STS, 26 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5838/2009 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN (ASTURIAS), representado por la Procuradora Dª. Isabel Julia Corujo y asistido de Letrado; siendo parte recurrida DON Salvador , representado por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo y asistido de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , sobre el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón, aprobado definitivamente por Acuerdo del Ayuntamiento de Gijón de 30 de diciembre de 2005.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 238/2007 , promovido por DON Salvador y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN contra el Acuerdo de ese Ayuntamiento de 11 de diciembre de 2006, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo del mismo Ayuntamiento de 30 de diciembre de 2005, por el que se aprobó definitivamente, en los términos que en el mismo se indican, el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. SERGIO PÉREZ HERNÁNDEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Salvador , CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 13 DE DICIEMBRE DE 2006, DICTADA POR EL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, LA CUAL DESESTIMABA EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO EL 8 DE MARZO DE 2006 CONTRA EL ACUERDO DE APROBACIÓN DEFINITIVA DEL PLAN GENERAL DE ORDENACION URBANA DE GIJÓN DE 29 DE DICIEMBRE DE 2005, DECLARANDO:

PRIMERO.- LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCION IMPUGNADA Y SU ANULACION.

SEGUNDO - EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DEL RECURRENTE A QUE LA FINCA LITIGIOSA SEA CLASIFICADA COMO SUELO URBANO DE BAJA DENSIDAD, AL IGUAL QUE SUS COLINDANTES AL OESTE.

TERCERO.- NO HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación del Ayuntamiento de Gijón presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de septiembre de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 27 de octubre de 2009 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que, acogiendo los motivos formulados estime el recurso de casación, y revocando la sentencia recurrida declare la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Salvador contra la Resolución de fecha 13 de diciembre de 2006, dictada por el Ayuntamiento de Gijón, la cual desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Aprobación Definitiva por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón de 29 de diciembre de 2005 del Documento de Adaptación y Modificación del PGOU de Gijón.

QUINTO

Por auto de esta Sala de 18 de febrero de 2010 se declaró la admisión a trámite de dicho recurso. Por providencia de 19 de abril de 2010 se dispuso entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la representación de D. Salvador en escrito presentado el 2 de junio de 2010 en el que, tras exponer los razonamientos que creyó oportunos, solicitó que se dictara sentencia que desestime el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

SEXTO

Por providencia de 18 de abril de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de abril de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 5838/2009 la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó el 23 de julio de 2009, en su Recurso Contencioso- administrativo 238/2007 , por la que se estima el formulado por D. Salvador y se anula la Resolución impugnada del Ayuntamiento de Gijón de 13 de diciembre de 2006 ---en realidad de 11 de diciembre, según consta en el expediente administrativo---, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra el anterior Acuerdo de dicho AYUNTAMIENTO DE GIJÓN de 30 de diciembre de 2005 ---por error se dice de 29 de diciembre---, por el que se aprobó definitivamente, en los términos que en el mismo se indican, el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón, en cuanto a la clasificación que en él se contiene de la finca del recurrente, reconociendo el derecho de éste a que "la finca litigiosa sea clasificada como suelo urbano de baja densidad, al igual que sus colindantes al oeste" .

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso y se basó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

  1. Respecto de las alegaciones de las partes se señala en el segundo de los Fundamentos Jurídicos: " Que como principales argumentos impugnatorios, sostenía la parte recurrente que la resolución impugnada no era conforme a derecho por cuanto que entendía que la potestad del control del planeamiento por parte de los órganos judiciales, debía de llevar en este caso concreto a considerar las fincas litigiosas de su propiedad como incluidas en un núcleo rural y no como suelo no urbanizable de especial protección, teniendo en cuenta los datos fácticos que rodeaban el emplazamiento de las mismas, y alegando además que ese emplazamiento, cercano a núcleo rural, debía hacer que sus fincas tuvieran una clasificación distinta de la otorgada por el Planeamiento impugnado.

    Por su parte, la Administración Pública demandada, en este caso representada a través del Procurador D. Luis Álvarez Fernández, contestó en tiempo y forma oponiéndose y solicitando que se dictase una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente".

  2. Sobre el control jurisdiccional del planeamiento urbanístico se indica: "TERCERO.- Que este Órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desde antaño reconociendo la posibilidad de que los órganos judiciales puedan ejercer un control de la potestad del planeador cuando elabora y aprueba un instrumento de planeamiento, de forma tal que esa potestad esta limitada, no solo por la legalidad, sino por la interdicción de cualquier tipo de arbitrariedad, de manera que exista un elemento de racionalidad en la actuación administrativa que se lleva a cabo.

    Baste recordar en este sentido la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1990 que supuso un hito en esta dinámica de control jurisdiccional del planeamiento urbanístico.

    En esta línea, debemos valorar si en el caso que decidimos se dan o no circunstancias de orden legal que nos puedan permitir concluir la disconformidad a derecho de la decisión administrativa. Como ha señalado esta Sala en distintas ocasiones, baste por todas la Sentencia de 12 de diciembre de 2008, dictada en el PO 1824/06 , el planificador puede y debe de determinar el concreto lugar que suponga la delimitación entre una clase de suelo y otra, fruto de su potestad de planificación, siendo carga en su caso del recurrente acreditar la situación de igualdad en las circunstancias físicas y de cualquier otra índole entre la finca cuya calificación se discute, y otras que han sido incluidas en zona calificada como núcleo rural. El mero dato de la cercanía no puede suponer por si mismo un criterio para entender infringido el principio de igualdad, y menos para acreditar la similitud de circunstancias fácticas o de consideración del terreno".

  3. Respecto de la prueba pericial y de las pruebas practicadas se señala: CUARTO.- El caso que decidimos ha habido una prueba pericial por perito judicial designado que junto con el resto de la prueba practicada nos debe permitir concluir si la decisión discrecional del planeador se ajusta o no al test de racionalidad exigible.

    Como hemos señalado en distintas ocasiones, y valga para todas, la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008 dictada el Procedimiento Ordinario 1677/06 , la prueba pericial judicial, tiene un especial valor en relación a la presunción de acierto de su contenido, fundamentalmente derivado de la forma de designación de los peritos judiciales, que otorga un valor añadido a su neutralidad e imparcialidad, asegurando de forma mas plena la contradicción en relación a la intervención en el proceso de las partes litigantes.

    El perito en su informe entiende que falta una racionalidad técnica en la calificación de la parcela litigiosa. En el apartado a) de su informe describe la topografía de la finca haciendo especial hincapié que se compone de dos plataformas prácticamente horizontales separadas entre sí por un ligero desnivel, lo que se aprecia además en las fotografías 1 y 2 que acompañan al mencionado informe. El apartado b) del mencionado informe se hace una descripción de los servicios que contiene la finca desde el punto de vista urbanístico y así se refiere al acceso asfaltado hasta la puerta de entrada en la finca, lo que se aprecia además en la foto nº 5, suministro de energía eléctrica, foto nº 6, alumbrado público a los viales que da frente, foto nº 7 y saneamiento municipal y agua potable a pie de parcela, foto nº 8. Además las fincas situadas en la parte superior e inferior de la meseta o plataforma ubicada en esta unidad van a facilitar, por su calificación de suelos urbanos la creación de un entramado con esa consideración.

    No vamos a reiterar el contenido del apartado c) del informe del perito judicial que concluye señalando con una valoración de la unidad en la que está inserta la finca, de los terrenos colindantes y de la propia organización topográfica de la finca no pueden sino concluir que la parcela debía de ser calificada como suelo urbano.

    Por todo lo anterior, no cabe otra conclusión que la de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto declarando nulo de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el art. 62.2 de la Ley 30/92 del PAC y RJAP, el Plan de Ordenación Urbana PGOU de Gijón en los particulares impugnados, reconociendo el derecho de la finca del recurrente sea clasificada como suelo urbano de baja densidad".

    TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), a saber:

    1. - Por infracción de los artículos 9.3 y 1.1 de la Constitución Española (CE ), en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 24 CE , así como del artículo 348 de la Ley de 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

    2. - Por infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) y de la jurisprudencia interpretativa del mismo.

    Para la resolución del presente recurso de casación hemos de destacar lo siguiente que resulta de la documentación obrante:

  4. La parcela litigiosa, que el propio demandante identifica en los documentos números 1 y 2 acompañados con la demanda, es la que figura con el número 18 del plano catastral de ese documento número 2. Debe destacarse desde este momento que esa parcela ---de 3213 m2 de superficie según consta en ese plano catastral--- linda por uno de sus lados con el denominado Camino de los Saucos, pero no con el Camino de los Avellanos , con el que linda la parcela numero 17 , como se aprecia en ese documento número 2. Esto también resulta del plano aportado por el propio demandante ---y aquí recurrido--- con su escrito de alegaciones dirigido al Ayuntamiento de Gijón que consta en el expediente administrativo.

  5. Esa parcela, que estaba clasificada como suelo no urbanizable en el anterior Plan General de Ordenación Urbana de Gijón, como se admite en el propio escrito de demanda, va a ser clasificada, junto con otras que tenían la misma clasificación, en el nuevo Plan General aprobado por Acuerdo municipal de 30 de diciembre de 2005, como suelo urbanizable , dentro del ámbito UZN-R.5 (S) , que ha de ordenarse a través del correspondiente Plan Parcial, de acuerdo con las correspondientes condiciones de ordenación que se indican para ese ámbito.

    CUARTO .- Dicho lo anterior, vamos a examinar conjuntamente los dos motivos de impugnación dada la relación existente entre ellos.

    En el segundo de los motivos de impugnación , que vamos a examinar en primer lugar, se alega por el Ayuntamiento recurrente que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 8 de la citada Ley estatal 6/1998, de 13 de abril (LRSV ), entonces vigente, y la jurisprudencia aplicable, en cuanto reconoce el derecho del demandante a que la parcela litigiosa sea clasificada como "suelo urbano de baja densidad" , cuando no tiene los requisitos para esa clasificación como suelo urbano, pues ni está inserta en la malla urbana, ni está acreditado que tenga los servicios urbanísticos a los que se refiere la letra a) de ese artículo 8.

    Este motivo ha de ser estimado.

    Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada , pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: " En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que "Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la "fuerza normativa de lo fáctico", de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana" de la ciudad".

    En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana".

    En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige "que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente".

    Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de "... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana (sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así ---añaden estas sentencias--- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables".

    Ha de destacarse también ---como se señala en la STS de esta Sala de 19 de diciembre de 2002 (casación 2517/1999)--- que "la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración" .

    Pues bien, no puede clasificarse la parcela litigiosa como urbana, toda vez que no está integrada en la malla urbana , como se alega acertadamente por el Ayuntamiento recurrente, y así se aprecia con claridad en los documentos 1 y 2 aportados con la demanda, al faltar las vías perimetrales a las que antes se ha hecho referencia, pues la finca del demandante linda en todos sus lados ---excepto en la parte que linda con el denominado Camino, sin asfaltar, de los Saucos--- con otras fincas también clasificadas como suelo urbanizable.

    La inserción del terreno en la malla urbana ha de estar acreditadaen el momento de su clasificación como suelo urbano . Por ello no puede considerarse acreditado ese requisito respecto del terreno litigioso en función del futuro desarrollo de las otras fincas situadas en la parte superior o inferior de la meseta de esa zona, que se integran con la finca del recurrente en el ámbito de suelo urbanizable UZN-R.5(S). Dicho de otra forma, y frente a lo que resulta de la sentencia de instancia, no puede desgajarse la finca del recurrente de ese ámbito y considerarla ya como suelo urbano porque esas otras fincas van a facilitar, cuando se transformen en suelo urbano, la creación de un entramado con esa consideración.

    QUINTO .- Aunque lo expuesto en el fundamento anterior es suficiente para la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia de instancia, apreciamos también que en esa sentencia se hace una interpretación ilógica ---como se alega por el Ayuntamiento recurrente en el primero de los motivos de impugnación --- del informe pericial emitido por el Arquitecto Superior D. Eusebio en el periodo de prueba del proceso, pues, ese informe no se refiere únicamente a la parcela litigiosa número 18, sino también a la número 17, como admitió dicho perito al responder a las aclaraciones formuladas por la representación municipal. Así, con referencia a los servicios urbanísticos ---apartado B) del informe--- se refiere al denominado Camino de los Avellanos hasta la puerta de acceso situada en la esquina de los dos viales a que da frente la parcela, cuando la parcela litigiosa (núm. 18 del plano catastral, se insiste, como se ha dicho) no da frente a ---no linda con--- ese Camino, pues al que da y con el que exclusivamente linda ---el denominado Camino de los Saucos---, no está asfaltado, como se admite en el apartado A) del propio informe pericial.

    Sucede, además, que no está acreditado por ese informe pericial que la parcela litigiosa tenga todos los servicios urbanísticos previstos legalmente para su consideración como suelo urbano, pues se indica --- pag. 6 del informe de referencia--- que esa parcela es la última de la calle de los Avellanos "a la que llegan todos los servicios urbanísticos" que la definirán como suelo urbano de baja densidad, cuando ---en realidad--- la parcela litigiosa no linda con ese camino o calle de los Avellanos, como se ha reiterado.

    No está de más añadir que en ese informe pericial tampoco se hace mención a que los servicios urbanísticos existentes, que sirven a las urbanizaciones que se encuentran en las inmediaciones de la finca litigiosa, tengan "las características adecuadas" ( artículo 21 a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , antes citado) para servir también a las viviendas que podrían ubicarse en ella.

    Por todo ello han de estimarse los dos motivos de impugnación y casarse la sentencia de instancia, a pesar de la reiterada doctrina establecida por esta Sala en relación con la cuestión relativa a la valoración de la prueba en esta sede casacional.

    La citada doctrina podemos encontrarla ---entre otras muchas SSTS--- en las recientes de 13 y 20 de marzo de 2012 , en las que se da cuenta de los principios ---de sobra mas que conocidos--- que rigen la cuestión probatoria en este ámbito casacional:

  6. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" .

  7. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia" . Y, como consecuencia de ello,

  8. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

    Pues bien, como hemos expuesto, en el supuesto de autos, justamente, nos encontramos ante unos de esos excepcionales supuestos a la vista de la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia.

    SEXTO .- Una vez que hemos dicho que la sentencia debe ser casada, procede entrar a resolver en los términos que viene planteado el debate, como dispone el artículo 95.2.d) de la LRJCA .

    Lo expuesto en los dos fundamentos anteriores comporta que ha de desestimarse la pretensión del demandante de que el terreno litigioso sea clasificado como suelo urbano de baja densidad, al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 8 a) de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, LRSV , vigente cuando se aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón por Acuerdo de 30 de diciembre de 2005, conforme a lo señalado por la jurisprudencia a la que antes se ha hecho mención para esa clasificación de suelo urbano, pues ni está inserto en la malla urbana ni está acreditada la suficiencia de todos los servicios urbanísticos.

    En relación con lo que se indica en el informe del Arquitecto Sr. Nicanor , aportado con la demanda, ha de señalarse que el hecho de que la parcela litigiosa sea "colindante" con un suelo urbano de baja densidad no determina que también deba reconocerse a dicha parcela esa clasificación, debiendo insistirse, frente a lo que se señala en ese informe, que la parcela del recurrente no está integrada en la malla urbana.

    Como antes se ha dicho, y no está de más volver a reiterar, " la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá; también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas; o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana; se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables."

    Tampoco se aprecia que sea antijurídico ni irracional que la parcela del demandante haya sido clasificada en el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón, aprobado el 30 de diciembre de 2005, como suelo urbanizable ---antes estaba clasificada como suelo no urbanizable--- dentro del ámbito UZN-R.5 (S), pues la concreta ordenación de ese ámbito ha de llevarse a cabo a través del correspondiente Plan Parcial, como antes se ha dicho.

    Por todo ello ha de desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Gijón de 30 de diciembre de 2005, así como contra el Acuerdo de ese Ayuntamiento de 11 de diciembre de 2006, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior, al no incurrir en las infracciones alegadas por el demandante.

    SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 5838/2009, interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su Recurso Contencioso-administrativo 238/2007 , que, en consecuencia, queda anulada y sin efecto.

  2. - Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso -administrativo 238/2007 interpuesto por la representación de DON Salvador contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Gijón de 11 de diciembre de 2006, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el anerior Acuerdo de dicho Ayuntamiento de 30 de diciembre de 2005 por el que se aprobó definitivamente, en los términos que en el mismo se indican, el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón.

  3. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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