STS 321/2012, 23 de Abril de 2012

1 .- Se promueve recurso de casación contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , dimanante del procedimiento abreviado núm. 66/10-C, diligencias previas núm. 6204/08, tramitadas ante el Juzgado de instrucción núm. 33 de Barcelona. Esta resolución condenó, entre otros, a Anibal , como autor de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de recaer sobre vivienda y con perjuicio de notoria importancia, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles y oficiales, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros. También resultó condenada Hortensia , por los mismos delitos, a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, más multa de 15 meses con cuota diaria de 10 euros. Constantino fue condenado, en calidad de cómplice del referido delito de estafa, a la pena de 3 años de prisión, accesorias legales y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros y Felix fue declarado autor del delito continuado de estafa agravada en concurso medial con el de falsedad documental, a la pena de 7 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado, durante el tiempo de condena, más multa de 15 meses con cuota diaria de 10 euros.

Los motivos van a ser analizados por separado, sin perjuicio de constatar las coincidencias argumentales, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Anibal

2 .- El primero de los motivos formalizados por el recurrente invoca los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

Alega la defensa que la sentencia impugnada ha sido dictada sin prueba de cargo suficiente y, por tanto, sin acreditación del dolo. Anibal actuó siempre convencido de que Porfirio era directivo de ADIF, de ahí que no fuera consciente del carácter falsario de las operaciones ejecutadas. Además, no cobró ninguna de las cantidades por las que se le acusa.

El motivo no es viable.

Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)".

Porfirio no existe, es una persona imaginaria, creada ficticiamente por el propio recurrente con el fin de dar fiabilidad a sus ofertas y de hacer creer a los interesados que detrás de sus negocios se hallaba un alto responsable de la empresa ADIF.

La conclusión probatoria alcanzada por el Tribunal a quo acerca de la inexistencia de esa persona está obtenida a partir del organigrama de ADIF, aportado a la causa por la propia empresa y en el que no consta mención alguna al tal Porfirio (folios 188 y 189). Los términos en que se concibió y frustró la entrevista de algunos de los perjudicados con esa persona en las dependencias de ADIF en Madrid -a los que alude la sentencia en su FJ 2º, apartado B) y que fueron explicados por los testigos que declararon en el plenario- son la mejor muestra de la inexistencia de esa persona y de su utilización con el exclusivo objeto de dar una apariencia de fiabilidad: "... ninguno de ellos ha visto nunca al tal ‹ Porfirio ›, a pesar de haberse desplazado incluso en AVE hasta Madrid para mantener una reunión con él, donde fueron hábilmente entretenidos por el acusado Anibal a fin de evitar que descubrieran el fraude. Es más, coinciden en afirmar que siempre que hacían alusión a su interés en conocerlo directamente para aclarar los sucesivos retrasos en la formalización de las escrituras públicas, les atendía por teléfono una persona que -haciéndose pasar por dicho Sr. Porfirio - resultó ser el cómplice Sr. Constantino , quien en el juicio oral ha reconocido dicha actuación simuladora y confirma que en todo momento siguió las instrucciones que le daba el Sr. Anibal , con el objetivo de hacer creer a sus interlocutores telefónicos que estaban hablando con uno de los máximos responsables de ADIF en Madrid ".

La estrategia dolosa aparece con toda nitidez reflejada en el factum y aquélla no es sino el reflejo de la prueba practicada durante el juicio oral. Los coacusados Felix y Raquel manifestaron que ellos "...únicamente se lucraron con el porcentaje a título de comisión habitual en el sector por su trabajo, al tiempo que liquidaban el resto a Anibal ". Ello permite a la Audiencia, con pleno fundamento y respaldo probatorio, calificar al ahora recurrente como el "... verdadero autor intelectual del entramado, quien semanalmente pasaba a recoger el dinero recaudado y, presuntamente, lo enviaba a Madrid por valija" (FJ 2º, A) .

No existe, en fin, déficit probatorio alguno. El propio testimonio del acusado, la declaración de los coimputados, la documental aportada a la causa en virtud de los registros domiciliarios llevados a cabo con autorización judicial, en los que se intervinieron "... múltiples impresos en blanco con el anagrama de ADIF, tarjetas profesionales a nombre de cada uno de ellos en los que constaban sus ficticios cargos de Director Ejecutivo de Presupuestos y Adjunta al Director de Operaciones, tres ordenadores y duplicados del disco duro cuyo volcado a cargo del Gabinete de Policía Científica especialistas en informática de los Mossos d'Esquadra, ha permitido constatar que desde ellos se habían elaborado todos y cada uno de los documentos, certificaciones, adjudicaciones, contratos, etc... falsos más arriba descritos, así como múltiples correos electrónicos en los que se hacían pasar por tales altos cargos de la empresa pública ante diferentes clientes. Asimismo, se intervino en efectivo metálico la suma de 45.931 euros..." .

El acusado era consciente de su falta de habilitación legal para actuar en nombre de ADIF -entidad de la que nunca formó parte-, sabía de su ausencia de título jurídico para vender el patrimonio de esa empresa y, por tanto, conoció en todo momento que estaba engañando a terceras personas con el fin de obtener de éstas un desplazamiento patrimonial en su favor. En eso consiste la estafa dolosa y por ese delito ha sido condenado, con un exhaustivo respaldo probatorio para la formulación del juicio de autoría.

El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

Pese al enunciado del motivo, en su desarrollo argumental se reiteran consideraciones referidas a la falta de prueba de los hechos por los que se ha fundamentado la condena, añadiendo referencias a una contradicción y predeterminación en los hechos probados que, sin embargo, no son objeto de explicación.

Centrándonos, por tanto, en el supuesto error de hecho, su rechazo es obligado, toda vez que concurre la causa de inadmisión - ahora desestimación- prevista en el art. 884.4 de la LECrim . En efecto, se señalan como documentos de los que se derivaría el supuesto error valorativo las declaraciones de los testigos (folios 2114, 2115, 2116 y 2117), así como las declaraciones que constan en el acta del juicio oral.

Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni la declaración judicial del condenado o de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003 , 24 de febrero).

De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

RECURSO DE Hortensia

4. - Los dos primeros motivos formalizados por la recurrente son susceptibles de tratamiento unitario. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ; el segundo sostiene, ahora con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , la ausencia de dolo.

   Razona la defensa que no ha habido pruebas bastantes de que Hortensia haya sido autora de sendos delitos de falsedad y estafa. Ella ha sostenido siempre que fue contratada por Porfirio , estando convencida de que era directivo de ADIF. Además, no ha existido dolo, pues siempre ha actuado como apoderada de ADIF, en virtud de unos poderes que le otorgó el tal Porfirio y si bien no llegó a ver ni tener nunca tales poderes en sus manos, estaba convencida de que existían.

   Como ya hemos razonado supra, la inexistencia de Porfirio es un hecho probado que la sentencia apoya: a) en las declaraciones de los testigos-perjudicados que describieron las peripecias del viaje a Madrid para conocer y contactar con esa persona; b) en el organigrama certificado por la entidad ADIF, en el que no existe constancia alguna de la integración de Porfirio en el cuadro directivo de la empresa; c) en la información ofrecida por los agentes de policía que llevaron a efecto la investigación y que concluyeron que esa persona, en el contexto que había sido ubicada por los acusados, no existía; d) la declaración del coimputado Constantino , que reconoció que, siguiendo indicaciones de Anibal , se ponía al teléfono para hacerse pasar por Porfirio y así reforzar la fiabilidad de la estrategia defraudatoria urdida por la recurrente y Anibal .

   La acusada ha reconocido "... que nunca llegó a tener en su poder la designación de su cargo como Secretaria Adjunta al Director General ni vio jamás los poderes notariales en virtud de los cuales firmaba y contrataba con los perjudicados, al tiempo que admite se lucró de forma ostensible con dichas operaciones pues de cobrar un salario de 1.000 euros mensuales como guarda de seguridad en la empresa MAPFRE pasó a percibir un sueldo de 3.500 euros solo por estampar su firma en los documentos que le presentaba su compañero Anibal así como acudir a los despachos profesionales del abogado Felix y la gestora inmobiliaria Raquel cada vez que había de firmar algún contrato con los ‹clientes›" (FJ 2º, A).

   Sobre el carácter doloso de su acción, resultan bien expresivos los fragmentos de la sentencia recurrida en los que se precisa que Hortensia ha confesado "... que su formación profesional era de auxiliar administrativa, y que cuando conoció a Anibal estaba trabajando como guarda de seguridad privada en el edificio MAPFRE. De ahí, y a simple propuesta de su compañero, dice pasó a ser de forma inmediata Secretaria Adjunta al Director General de Operaciones de ADIF, cuadruplicando su sueldo mensual. Y lejos de sospechar que tan sorprendente promoción laboral era imposible (y menos en una empresa pública) argumenta que se limitó a firmar cuantos documentos, contratos, recibos, etc... le ponían delante el Sr. Anibal el Sr. Felix , sin sospechar que era utilizada para consumar el fraude. Tal ignorancia deviene inadmisible por ser manifiestamente incompatible con el sentido común, por más que la dependencia emocional afectiva que dice la afectaba pudiera influir en su capacidad objetiva de análisis. Ya en sus declaraciones sumariales, folios 263 y 344, insistió en que era apoderada de ADIF en virtud de unos poderes notariales que le otorgó el "ficticio" Porfirio , y que si bien no los llegó a ver ni a tener nunca en sus manos, estaba convencida que existían y por ello firmó cuantos contratos y documentos le pusieron delante Anibal , Felix y Raquel ".

   La alegación de la defensa, referida a una supuesta ausencia de dolo, que determinaría la concurrencia de un error de tipo, no puede sostenerse con fundamento. En efecto, tal y como razonan los Jueces de instancia, la acusada no ha aportado contrato de trabajo alguno que justifique esa dedicación laboral que se dice centrada en la secretaría adjunta a la dirección de ADIF. No existe nómina, su salario le era pagado en metálico, en ningún momento estuvo dada de alta en la Seguridad Social y, por si fuera poco, utilizaba en sus relaciones con los perjudicados una tarjeta por ella misma confeccionada en la que se hacía constar el cargo ficticio que detentaba, hasta el punto que buena parte de los perjudicados la describen como "... la mano derecha ejecutiva de Anibal ".

   Por cuanto antecede, esta Sala no puede sino coincidir con el Tribunal de instancia en la existencia, suficiencia y licitud de la prueba sobre la que se ha fundamentado la condena de Hortensia como autora de un delito de doloso de estafa, en concurso ideal con un delito de falsedad. Procede la desestimación de los motivos primero y segundo de su recurso.

   5 .- El tercero de los motivos, con cita del art. 849.2 de la LECrim , alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin embargo, en términos coincidentes con el segundo de los motivos formalizados por Anibal , se designan como documentos de los que se derivaría el error decisorio, las declaraciones de los testigos y los testimonios reflejados en el acta del juicio oral.

   De ahí que proceda la desestimación del motivo por las mismas razones que ya han sido expuestas en el FJ 3º de esta sentencia.

   RECURSO DE Constantino

6. - También ahora los dos únicos motivos formalizados por el recurrente son susceptibles de tratamiento conjunto. Se sostiene por la defensa la ausencia de prueba para fundamentar la condena como cómplice doloso de un delito de estafa. Cada una de estas alegaciones da vida a un motivo independiente, con la cobertura respectiva de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim -vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia- y 849.1 de la LECrim -infracción de ley por aplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo-.

   El motivo no puede prosperar.

   No existe el vacío probatorio que se denuncia.

   En el acto del plenario el recurrente reconoció que se hacía pasar por Porfirio , supuesto directivo de ADIF, en conversaciones telefónicas mantenidas con los perjudicados, con el fin de aparentar un control que creara en aquéllos la confianza en el buen éxito de las operaciones puestas en marcha. Su actuación -que la Audiencia ha calificado como propia de la complicidad- fue retribuida mediante un viaje a Cuba pagado por el coacusado Anibal . También ponderó el Tribunal a quo la existencia de un cheque por valor de 138.000 euros que fueron hallados en poder del recurrente -extendido a favor de la entidad TATSUMA SL, empresa de Constantino - y que había sido expedido por Anibal .

   El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 1132/2011, 27 de octubre ; 1394/2009, 25 de enero , 434/2007, 16 de mayo y 699/2005, de 6 de junio ).

   De ahí que se imponga la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Felix

7. - El primero de los motivos, con invocación del art. 849.2 de la LECrim , se integra por tres submotivos, cada uno de los cuales aspira a demostrar la existencia de un error en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

   1. Mediante el primero de los submotivos, se aspira a excluir la afirmación que se contiene en el FJ 2º, apartado A) de la sentencia recurrida, según la cual "... el Sr. Felix ha admitido haber cobrado dinero de los futuros compradores".

      Con el fin de demostrar el error en el que habría incurrido el Tribunal a quo se mencionan como documentos la propia declaración sumarial del recurrente y el acta del juicio oral, mediante los que quedaría acreditado el error de esa conclusión probatoria.

      No tiene razón la defensa.

      La vía que ofrece el art. 849.2 de la LECrim permite adicionar o excluir del factum presupuestos fácticos en aquellos casos en los que en él se alojen errores valorativos que queden acreditados mediante un documento autosuficiente en su literalidad. Lo que no permite su significado es aspirar a la rectificación de uno de los razonamientos jurídicos, como acontece en el presente caso. Una cosa es el tratamiento jurisprudencial de las afirmaciones de naturaleza fáctica que puedan deslizarse en la fundamentación jurídica y otra bien distinta es abrir una extravagante vía de impugnación respecto del eje argumental de la sentencia. Ello no significa, claro es, que un razonamiento ilógico, contrario a lo que expresan las fuentes de prueba y opuesto a una valoración racional de lo actuado, sea inmune a la impugnación casacional. Basta para ello invocar la vía que ofrecen los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ) para garantizar una valoración racional de la prueba.

   2. El segundo de los submotivos considera fruto de un error valorativo la frase contenida en el juicio histórico, apartado 3º, según la cual, "... cobró entre septiembre y diciembre 6.000 euros mensuales y una comisión por contrato que ascendió en total a 50.000 euros".

      Alega la defensa que el anexo documental de la caja 3, folios 218 a 221 y 233, incluye las minutas giradas por el recurrente. Su examen demostraría que la minuta obrante al folio 233 nunca fue percibida, ni se ha reconocido su cobro ni resulta dicho cobro de ningún documento o cualquier otro dato obrante en la causa.

      El motivo no puede ser acogido.

      La supresión de la frase que la defensa considera errónea no alteraría, en absoluto, el juicio de tipicidad. La afirmación de la autoría de Felix no se vería afectada por esa supresión que, en todo caso, sólo tendría un alcance cuantitativo. En palabras del Ministerio Fiscal, los documentos, las minutas del Letrado no demuestran, con valor propio y literosuficiente, que sea errónea la afirmación de que cobró por " importe total de 50.000 euros". Desde luego, la minuta invocada para demostrar la equivocación de los Jueces de instancia, no prueba un hecho negativo, esto es, que no se recibiera su importe. Se trata de una afirmación del recurrente y, por tanto, de una manifestación personal, táctica, que no permite el cauce utilizado. Por otro lado, no procedería la exclusión de la expresión del factum como pretende el recurrente sino, en todo caso, la modificación de la cifra percibida, extremo que carece de relevancia en el fallo. Estamos, en consecuencia, ante una cuestión de valoración probatoria que sustenta un aserto del factum y que no debe canalizarse mediante el error facti.

   3. El submotivo desarrollado en este apartado se articula con el fin de postular la inclusión en el factum de la siguiente afirmación: "... Don. Felix , a través de su empresa familiar ASESORAMIENTO KOGUA S.L, de la que era administradora su esposa, Dña. Inmaculada , formalizó nueve contratos de reserva de pisos, de importa cada uno de ellos de 6.000 euros, entregando en total la cantidad de 54.000 euros al Sr. Anibal ".

      Los documentos que evidenciarían el error del Tribunal de instancia son los siguientes: a) nueve contratos de reserva de adjudicación de distintos pisos otorgados por. Inmaculada , en representación de la entidad Asesoramiento Kogua S.L - folios 683 a 730- ; b) la relación de pagos efectuados por Asesoramiento Kogua -folio 117- ; c) extracto bancario de la entidad BANCAIXA correspondiente a la cuenta de Asesoramiento Kogua S.L - folio 118- ; d) reintegro de la cuenta de Asesoramiento Kogua de Caixa Penedes, en concepto de " reserva piso ADIF -folio 119- "; e) reintegro de la cuenta de Asesoramiento Kogua de Caixa Penedés, en concepto " reserva licitación expediente ADIF" -folio 120- y f) extracto de la cuenta de Asesoramiento Kogua en Caixa Penedés -folio 121-.

      No tiene razón el recurrente.

      Lo que la defensa considera incompatible con el dolo y el pactum scaeleris, es calificado por el Tribunal a quo como una táctica defensiva carente de fundamento. En ella incurre hasta el principal acusado, Anibal , quien afirma haber entregado el importe del dinero al inexistente Porfirio , llegando los Jueces de instancia a etiquetar esa actitud como propia de " funambulistas" (FJ 2º, A). El peso del material probatorio ponderado en la presente causa es de tal naturaleza que soportaría adiciones fácticas de muy distinto signo sin llegar a ver debilitada su congruencia interna. La Audiencia Provincial ha visto en esa línea argumental del recurrente una estrategia que adolece de falta de credibilidad.

      En la misma línea, el Fiscal precisa -y esta Sala hace suyo su discurso impugnativo- que los documentos no demuestran por sí mismos que el recurrente fuera víctima y no coautor de la estafa. Los contratos -todos ellos de carácter privado, inicialmente 6 por valor de 42.000 euros, luego 9 por importe de 54.000 euros- pueden documentar negocios ficticios o simulados. No son literosuficientes para acreditar que lo que ahí se expresa y en la fecha que se consigna existió en realidad. Precisamente la documental bancaria alegada demuestra cargos en cuentas de la entidad Asesoramiento Kogua, pero no prueba el destino de los pagos, en concreto, que los cheques o pagarés se hubieran abonado efectivamente a los coacusados Anibal y Hortensia Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

      8 .- Los motivos segundo y tercero pueden recibir tratamiento sistemático adecuado si son tratados conjuntamente. Ambos participan del mismo fondo argumental, a saber, la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( arts. 24.2 CE ). En el primero de los motivos -por la vía del art. 849.1 de la LECrim - se cuestionan inferencias referidas a elementos subjetivos que no han quedado suficientemente acreditadas y mediante el segundo -con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim - se discute también el conocimiento de algunos de los elementos de los tipos penales por los que el recurrente ha sido condenado.

   1. Entiende la defensa que la afirmación contenida en el hecho probado, referida a que el acusado Anibal ofreció al recurrente y la coimputada Raquel "... colaborar en el entramado a cambio de importantes beneficios", aceptando esta propuesta, carece de base probatoria. Lo mismo se afirma respecto de la proclamación de que el recurrente firmaba la documentación que le presentaban los otros dos acusados, "... consciente de que ninguno de los tres ostentaba representación legal ni cargo alguno en ADIF". No es cierto que se incorporara a una trama concertada para defraudar a terceros. Tampoco es cierto que firmara cuanto era sometido a su consideración, de hecho, sólo intervino en contratos de adjudicación de reservas y de servicios del grupo de sus conocidos y amistades.

      En modo alguno -se razona- está acreditado que el acusado fuera consciente de que no podía actuar como representante legal de ADIF. El hecho de no disponer de un nombramiento escrito no debería extrañar, pues es práctica habitual en el ejercicio de la abogacía. No mueve a sospecha -se insiste- que no recibiera una confirmación por escrito de un nombramiento que, en atención a las relaciones de confianza que presiden la vinculación de un abogado con su cliente, no era necesario reclamar.

      La no comprobación en el registro de la propiedad de la titularidad de los pisos tampoco debe extrañar, pues era un hecho sabido y no ocultado a los adquirentes que esos inmuebles se encontraban inscritos, en el momento de otorgarse las reservas de adjudicaciones, a nombre de particulares y no de ADIF. Tampoco es cierto que el precio de venta de las adjudicaciones era inferior -más de un 70%- al precio ordinario del mercado.

      En definitiva, el recurrente no fue nunca sujeto activo del delito de estafa, sino un perjudicado más, engañado por el coacusado Anibal , como demostrarían los contratos de reserva otorgados por la sociedad ASESORAMIENTO KOGUA S.L, administrada por la esposa del recurrente, que había suscrito 9 contratos que fueron ya trasladados a la Notaría por el principal imputado, Anibal , con el fin de reforzar la apariencia de gestiones encaminadas a la adquisición de los inmuebles ofertados.

   2. La posibilidad de impugnación de los juicios de valor o juicios de inferencia por la vía del art. 849.1 ha sido aceptada, incluso con perspectivas complementarias, por la jurisprudencia. La noción de juicio de valor -equiparada por esta misma Sala a la de juicio de inferencia- aporta una extraordinaria utilidad en el ámbito casacional. Sin embargo, dista mucho de identificarse con su genuina significación filosófica. Desde esta perspectiva, el juicio de valor no puede ser aprehendido por el conocimiento intelectual, sino por una especial forma de experiencia de carácter emocional. El juicio de valor no es sino una proposición que atribuye a una realidad la cualidad de ser valiosa. De ahí que no exista identidad, pese a la familiaridad con la que la expresión juicio de valor es continuamente invocada, entre la concepción filosófica y la jurisprudencial.

      Afirmar la voluntad del acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen los valores. Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad, no está formulando un juicio de valor, sino una inferencia. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho.

      Y es que el proceso epistemológico que respalda la decisión judicial, no permite una escisión tan evidente, en lo fáctico, entre los aspectos objetivos y subjetivos. Cuando la Sala afirma, por ejemplo, que el acusado actuaba impulsado por el deseo de matar o que poseía la droga con intención de distribuirla clandestinamente, está consignando un hecho, si se quiere, de naturaleza psíquica, interna, pero un hecho, al fin y al cabo, inferido a partir de otros hechos de carácter externo. Todo ello conduce a la conveniencia de encuadrar de manera más precisa la valoración de los elementos subjetivos en el ámbito de los juicios de inferencia, que permiten la proclamación, mediante prueba indirecta, de genuinos hechos.

      Esta perspectiva, desde luego, puede dificultar el entendimiento tradicional de la revisabilidad en casación de los elementos subjetivos, entendimiento que, dicho sea de paso, no ha visto nunca obstáculo a la revisión por la vía del art. 849.1 de la LECrim y que, además, cuenta con el aval de la jurisprudencia constitucional (cfr. SSTC 328/2006, 20 de noviembre y 170/2005, 20 de junio ). La degradación de tales hechos a la equívoca condición de juicios valorativos -y, por tanto su exclusión de la intangibilidad del juicio histórico, presupuesto sobre el que se construye la impugnación que habilita el art. 849.1 de la LECrim - no se corresponde con el significado filosófico del juicios de valor ni puede alterar su estricta naturaleza, que no es otra que la predicable de los verdaderos hechos.

      El que esa voluntad o intención del acusado haya de fijarse a partir de un proceso mental reglado, impuesto por las reglas racionales de valoración de la prueba, abre una vía impugnativa para aquellos casos en los que el itinerario deductivo seguido para la proclamación del hecho se haya apartado de las categorías de la lógica formal. De ahí que, con toda seguridad, sea la vía que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim la que ofrezca una cobertura jurídica más segura para valorar la racionalidad de la conclusión probatoria alcanzada por la Sala de instancia, tanto desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva -que excluye toda inferencia arbitraria o ilógica-, como desde la que es propia del derecho a la presunción de inocencia -que exige que la afirmación del juicio de autoría se construya conforme a las exigencias impuestas por una valoración racional de la prueba-. En palabras del Tribunal Constitucional, como dice el ATC 640/1983 (Sala 1 .ª, Secc. 1.ª), de 20 de diciembre, (FJ 2.º), el dolo y los elementos subjetivos del delito sólo puede fijarse a través de un proceso de inducción, que no implica necesariamente una presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con la presunción de inocencia pues se integra dentro de la valoración de los hechos probados, que es competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor o inferencia, como actualmente se pretende más correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance, la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del tipo.

      Sea como fuere, ateniéndonos al esquema actualmente vigente, procede analizar, también en los casos en los que la impugnación de los elementos tendenciales se haya verificado por la vía del art. 849.1 de la LECrim , la racionalidad de la inferencia.

   3. Conviene hacer una precisión inicial acerca de la metodología que anima la laboriosa impugnación hecha valer por la defensa del recurrente. Y es que el motivo no sólo cuestiona las inferencias, sino la valoración del testimonio directo de algunos de los testigos que depusieron en el plenario -los inversores que conocían al recurrente-, tomando como referencia de contraste, además, las declaraciones de algunos de ellos -es el caso de Bienvenido - en dependencias policiales. No es éste, sin embargo, el espacio natural de la impugnación en casación de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Lo que propugna el recurrente es que esta Sala verifique una nueva valoración probatoria de testimonios que no ha presenciado y concluya una inferencia alternativa en coincidencia con la que el propio recurrente sugiere.

      Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

      Sin embargo, esta Sala, a la vista de la fundamentación jurídica de la resolución cuestionada, no puede detectar el vacío probatorio que se invoca ni, por supuesto, la irracionalidad de las inferencias formuladas a partir de los hechos-base que han quedado acreditados. En efecto, la defensa sostiene que no existe prueba alguna del concierto delictivo entre el recurrente y el coacusado Anibal , es más, se presenta como una víctima del hecho que le es imputado, de forma que él habría actuado sin abarcar con el dolo los elementos del tipo objetivo del art. 248 del CP .

      La Audiencia Provincial ha proclamado el juicio de autoría de Felix a partir de los siguientes hechos: a) la sede de su despacho profesional como Abogado se convirtió en el lugar en el que los clientes interesados en la inversión fueron recibidos, haciéndose inicialmente cargo de cobrar los pagos y señales requeridas por el presunto vendedor; b) el acusado redactó los contratos privados de compraventa de los pisos inexistentes y los contratos de adjudicación de licitaciones de obras y servicios; c) asimismo, asumió de palabra y por escrito su condición de Abogado y legal representante de ADIF en Cataluña, pese a no existir nombramiento alguno en tal sentido por los servicios jurídicos de la indicada empresa; d) en ningún caso exigió de Anibal y Hortensia cualquier documento acreditativo de los poderes que decían detentar como miembros del organigrama directivo de ADIF; e) percibió entre los meses de septiembre y diciembre de 2008 una retribución mensual de 6.000 euros, más una comisión por contrato firmado que llegó a ascender a los 50.000 euros; f) la documentación suscrita llevaba el sello de ADIF, fue confeccionada en papel timbrado del Estado e incorporaba la firma conjunta de Hortensia , en calidad de apoderada, y del recurrente, como Letrado representante del ente público, apoderamiento -se insiste- del que carecía; g) nunca llegó a comprobar la titularidad real, mediante la oportuna consulta registral, de los inmuebles que eran objeto de negocio, sobre cuya existencia, disponibilidad y ocupación por terceras personas ajenas al negocio, no demostró el más mínimo interés personal o profesional; h) el valor de los inmuebles era sensiblemente inferior al precio del mercado -la sentencia lo fija en un 70%-; i) los modelos de contratación fueron extraídos de la página web de ADIF, limitándose a rellenarlos, sin plantearse la más mínima cuestión acerca de la legislación aplicable a la enajenación de bienes inmuebles titularidad de una empresa pública; y j) jamás llegó a tener contacto con el supuesto Porfirio , personaje ficticio del que derivarían todos sus poderes.

      La sentencia de instancia no da valor alguno a la estrategia asumida por tres de los coimputados, que se presentan como víctimas del hecho delictivo por ellos mismos protagonizados. Felix cobró una nada despreciable cantidad de dinero, convirtiendo la venta de inmuebles, respecto de los que su comitente carecía de toda capacidad jurídica de transmisión, en una lucrativa fuente de rendimiento económico. La Audiencia Provincial no ha atribuido valor probatorio a los nueve contratos de reserva otorgados por una entidad mercantil administrada por la esposa del acusado, cuya existencia, a criterio de los Jueces de instancia, no debilita la contundencia del resto de los elementos de cargo que han sido ponderados por los Jueces de instancia.

      El recurrente llama la atención acerca de la existencia de otros muchos profesionales que incurrieron en la misma credulidad que él, hasta el punto de que no abrigaron sospecha alguna acerca de la legalidad de las operaciones puestas en marcha por el coimputado Anibal . Es cierto, pero frente a ninguno de esos profesionales concurren los restantes elementos de cargo que se dan cita en el caso de Felix . Ellos sí fueron víctimas y, por supuesto, no sumaron sus esfuerzos a la estrategia fraudulenta que estuvo en el origen del perjuicio sufrido por todos. Tampoco puede esgrimirse como argumento para defender la inexistencia de responsabilidad criminal, la falta de constatación por el notario Maíz Cal, el fedatario autorizante de una escritura de cesión de derechos, otorgada con fecha 3 de diciembre de 2008, de la integridad y la suficiencia del poder de representación invocado por la coimputada Hortensia , que llega a parecer como apoderada de ADIF. Ni el grado de ingenuidad de otros profesionales ni la dejación de sus deberes jurídicos a la hora de asegurar el verdadero carácter de cada uno de los otorgantes, pueden invocarse ahora como argumento exculpatorio para neutralizar el valor probatorio de los elementos de cargo valorados por los Jueces de instancia.

      Buena parte de la argumentación defensiva gira también en torno a la posibilidad de una adjudicación directa de inmuebles de una sociedad estatal, cuya simple existencia jurídica, reforzaría la creencia de Felix de estar obrando en el marco de la más estricta legalidad. Sin embargo, tampoco ahora estamos en presencia de un argumento definitivo. Que en el régimen jurídico de la contratación administrativa para la transmisión de inmuebles existan supuestos sustraídos al concurso o a la subasta pública -y el art. 137 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , enumera varios casos- no refuerza el fundamento de la tesis exculpatoria del acusado. Y es que la existencia del delito de estafa no depende de que el acto fraudulento haya ajustado su esquema formal a alguno de los modelos de contratación admitidos en derecho. Quien vende por adjudicación directa bienes inmuebles que no le pertenecen, invocando su integración en un patrimonio del que no forman parte y exhibiendo una capacidad de representación obligacional de la que se carece, comete un delito de estafa, con independencia del supuesto formato jurídico con el que esa transmisión haya sido ofrecida. Y esta afirmación es tan válida para el que concibe e idea la forma de engaño como para el que se suma a esa iniciativa aportando la credibilidad que transmite su condición de Letrado en ejercicio.

      Tampoco resulta decisiva, admitiendo que existía una sensible diferencia entre el valor de los inmuebles ofrecidos y su valor de mercado, que el porcentaje de la diferencia se sitúe por la sentencia en el 70% o que éste, por el contrario, sea menor. Conviene insistir en que los elementos precisos para que concurra el delito de estafa se aprecian más allá de la concreta cuantificación de esa diferencia que, no se olvide, el propio recurrente admite, pese a su discrepancia en el importe.

      Ningún déficit de racionalidad encuentra esta Sala en el discurso de la Audiencia Provincial que, en el FJ 3º de la sentencia recurrida fundamenta la autoría de Felix en los siguientes términos: "... ejerciente desde el año 1.993, es decir, con una experiencia de más de 15 años en el ámbito civil y mercantil, debemos considerarlo un experto en contratos de compraventa y/o de servicios ya que él mismo ha reconocido en todo momento que su despacho se dedicaba precisamente a tal clase de negocios, hasta el punto de que entró en contacto con Anibal a raíz de un problema de desahucio. Los elementos nucleares que rodearon su actividad durante los meses de septiembre a diciembre de 2008, se caracterizan por la plena aquiescencia a cuanto le requería el primer acusado sin poner objeción alguna en clave de legalidad, función principal que debe cumplir todo abogado. Es más, entiende la Sala que sin su asesoramiento previo y coetáneo difícilmente hubiera podido aquel consumar los numerosos delitos de estafa y falsedad documental que hemos reseñado en el relato de Hechos Probados, cuyo soporte documental asimismo ahora concretaremos.[...] Y así, en ejecución de los planes concienzudamente elaborados junto con el Sr Anibal , dando con ello una apariencia de legalidad, profesionalidad y seriedad ineluctables ante cada comprador perjudicado, ya desde el día 2 de septiembre de 2008 (folios 704 a 761) recibió en su despacho a los clientes posteriormente denunciantes, redactó sendos contratos de reserva de pisos y adjudicación de obras, firmó recibos de la paga y señal que él mismo cobró en varias ocasiones, haciéndose pasar en todo momento por Abogado de ADIF y estampó su firma junto a la "ficticia" apoderada Hortensia , no solo en su condición de letrado de la empresa pública a pesar de saber que no poseía ningún nombramiento, sino incluso como abogado legal representante (folio 718). Obsérvese que tanto en este como en muchos otros documentos, por ejemplo los folios 369 a 375 del Anexo I, su rúbrica siempre es la misma y aparece junto a la de la Sra. Hortensia , donde ambos certifican varias adjudicaciones de licitación a favor de AKAPUMA Diseño y Promociones SL, haciendo constar al pie que actúan los dos como legales representantes de ADIF, cuyo anagrama y sello también se incluyeron en tales documentos que, para dotar aún de más credibilidad, expidieron en papel sellado con ‹Timbre del Estado›".

      Los Jueces de instancia completan su juicio inferencial, referido a la concurrencia del dolo, ajustándose plenamente a las exigencias de racionalidad impuestas por nuestro sistema de valoración probatoria: "...no podemos dejar de referirnos a tres datos confesados por el propio acusado que ilustran suficientemente su conducta dolosa. Primero, que nunca comprobó en el Registro de la Propiedad la titularidad real de los inmuebles, ni tan siquiera se molestó en verificar que existían y si estaban libres de ocupantes. Segundo, que por su conocimiento del mercado inmobiliario, desde el primer momento se dio cuenta de que el precio de venta ofertado que le indicaba el Sr. Anibal era muy inferior al de mercado, más de un 70%. Tercero, jamás conoció al "supuesto" Sr. Porfirio , máximo dirigente de ADIF, e incluso cuando se desplazó a Madrid junto con varios licitadores (Sr. Argimiro , Sr. Arturo , Sr. Bienvenido ), rechazó ante estos acompañarles a la reunión convocada en la sede de RENFE para ultimar los detalles de las operaciones en curso, sin duda porque ya sabía que tal reunión era también simulada y nunca se llegó a realizar, alegando el Sr. Anibal un viaje urgente imprevisto de su superior. Estos tres datos objetivos solo permiten inferir racionalmente que su cooperación era dolosa, fraudulenta y necesaria, razón por la que debemos rechazar toda hipótesis de que inicialmente él también fuera una víctima engañada, como alega su defensa. [...] Para el tribunal es incomprensible que aprovechando dicho viaje colectivo a Madrid, si su hipótesis fuera mínimamente cierta, no contactara con el Servicio Jurídico de ADIF a fin de presentarse personalmente, conocer a sus superiores en el organigrama legal de la empresa, solicitar la entrega de su nombramiento oficial y concretar cuantas dudas pudiera tener sobre sus funciones y competencias en Catalunya. Lejos de ello, declara en el juicio oral que tenía otros clientes y asuntos a los que atender en la capital, sin que haya aportado prueba documental que así lo acredite". [...] A mayor abundamiento, a los folios 559 y sgtes del Anexo documental 4, constan unidos los modelos de contratación que extrajo de la página web de ADIF, y admite se limitó a rellenarlos con los datos de cada futuro comprador sin conocer ni consultar la legislación aplicable a tal régimen jurídico especial, por ser la presunta titular de los bienes una empresa pública regida por el RD de 31 de diciembre de 2004 ".

      Valga como conclusión el razonamiento del Fiscal en su escrito de impugnación, cuando afirma que el recurrente es autor -y no víctima- del engaño porque conocía la simulación total de los contratos que formalizó como Abogado. Sabía que la entidad pública empresarial -ADIF-, que figuraba como contratante, era una ficción. Y conocía que el objeto del contrato era imposible e imposible el cumplimiento de la prestación. La inferencia de la Audiencia respecto de la concurrencia del dolo es perfectamente ajustada a los criterios de la lógica, pues es razonable concluir que quien, en su calidad de Abogado, formaliza contratos sabiendo que la parte a quien asiste técnicamente es ficticia y que no va a cumplir la obligación, engaña a la otra parte contratante que, de buena fe, interviene en el negocio jurídico.

      Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

      9 .- El cuarto de los motivos es corolario de los motivos primero y segundo. Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando aplicación indebida de los arts. 250.1.1 , 6 y 7, en relación con el art. 249 y arts. 390.1-2 , 3 y 4 del CP .

      Este motivo se formaliza por el recurrente en términos complementarios, en la medida en que, de estimarse la rectificación del hecho probado postulada en el recurso, quedaría acreditada la incorrecta subsunción llevada a cabo por la Audiencia. La desestimación de esos motivos, con el consiguiente mantenimiento del factum en su integridad, conduce al rechazo de la impugnación en los términos en que ha sido formulada.

      10 .- El quinto motivo denuncia, con igual cobertura que el precedente, infracción de ley, por aplicación indebida de los mismos preceptos designados en el anterior epígrafe. Este motivo se formaliza para el caso de que no se estime el motivo anterior y sí se estimara el motivo de casación segundo, reiterando la inexistencia de uno de los elementos nucleares del delito de estafa descrito en el art. 248 del CP , a saber, el engaño.

      Aduce la defensa que la concurrencia del engaño ha sido presumida en contra del reo, pues la afirmación de que la intervención del Letrado Felix fuera un elemento decisivo o trascendente para la entrega del dinero por parte de los perjudicados debe asentarse y justificarse en las manifestaciones de los testigos, que nada dijeron al respecto.

      El motivo ha de ser rechazado.

      El recurrente ya ha hecho valer en motivos precedentes, desde distintas perspectivas, la reivindicación de su inocencia, enfatizando la supuesta insuficiencia probatoria y la falta de racionalidad en la inferencia mediante la que el Tribunal a quo proclama la concurrencia del dolo.

      En el presente motivo, sin embargo, argumenta la ausencia del engaño, no a partir del hecho probado, sino cuestionando la solidez probatoria del presupuesto fáctico mediante el que aquél ha sido afirmado.

      Se sugiere a la Sala que valore la prueba de los testigos que afirmaron no reclamar nada al recurrente. Sin embargo, la obligada fidelidad al relato fáctico conduce necesariamente a la desestimación. En él se describe -apartado 3º- la intervención del acusado, aportando la credibilidad que proporcionaba el hecho de que las transacciones y la entrega de dinero se efectuasen en su despacho profesional, que Felix invocara de palabra y por escrito su condición de Letrado de ADIF, no siéndolo en realidad, y que se llegaran a emplear impresos que llevaban a las víctimas a sufrir un error acerca de con quién estaban contratando y cuál era la verdadera capacidad dispositiva de sus interlocutores.

      Sea como fuere y para el caso en que el cauce procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim haya sido utilizado como vehículo para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de pruebas en la determinación del engaño, conviene remitirse a lo ya expuesto en fundamentos precedentes, en los que se ha razonado acerca de la suficiencia probatoria y la solidez de los juicios de inferencia proclamados por la Audiencia.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      11 .- El motivo quinto -enumerado erróneamente, pues se corresponde con lo que debería haber sido el ordinal sexto- denuncia la indebida inaplicación del art. 21.4, en relación con el art. 21.6 del CP .

      Desde el momento de la detención -se razona- el recurrente colaboró con los agentes de policía que practicaron las indagaciones, hasta el punto que aportó toda la documentación disponible. Además, él fue quien se ofreció a la policía para lograr la identificación del supuesto Porfirio . Merece, por tanto, la aplicación de una atenuante muy cualificada -o subsidiariamente simple- de confesión.

      El motivo no puede ser acogido.

      En el relato de hechos probados no se incluye mención alguna que pueda servir de base para la apreciación de la atenuante reivindicada. No existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

      Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se alejaría la rebaja de la pena de su fuente legitimante.

      Conforme al criterio expuesto, en el presente caso no se dan los requisitos que habrían permitido, ni la aplicación de la atenuante del art. 21.4 del CP , ni la atenuante analógica del art. 21.6 del CP . La confesión premiada -sea como atenuante ordinaria o analógica-, ha de ser una confesión veraz , al menos en los aspectos nucleares de la acción, tanto objetivos como subjetivos. De lo contrario, habríamos de aceptar una aplicación de la atenuante sensiblemente distanciada de su fundamento material.

      Quien se convierte en víctima de un delito de estafa cometido por un tercero, siendo condenado como autor de ese mismo delito, no está confesando su participación en los hechos, sino dibujando una estrategia defensiva en la que la implicación de los restantes coimputados constituye un presupuesto para la exoneración personal. El desafío probatorio para el Ministerio Fiscal se mantuvo intacto, pues el acusado no reconoció en momento alguno su autoría de los hechos.

      Esta idea está claramente reflejada en el FJ 3º de la sentencia recurrida, en la que se señala que "... ni la confesión ha sido tal, pues solo parcialmente ha aportado algunos datos que han servido para incriminar a los demás partícipes, siempre en clave inequívocamente auto exculpatoria, ni tal colaboración se ha producido antes de dirigirse la acción penal contra él".

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      12 .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la defensa denuncia la inaplicación indebida del art. 21.5 del CP , atenuante de reparación.

      La aplicación de este precepto estaría justificada -se arguye- como consecuencia del otorgamiento a favor del perjudicado Arturo , de una escritura de garantía hipotecaria, formalizada días antes del juicio oral, con el fin de asegurar la devolución de lo adeudado. Esa entrega se habría hecho, no por el reconocimiento de la autoría del delito imputado, sino ante la necesidad de reparar lo que considera un perjuicio ocasionado por alguna forma de imprudencia profesional que habría perjudicado los intereses de su cliente.

      El motivo carece de viabilidad.

      Tampoco ahora el factum ofrece el presupuesto de hecho necesario para fundamentar la atenuación que se reivindica. La atenuante de reparación -decíamos en nuestra STS 319/2009, 23 de marzo - encuentra su fundamento en la disminución de la necesidad de pena a imponer, en términos estrictamente pragmáticos y en razones de índole preventiva, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad. La importancia de ese actus contrarius ha sido reiterada por la Sala Segunda que, en su STS 542/2005, 29 de abril , insiste en la exigencia del actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas. La STS 625/2001, 9 de abril , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida». En este sentido la STS 737/98, 14 de mayo y el auto 2479/2000, 6 de octubre , precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (cfr. STS 831/1999, 28 de mayo ).

      En caso presente, el Tribunal de instancia ha rechazado de forma acertada la concurrencia de la atenuante, toda vez que el ofrecimiento de un bien inmueble en garantía del pago a dos perjudicados, ni cubre la responsabilidad del resto de las víctimas ni resulta equitativo, pues el recurrente sólo se ha preocupado "... de satisfacer a su elección la deuda contraída con unos perjudicados y no con los demás (...). La responsabilidad civil es conjunta y solidaria respecto de todos los perjudicados por igual".

      En consecuencia, el argumento esgrimido por el recurrente, referido a que sólo tenía una deuda con la persona beneficiada -que, por cierto, ha dado lugar a la deducción de testimonio para la investigación de un posible delito de alzamiento de bienes-, decae si se observa que el fallo de la sentencia recurrida declara la responsabilidad conjunta y solidaria de Felix con el resto de los acusados ( art. 116,.2 CP ).

      El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      13 .- El último motivo denuncia, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim , aplicación indebida del art. 109 del CP . El error del Tribunal a quo habría consistido en condenar al pago de la responsabilidad civil a favor de unos perjudicados que declararon en juicio no tener nada que reclamar al recurrente.

      Como precisa el Fiscal, se trata de una pretensión nueva, no formalizada en la instancia que, también ahora, debe ser desestimada. Y es que el art. 110 de la LECrim exige que la renuncia a la indemnización se haga de una manera "expresa y terminante". De ahí que se estime que la expresión "nada que reclamar", referida solo a uno de los imputados, no implique la renuncia al ejercicio de la acción civil. Además, como hemos apuntado en el fundamento jurídico precedente, la sentencia establece una responsabilidad civil conjunta y solidaria, sin olvidar que, tratándose de obligaciones solidarias, la renuncia no liberaría al recurrente frente a los restantes codeudores obligados al pago de la totalidad de la indemnización. El art. 1146 del Código Civil recuerda que " la quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecta a uno de los deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera".

      Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

      14 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Anibal , Hortensia , Constantino y Felix , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por los delitos de falsedad y estafa y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.