STS 413/2007, 9 de Mayo de 2007
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:3427 |
| Número de Recurso | 10614/2006 |
| Número de Resolución | 413/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil siete.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Constantino, representado por la procuradora Sra. García Aparicio, contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2006 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a dicho acusado por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid instruyó sumario con el nº 5/2005 contra Constantino que, una vez concluso, remitió a la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 14 de febrero de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara que: Sobre las 10:20 horas del día 8 de febrero de 2005, el procesado Constantino, mayor de edad con pasaporte rumano nº NUM000 y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en tránsito en la Terminal 2 del Aeropuerto de Madrid Barajas, con el objeto de coger un avión con destino a Lanzarote, fue sometido a un reconocimiento personal, encontrándose alrededor de su cintura unos bultos envueltos en una cinta de embalar conteniendo dos filas de 48 cápsulas cada una en cuyo interior se encontró una sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso de 934 gramos y una riqueza del 32'5%. Dicha sustancia que, causa grave daño a la salud, iba a ser destinada por el procesado para su posterior distribución a terceras personas en este país. El valor de venta de la sustancia intervenida en el mercado ilícito asciende a 23.921 euros.
El procesado está privado de libertad por estos hechos desde el 8 de febrero de 2005.
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- La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Constantino, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veintitrés mil novecientos veintiún euros (23.921), y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.
Se aprueba definitivamente la insolvencia del procesado declarada por el Juzgado Instructor.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resueltas de los hechos ahora enjuiciados
Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados a partir de la última notificación". 3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Constantino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por la vía del art. 849.1º LECr inaplicación indebida del art. 369.1.6ª CP .
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Constantino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por no aplicación art. 376 CP. Segundo .- Por la vía del art. 849.1º y 852 LECr por inaplicación indebida art. 14 CP y vulneración de la presunción inocencia del art. 24.2 CE .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 9 de mayo del año 2007.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó al ciudadano rumano Constantino, como autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 23.921 euros equivalente al valor de la sustancia estupefaciente que le fue aprehendida.
Se encontraron en su poder 934 gramos de heroína de una riqueza del 32,5%, que llevaba en 96 bultos colocados alrededor de su cintura, en el aeropuerto de Madrid-Barajas donde se hallaba en tránsito con destino a Lanzarote.
Contra dicha resolución recurren ahora en casación el Ministerio Fiscal y el mencionado Constantino, cada uno por dos motivos.
Todos han de rechazarse.
Recurso del Ministerio Fiscal.
El motivo 1º de este recurso de funda en el art. 849.2º LECr . Se dice que hay error en la apreciación de la prueba, citándose como documento acreditativo de tal error la prueba pericial consistente en el resultado de los análisis efectuados sobre la droga ocupada al condenado.
Ha de rechazarse de plano, porque esos análisis en nada contradicen lo expuesto en los hechos probados de la sentencia recurrida. Sus resultados son precisamente los que recoge la resolución de instancia.
El problema de fondo que aquí se plantea es el mismo del motivo 2º al que nos referimos a continuación.
Este motivo 2º se ampara en el art. 849.1º LECr y en el mismo se alega infracción de ley por no haberse aplicado el art. 369.1.6ª CP (agravación por cantidad de notoria importancia), ya que, a juicio del recurrente, se han sobrepasado los 300 gramos de sustancia pura fijados por la doctrina de esta sala para la droga tóxica objeto del presente procedimiento para la aplicación de tal agravación específica.
Lo que hace aquí el Ministerio Fiscal es impugnar lo que dice la sentencia recurrida al final de su fundamento de derecho 1º, donde podemos leer lo siguiente: "...lo cierto es que en el análisis de su pesaje y determinación de su pureza existe un margen de error de un 5%, tal y como han manifestado en varias ocasiones los técnicos de la Agencia Española del Medicamento, y ese margen de error ha de ser interpretado en favor del reo".
Como bien se dice en el desarrollo del motivo 1º, que coincide en este tema con este otro 2º -ya lo hemos indicado-, nada hay en las actuaciones que se refiera a ese margen de error que habría de corregir esa cantidad limitada inferior del concepto de notoria importancia de la circunstancia 6ª del art. 369.1 CP, norma que aquí se denuncia como infringida.
No obstante, hay tres sentencias de esta sala que sí utilizan este margen de error para, en unión del principio "in dubio pro reo", eliminar tal circunstancia de agravación en casos próximos a esos límites de la notoria importancia establecidos para cada una de las drogas tóxicas por la doctrina de esta sala; y ello lo consideramos suficiente para justificar la postura adoptada por la Audiencia Provincial, aunque ninguna de estas tres resoluciones aparecen citadas en la sentencia recurrida (tampoco las cita el Ministerio Fiscal). Son las sentencias 217/2003 de 18 de febrero, 911/2003 de 23 de junio y 570/2005 de 4 de mayo .
En el caso presente nos hallamos ante una cantidad de 934,0 gramos de heroína que al 32,5% de riqueza, nos da un resultado de sustancia pura de 303 gramos con 55 centigramos (no 65 como dice por error -irrelevante, por supuesto- la sentencia recurrida en el último párrafo del citado fundamento de derecho 1º). Si de esta cantidad (303,55 gr.) deducimos, no ya el 5% al que se refieren expresamente las dos últimas de esas tres STS que acabamos de indicar, sino solo el 1,2%, nos situamos en 299,91 gramos, esto es, una cantidad inferior a los 300 requeridos para la aplicación de esta agravación del art. 369.1.6ª CP respecto de la heroína.
Entendemos en esta sala que es razonable, conforme a lo que acabamos de decir, lo que resolvió la sentencia recurrida en este punto: aplicar el tipo del art. 368 en su inciso 1º sin apreciar la mencionada agravación específica. Estimamos que fue correcto, en esas cantidades tan próximas al límite mínimo, aplicar un margen de error por las diferencias en más o menos que pudieran existir, tanto en el pesaje de la heroína aprehendida, como en la medición de su grado de pureza. Ante tales posibilidades de margen de error, es claro que debe aplicarse el referido principio "in dubio pro reo", tan arraigado en los Derechos penales de los países modernos que algún autor lo ha denominado pricipio consuetudinario, es decir, algo no reconocido legalmente pero utilizado en la práctica de los tribunales siguiendo la doctrina de los jurisconsultos modernos; principio usado en todos los ordenamientos existentes en los sistemas políticos democráticos, cuya aplicación es obligada en esta rama del derecho precisamente por beneficiar al acusado: el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE ) es solo una garantía en favor del reo.
Hay que desestimar también este motivo 2º del recurso del Ministerio Fiscal.
Recurso de Constantino .
En el primero de los dos motivos formulados por la representación del que aparece condenado, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 376 CP que dice así en su párrafo 1º :
"En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los Jueces o Trbunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado."
Como bien dice la sentencia recurrida, que trata de modo correcto y extenso sobre este tema en su fundamento de derecho 3º, son precisos dos requisitos para la aplicación de esta circunstancia atenuante específica:
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Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, cosa que no ocurrió en el caso presente. Ciertamente no cabe hablar de voluntariedad en el comportamiento de una persona que vio interrumpida la continuación de su actividad criminal por haber sido sorprendida por los vigilantes del aeropuerto, quienes detectaron los 96 bultos de heroína que llevaba ocultos alrededor de su cintura cuando pretendía continuar viaje a Lanzarote donde posiblemente, allí o en otro lugar del archipiélago canario, alguien tendría que haber contactado con él para la posterior distribución de la mencionada sustancia.
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Que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes con alguna de las tres finalidades que se especifican en el citado art. 376 :
- para impedir la producción del delito;
-para obtener pruebas decisivas en orden a la identificación o captura de los culpables;
- para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Nos dice el recurrente que propuso a la policía que lo acompañaran a Lanzarote para que pudieran detener a quien esperaba la droga, circunstancia que la sentencia recurrida (párrafo antepenúltimo del referido fundamento de derecho 3º) no estimó probada, ya que, aunque lo afirmó el acusado, el guardia civil lo negó. Y sabido es cómo: 1º, el valor de las declaraciones ha de apreciarlo en exclusiva la sala de instancia; y 2º, en estos motivos de casación fundados en el art. 849.1º LECr han de respetarse los hechos probados (art. 884.3º de la misma ley procesal).
Así pues, faltaron aquí los dos requisitos necesarios para aplicar este art. 376 .
En consecuencia, fue legalmente correcta la no aplicación de esta norma penal.
Rechazamos este motivo 1º del recurso del condenado.
Solo nos queda por examinar el motivo segundo de este recurso, en el cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Se alega tal vulneración al no haberse apreciado el error de tipo del art. 14, concretamente el error relativo a un hecho que cualificaba la infracción: se dice que Constantino pensaba que lo que traía en su cintura era hachís, sustancia permitida en Holanda de donde procedía, no heroína, algo que no sabe lo que es. La sentencia recurrida, al final de su fundamento de derecho 2º, contesta de modo adecuado a esta cuestión, cuando nos dice que "el modo de esconder la sustancia en cápsulas, en un fajín adosado a su cuerpo con cinta de embalar, no es desde luego compatible con la manera de tratar cualquier objeto de lícito comercio". Ciertamente la ocultación de la mercancía es algo revelador del conocimiento de la ilicitud de su comportamiento.
Nos dice el recurrente, en el desarrollo de este motivo 2º, que fue engañado respecto de la clase de sustancia que traía, lo cual ha de llevar consigo la aplicación del art. 14.2 CP (cita al respecto varias resoluciones de esta sala) que dice así:
"El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación". Pretende la defensa de Constantino que no se aplique el inciso 1º del art. 368 CP . La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud, no así el hachís.
En pro de la tesis de tal engaño utiliza dos argumentos que consideramos insuficientes al respecto:
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Su precariedad económica; carecía de estabilidad laboral o económica, que es lo propio de quien emigra de un país pobre como Rumanía. Entendemos que tal precariedad económica no es circunstancia suficiente para justificar el pretendido error. Son muchos los que intervienen en esta clase de tráfico ilícito y quienes lo hacen del modo en que actuó el aquí recurrente obran así precisamente por su escasez de medios económicos, aunque conozcan la clase de sustancia que llevan consigo.
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Se añade que el acusado carecía de infraestructura alguna para la distribución de esa mercancía ilícita. Pero esto también es habitual en estos casos en que necesariamente han de existir contactos previos entre quienes compraron la droga en el país de origen del viaje y quienes luego en el punto de destino han de recibirla para su ulterior distribución. Quien en estas circunstancias actúa como intermediario bien puede suceder que sea una persona ajena a unos y otros, siendo estos (unos y otros) quienes han de contar con los medios necesarios para esa labor de adquisición y difusión; no el mero transportista.
Y aquí hemos de añadir otra cosa: lo que en verdad es extraño es que quien hace esta labor de transportista, ajeno tanto a los adquirentes como a los difusores, respecto de estas mercancías ilícitas de tanto valor, no haya sido informado de la clase de sustancia que ha de llevar consigo, pues tal información es necesaria para que este transportista adopte los cuidados necesarios para evitar su pérdida u ocupación por los servicios de vigilancia.
También hemos de decir que en la sentencia de esta sala citada por el recurrente, la nº 411/2002 de 8 de marzo, dijimos lo siguiente (fundamento de derecho 6º.3): "Pero la duda no es error. La duda eliminaría el dolo directo sobre este extremo, pero no el dolo eventual (aplicable en estos casos, véanse las sentencias de esta sala de 25.2.1997 y 27.6.2000 ). Quien transporta droga sin saber qué clase de droga, acepta que pueda tratarse de una droga gravemente dañosa para la salud."
No hay razón alguna para considerar aplicable al caso el mencionado error de tipo del art. 14.2 CP .
III.
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por el MINISTERIO FISCAL y por Constantino contra la sentencia que condenó a este último por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Vigésimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha catorce de febrero de dos mil seis, imponiendo a Constantino el pago de las costas de su recurso y declarando de oficio las correspondientes al interpuesto por el Ministerio Fiscal. Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, en su día de devolverá causa con certificación de sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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