STS 159/2009, 24 de Febrero de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10491/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:159/2009
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito contra la salud pública. Atenuante analógica de confesión en relación con el art. 376 del Código Penal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la procesada, Daniela representada por el Procurador D. Manuel Martí Fonollosa, contra la sentencia dictada por la Sección décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 30 de enero de 2008, que la condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario nº 25/07 contra Daniela por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 30 de enero de 2008, en el rollo nº 99/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que Daniela nacida en Santa Oliva Tarragona el 28.9.76 hija de José y Lourdes DNI NUM000 en de prisión provisional por la presente causa desde el 3 de mayo de 2007 detenida el 30 de abril de 2007 sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, sobre las 11.15 horas del día 30 de abril de 2007 fue interceptada en la aduana de la Terminal B del aeropuerto de Barcelona - El Prat, por los servicios policiales, portando como equipaje facturado una maleta con etiqueta blanca de facturación de equipajes NUM001 a su nombre y con billete de vuelo procedente de Bamako (Mali) en vuelo NUM002 Tunisiaair en cuyo interior se encontraron en doble fondo dos planchas de sustancia estupefaciente de cocaína con un peso bruto total de 5976 gramos y neto de 5.535,800 gramos con un porcentaje de riqueza en base del 76,8% valorados aproximadamente en 356.321 EUROS en el mercado ilícito en el que iba a destinarla la procesada. La acusada reconoció los hechos en su primera declaración ante el Juez y ha facilitado a los investigadores el nombre y datos relativos a varias personas supuestamente implicadas en los hechos siendo así que una de dichas personas ha sido inicialmente imputada por estos hechos y respecto de la que el Fiscal ha instado en su prisión provisional en otra pieza del sumario 25/07 del Juzgado 5 de El Prat habiéndose acordado busca y captura y habiendo sido declarado rebelde." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Daniela como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes que causan grave daño previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6 del CP con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión a la pena 9 años y un día de prisión y multa de 700.000 Euros, inhabilitación especial por el tiempo de condena así como el abono de las costas procesales devengadas.- Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a los cuales se dará el destino legal." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la procesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 21.6 en relación con el 21.4 del CP como muy cualificada.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- La sentencia recurrida declara como hechos probados que la penada a) que reconoció los hechos en su primera declaración ante el Juez y b) que ha facilitado los datos relativos a varias personas implicadas en el hecho, respecto de alguna de las cuales se interesó por el Ministerio Fiscal la prisión.

No obstante valoró que tales datos justificaban la estimación de una única atenuante. La analógica del artículo 21.6 del Código Penal que pone en relación con el apartado 4 del mismo artículo 21. Con dos consideraciones: 1ª) que se obvia el factor cronológico de la atenuante del artículo 21.4 porque la confesión, tardía, implicaba una colaboración y 2ª ) que la atenuante no tendría más efectos que los propios de la simple y no muy calificada.

Rechaza, por otra parte, la pretensión de atenuante analógica en relación con la de arrebato y en relación con la de reparación de los apartados 3 y 5 de dicho artículo 21.

La recurrente insta en este recurso una mayor intensidad en la atenuación de la pena, siquiera invocando solamente la misma atenuante aplicada pero con dicho carácter de muy calificada.

La pretensión es apoyada por el Ministerio Fiscal.

Para la adecuada respuesta resulta oportuno recordar el diverso contenido de las razones de atenuación por analogía cuando toma en consideración la confesión del acusado y, específicamente en los casos de tráfico de droga, la atenuante del artículo 376 del Código Penal.

Ciertamente la doctrina de este Tribunal ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria por confesión. Son ejemplos de esa doctrina la Sentencia de esta Sala nº 358/2008, de 9 de junio cuando recuerda que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas.

Eso no ha impedido que se admita la atenuación por analogía con la confesión, siquiera exigiendo entonces algo más que la mera confesión. Así en la misma Sentencia citada se dice que se ha acogido por esta Sala en la Sentencia 10.3.2004, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ).

Cabe añadir en igual línea las Sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

Pero, como decíamos, la analogía puede considerarse no solamente en relación con las diversas atenuantes del artículo 21 y, entre ellas, con alguna eximente que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas, sino también, como decíamos en la Sentencia nº 359/2008, de 19 de junio con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

Aún más, en relación a la atenuante analógica de la específica prevista en el artículo 376, si bien sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (Sentencias de 1 de octubre de 2003, 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras), ello no impide que tal efecto excepcional se reconozca cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad.

En el presente caso, como destaca el Ministerio Fiscal en su apoyo al motivo, cabe tener por concurrente esa excepcionalidad de efectos, pues no solamente confiesa la recurrente su participación, sino que sus manifestaciones han permitido identificar y solicitar la prisión de otro inculpado, sin que el comportamiento de la penada haya influido, ni haya podido evitar, que el identificado fuese en definitiva habido. Por lo que, ora como muy calificada de confesión, ora incluso por la doble concurrencia de analogía, con la genérica de confesión y con la citada específica, es lo cierto que debe darse al comportamiento de la penada el efecto atenuatorio privilegiado, rebajando la pena, como estableceremos en la segunda sentencia, en un grado.

Lo que implica la estimación del recurso con declaración de oficio de las costas derivadas del mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Daniela, contra la sentencia dictada por la Sección décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 30 de enero de 2008, que la condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuniquese dicha sentencia y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve

En la causa rollo nº 99/07 seguida por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 25/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, contra Daniela nacida el día 28/09/1976 en Santa Oliva (Tarragona), hija de José y de Lourdes, con DNI nº NUM000, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de enero de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia precedente, procede condenar a la recurrente por el mismo delito por el que venía condenada, pero modificando su responsabilidad por la concurrencia de la atenuante analógica descrita en aquélla como muy calificada a la pena de cuatro años y un día de prisión, tal como autoriza el artículo 66 del Código Penal, manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida.

Por ello

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniela, como autora del delito de trafico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria importancia con la atenuante analógica ya definida a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de cuatrocientos mil euros (400.000 €) e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena y al abono de las costas devengadas en la instancia. Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que estuvo privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.