancia no considera que el delito de tenencia de explosivos quede absorbido por el de daños, sino que aplica la relación de alternatividad. De acuerdo con esa idea, la aplicación del art. 8.4 CP obligaría a imponer la pena correspondiente a la infracción más grave, en este caso la fijada para el delito de tenencia de explosivos, de suerte que el recurrente fue castigado con arreglo a los arts. 568 y 577 del CP .

La presente cuestión fue analizada en STS 1282/2011 de 23.11 , en el sentido de que los problemas asociados al concurso de normas y de modo singular, a la relación de alternatividad, se multiplican cuando los preceptos penales se suceden en su vigencia, sin apenas tiempo para su consolidación aplicativa. La convergencia de distintos preceptos para la calificación de un mismo hecho delictivo no deja de ser la expresión de un fracaso de técnica legislativa. En el presente caso la relación de especialidad se suscita por la defensa entre los arts. 266.1 , 269 , 577 y 16 CP , de una parte, y arts. 568 , y 577 CP , de otra; pero podía haberse ampliado con la posibilidad de aplicación del art. 351, al que expresamente se remite el art. 266.4 CP , daños por incendio, -con pena de 10 a 20 años - y art. 577 en grado de tentativa, no olvidemos que en el factum se considera al artefacto como explosivo incendiario, respecto a su funcionamiento se destaca como la explosión de los petardos fracturaría la bombona de gas facilitando la salida de su carga, a la vez que rompería la botella de plástico e inflamaría los vapores del combustible líquido contenido en su interior - del tipo de los gasóleos - transmitiendo el fuego al gas liberado de la bombona y logrando su deflagración "produciendo una importante bola de fuego", y asimismo se señala que el artefacto no llegó a explotar pero si lo hubiera hecho, habría existido grave riesgo para la vida e integridad física de las personas, así como daños materiales. Y en este sentido, "la acción del delito de incendio, del art. 351 Cpenal , como se recuerda en la STS 338/2010 de 16 de Abril , reiterada en la STS 432/2010 consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación la creación de un peligro o riesgo cierto para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Y debemos tener en cuenta, como recuerda la STS 969/2004 de 29 de julio , en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar, siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro no obstante lo cual continúa con su acción ( STS 381/2001, de 13 de Marzo ). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ( SSTS 142/97 de 5 de Febrero , 2201/2001 de 6 de Marzo de 2002 y 724/2003 de 14 de Mayo ).

La jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto ( STS de 18 de Febrero de 2003 ), o de naturaleza abstracta ( STS 786/2003, de 29 de Mayo ), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 Cpenal no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 Cpenal ), sino el potencial o abstracto ( SSTS 2201/2001 de 6 de Marzo , 1263/2003 de 7 de Octubre ), o incluso se ha referido a él ( STS de 7 de Octubre de 2003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud), pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del Cpenal de 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/1998 de 3 de Octubre , 1457/1999 de 2 de Noviembre y 1208/2000 de 7 de Julio ).

En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia, la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado ( STS 507/2011, de 20.5 ). La jurisprudencia ha admitido la tentativa en el delito de incendio ( STS 1263/2003 de 7.10 ).

Siendo así la relación entre el delito de tenencia de explosivos y el delito de daños en grado de tentativa, no puede explicarse, siempre y en todo caso, a partir del principio de especialidad o como un fenómeno de progresión delictiva. Esta solución conduciría a la paradójica consecuencia de privilegiar al delincuente que no se limitara a la tenencia de los explosivos sino que, además, los utilizara con un fin destructivo. Más aún en este caso en que no llegaron explotar. El desvalor de la conducta descrita en el art. 266.1 CP no agota el riesgo inherente a la previa tenencia de explosivos, sancionada en el art. 568 CP . Además, no toda relación entre el delito de riesgo y el delito de daños ha de ser resuelta conforme a un criterio de progresión delictiva en la que el delito de resultado - aquí no producido ni consumado- desplaza la aplicación del delito de riesgo - de hecho, nuestro sistema penal no olvida en algunos supuestos la fijación de una específica regla concursal que impide ese contraproducente efecto (ver art. 382 CP ).

Pese a todo se destacan en la jurisprudencia casos en que la tenencia del art. 568 no llegará a adquirir autonomía típica, siendo consumado por el delito de resultado. Así serían los supuestos en que la detentación de explosivos era inmediatamente anterior a su utilización para provocar el efecto de la destrucción, casos en que el riesgo derivado de la posesión solo adquiera un significado efímero, fugaz y por tanto absorbido por la finalidad principal del destrozo - situación que no sería la examinada en la que el propio acusado elaboró el artefacto explosivo-; y aquellos otros en que partiendo de que el delito de tenencia de explosivos es un delito de simple actividad y peligro abstracto y consumación anticipada, porque no exige la deflagración del artefacto, bastando la tenencia con tal finalidad, de suerte que la explosión de los mismos podría dar lugar a un delito de estragos, art. 346 CP ) o de incendios, art. 351 CP . En estos casos la posesión de una sustancia o aparato explosivo que luego se utiliza totalmente, produciéndose la correspondiente explosión y los consiguientes daños. Entonces el delito consumado de estragos, o incendio, aparece como una progresión en la acción criminal iniciada por la tenencia de explosivos y vendría, de este modo a constituir la última fase en la progresión delictiva. En tal caso - dice la STS 144/2011, de 5.4 - la tenencia de explosivos quedará absorbida en el delito de resultado - estragos o incendio - consumado. Pero en el caso de que el artefacto no llegue a explosionar no puede decirse que estemos ante un supuesto de duplicidad en la valoración de una misma conducta o cuando menos de constatación de una zona común en la que los comportamientos delictivos satisfacen ambas hipótesis típicas, conflicto normativo a resolver por las reglas del art. 8 CP ; en concreto la 1ª como pretende el motivo. La porción de injusto abarcada por el delito de daños en grado de tentativa no es coincidente con el del delito de tenencia de explosivos y no puede entenderse que la total sgnificación antijurídica de la conducta del recurrente quede cubierta mediante la explicación de la norma del art. 266.1 en grado de tentativa, no siendo posible optar por este precepto como especial como fórmula jurídica para la solución de lo que no es un verdadero conflicto normativo.

) Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901. LECr .