STS 360/2012, 17 de Mayo de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Donostia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 215/2009, por delito de estafa contra Porfirio y Anselmo y, una vez abierto el Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2011, en el rollo penal 1096/2010 con los siguientes hechos probados: "Primero.- Los acusados, Porfirio y Anselmo , mayores de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, convinieron, a propuesta del primero de ellos, en urdir un engaño con el fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial. Dicho engaño consistía en ofrecer a la venta, por precio inferior al de mercado, pisos que decían haber adquirido o poder adquirir en subastas judiciales, pisos reflejados en una lista que el Sr. Porfirio proporcionó al Sr. Anselmo y respecto a los que carecían por completo de poder de disposición.

   Segundo.- Con la referida finalidad, el acusado Sr. Anselmo propuso a Jeronimo y, posteriormente al padre de éste, Pascual , la compra de inmuebles comprendidos en la lista entregada por el acusado Sr. Porfirio , por precio inferior al de mercado, refiriéndoles que los vendedores eran un grupo formado por un banquero, un abogado, él y Porfirio . A los Srs. Jeronimo Pascual les interesó la compra de un piso sito en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001 , de Donostia-San Sebastián y, tras varias conversaciones con Anselmo , convinieron con éste en la venta de dicho inmueble.

   Tercero.- Así, los acusados consiguieron que el día 7 de julio de 2005, Pascual ingresara, como administrador de la sociedad limitada Txondarra, que había constituido con su esposa, a nombre de dicha sociedad, la cantidad de 61.781,91 euros en la cuenta de consignaciones que el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, mediante ingreso en una sucursal de Banesto, ingreso que realizó acompañado por el acusado Porfirio . Dicho dinero fue devuelto con posterioridad por dicho Juzgado a Txondarra, S.L.

   Ese mismo día fueron a comer al restaurante Cámara, de Pasai Donibane los dos acusados, ambos Srs. Jeronimo Pascual y un amigo de los acusados, de nombre Artemio . Tras la comida, se dirigieron a la cafetería del Hotel Lintzirin, sito en Oiartzun, donde, encontrándose juntos ambos acusados y ambos Srs. Jeronimo Pascual , Jeronimo entregó a Anselmo una bolsa conteniendo la cantidad de 334.671,18 euros en metálico, a cambio de lo cual el acusado Porfirio entregó a los Srs. Jeronimo Pascual un recibo por el referido importe firmado y con un sello de caucho donde se lee Goizaldi San Sebastián, entidad inexistente en el Registro Mercantil.

   Al día siguiente, Anselmo llamó por teléfono a Jeronimo , diciéndole que había entregado 3.600 euros de menos, con lo que, tras consultar con su padre, entregó dicha cantidad a Anselmo , pese a que el día anterior le había entregado el importe por el que se extendió el recibo.

   Cuarto.- Tras diversos contactos, y puesto que la vivienda acordada para la compraventa no era entregada, Porfirio dijo a los Srs. Jeronimo Pascual que había una serie de contratiempos. Los acusados se quedaron con el dinero entregado en efectivo por los Srs. Jeronimo Pascual , en nombre de Txondorra, S.L. y no entregaron a cambio la vivienda acordada, ni ninguna otra." [sic].

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "1º.- Condenamos a Anselmo , como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1-4º del Código Penal , a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de 8 meses multa, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

   2. - Condenamos a Porfirio , como autor de igual delito, a las penas de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de 9 meses multa, con una cuota diaria de 6 euros e igual responsabilidad personal subsidiaria.

   3. - Condenamos a ambos acusado a indemnizar solidariamente a Txondarra, S.L. en la cantidad de 338.271,18 euros, más los intereses previstos en el art. 576 LEC , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia, así como al pago de las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Porfirio y Anselmo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Porfirio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el art. 849.2º Lecrim , basado en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.- Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al resultar lesionados entre otros los arts. de la CE 24.1 y 24.2; art. 9 , 17.1 y 2 y 117.3 , art. 18.2 , 16 y 1.1 y 9.2 . art. 25.1 y 9.3 y 18.1 y del CEDH , el art. 6.1, 2 y 3d y los arts. 14, 9 y 8.1 que tutelan los derechos a no ser avocado [sic] a la indefensión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la contradicción, tutela judicial, al principio de legalidad, y a la seguridad jurídica, a la igualdad y por si mismos y también en relación con los arts. 520.2 y 439 , 297 y 794.3 Lecrim .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otro norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley Penal.

5. - La representación del recurrente Anselmo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en el art. 9.3 CE .- Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por vulneración de precepto penales de carácter sustantivo en la aplicación de la ley. Indebida aplicación de los arts. 248.1 , 249 y 250.1-4º Cpenal .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los motivos solicitando su inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de mayo de 2012.

Recurso de Porfirio

Primero . Invocando el art. 849,2º Lecrim , se ha denunciado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que evidenciarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

El planteamiento del motivo está aquejado de patente ausencia de rigor técnico. En efecto, pues no se trata en él de que el recurrente haya constatado un momento de antagonismo entre alguna de las afirmaciones relevantes de los hechos probados de la sentencia y otra u otras de carácter probatoriamente incuestionable, que figuren en algún documento aportado a la causa. Lo que hay es toda una serie de afirmaciones sobre una supuesta falta de engaño y sobre la también supuesta omisión por los perjudicados de algunas cautelas que -se entiende- tendrían que haber desplegado con fines de autoprotección. Objeciones que, además, tratan de fundarse en fuentes de prueba de carácter personal, técnicamente no invocables, por tanto, al amparo de este motivo.

El modo de discurrir del impugnante va dirigido, genéricamente, a cuestionar el tratamiento dado por la sala al cuadro probatorio. Y, siendo así, es, en realidad, una anticipación del siguiente motivo, fundado en el derecho a la presunción de inocencia, donde sí cabe el examen de las objeciones que impropiamente figuran articuladas en este; que, por lo expuesto, solo puede desestimarse.

Segundo . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se dice infringidos los arts. 24, 9 , 17,1 y 2 , 117,1 , 18,2 , 16, 1,1 , 9,2 , 25,1 , 9,3 y 18,1 CE y los arts. 6,1 y 2 , 3 d ), 14,9 y 8 , 1 CEDH . También se produce un reenvío a lo expuesto en el motivo anterior en materia de tratamiento de la prueba, para concluir dando por vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Al respecto, se sostiene que la condena se funda en una mera especulación.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver, pues, si el tratamiento del cuadro probatorio se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que sí, por lo que se dirá.

En efecto, pues la Audiencia ha tomado en consideración que los dos implicados ( Porfirio y Anselmo ) admitieron que el primero le propuso al segundo vender pisos adquiridos en subastas judiciales; también que, en el contexto de este acuerdo, fue el primero el que se encargó de facilitar la lista de pisos y facilitó el recibo (documento 3 de la querella) a nombre de Goizaldi, una entidad inexistente; dato este confirmado por los perjudicados y testigos Jeronimo Pascual , que lo recibieron de Porfirio contra entrega del dinero (334.671 euros).

La sala de instancia, a partir de la acreditación de tal protagonismo de Porfirio , y de la evidencia de que el piso ofrecido a los Jeronimo Pascual era el objeto de una venta imposible, por la que recibió la importante cantidad indicada, tiene en cuenta que aquel reconoció su dedicación a ese negocio, pero sin explicar en ningún momento como obtenía los pisos objeto del mismo; y menos aún la relación invocada con el grupo de personas que supuestamente respaldaban sus operaciones. Todo cuando resulta que la entidad Goizaldi San Sebastián carecía de existencia legal y, por tanto, habría sido utilizada, como las relaciones a las que acaba de aludirse, para dar una apariencia de seriedad a esa dedicación a los negocios inmobiliarios, de cara a los contratantes, en este caso, los Recale.

Por eso, no puede ser más claro que, del conjunto de datos -primero rigurosamente enumerados, con sus fuentes, y luego racionalmente analizados en la sentencia impugnada- resulta la implicación (con el papel de mayor relevancia) de Porfirio en la venta de un piso del que ni disponían ni contaban con expectativas razonables de llegar a hacerlo; datos ambos que ocultó, ocultaron, tras la apariencia de su implicación en un negocio estable dotado de una forma asociativa.

Se ha especulado, de la forma técnicamente nada correcta que consta, con la falta de aptitud del engaño. Pues bien, es un tópico doctrinal y jurisprudencial bien conocido que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos, goza de aptitud para integrar el delito de estafa. La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio de eficacia, obviamente, no ex post , sino ex ante , y en abstracto, aunque con base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de cierta calidad , escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario. Es lo que da sentido el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo; que tendría menos sentido en favor del afectado por una acción fraudulenta fácilmente perceptible como tal, que, habiendo podido él mismo prevenirse con facilidad con medios ordinarios a su disposición, no lo hubiera hecho.

En el caso a examen, las acciones enjuiciadas se inscribieron en un marco de actividad comercial regular que, primero, había sido dotada de un convincente marchamo de seriedad, mediante la referencia al grupo de personas implicadas en la misma y a la entidad a la que también se ha aludido. E incluso con el ingreso de una determinada cantidad en la cuenta de consignaciones del juzgado en el que, supuestamente, el piso de referencia iba a ser subastado. Elementos todos aptos para inducir razonable confianza en los contratantes.

Así las cosas, no cabe duda acerca de que la hipótesis acusatoria, aceptada en la sentencia, es la que mejor explica lo que ha podido saberse del modo de operar conjunto del ahora recurrente y del otro implicado, porque integra de la manera más armónica todos los datos relevantes, que, leídos en otra clave carecerían incluso de sentido.

Es por lo que este motivo tampoco puede acogerse.

Tercero . Lo alegado ahora, con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , es infracción de los arts. 248 , 249 y 250 Cpenal . En apoyo de esta afirmación, el recurrente vuelve sobre la supuesta falta de aptitud del engaño, para lo que se apoya en el desfase entre el precio de venta fijado para el piso en la operación con los Jeronimo Pascual , y el regular del mercado inmobiliario para los de esas características en la misma zona de emplazamiento.

En realidad la objeción es mera reiteración de la misma que ya figura en los dos motivos anteriores; algo que resulta también del hecho de que el propio recurrente se remita a lo argumentado en apoyo de los mismos.

Pues bien, siendo así, basta también con hacer referencia a lo ya razonado al examinar el motivo anterior, de lo que resulta que los acusados, y Porfirio en particular, supieron imprimir a la escenificación de su papel como vendedores un sello de regularidad que demostró ser eficaz en el caso concreto y que, cabe decir, habría podido serlo en cualquier otro. De una parte, por el supuesto perfil de la entidad con la que operaban; de otro, porque, según se ha dicho, el ingreso en la cuenta de consignaciones de un juzgado, era sugestivo de la plausibilidad de una adquisición real. Y, en fin, el contraargumento del precio, por su diferencia con el de mercado, resulta desvirtuado por la circunstancia de que existe ese otro mercado, el de las ejecuciones judiciales de ciertos créditos, en el que el valor en venta de los inmuebles puede llegar a ser sensiblemente inferior.

En definitiva, y por todo, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Anselmo

Primero . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que no existe prueba de cargo válida, apta para fundar la condena de este implicado. Y tal afirmación se funda en que Anselmo fue captado por el otro imputado para que actuara como intermediario en la venta de inmuebles, un mercado que desconocía, y en el que actuó siguiendo las indicaciones de aquél, fiado en la existencia de Goizaldi y, en el caso concreto, sin saber que la compraventa no podría llevarse a cabo. Su papel habría sido, pues, de simple comisionista, que, además, con anterioridad había comprado un piso por el mismo sistema que los Jeronimo Pascual .

Como en el momento de examinar idéntica clase de motivo en el caso del anterior recurrente, hay que ver si el tratamiento de la prueba por la sala se ajusta o no al canon del que allí se ha dejado constancia.

Pues bien, lo primero que hay que decir es que los perjudicados son contestes al señalar que todos los tratos previos fueron con Anselmo ; que este les dijo operar por cuenta de un grupo de personas (un banquero, un abogado, un juez y el propio Porfirio ), dedicado regularmente a la venta de pisos radicados en distintas localidades; que los inmuebles, como procedentes de subastas judiciales, tenían un precio extraordinariamente favorable; tanto que él mismo había adquirido uno. Que incluso llegó a mostrarles el que terminó siendo objeto de su interés y por el que pagaron, aunque solo desde el exterior, al no haber sido lanzados aún -según les explicó- quienes lo habitaban.

Aparte estos elementos directamente inculpatorios, la sala de instancia ha reparado también en que todos los de descargo quedaron en meras afirmaciones sin sustento. Concretamente: los relativos a la compra de un piso que dijo haber realizado para sí; la existencia de una supuesta denuncia contra Porfirio , por el que afirmó habría sido estafado; y también la referencia a dos ventas en marcha, que afirmó haber paralizado al comprobar que todo era una estafa. Lo que hace que los datos de carácter inculpatorio relacionados cobren toda su fuerza, máxime cuando gozan del respaldo incontestable de las acciones del ahora recurrente consistentes en presentar como real lo que era una apariencia sin sustrato.

El resultado es que Anselmo desarrolló ante los perjudicados una estrategia precisamente dirigida a dotar de la apariencia de seriedad al negocio que les propuso; cuando por su relación con el otro implicado tenía que saber que los datos que facilitaba como ciertos no lo eran, y, muy en particular, el relativo a una nutrida cartera de pisos, realmente inexistente; así como el consistente en la disponibilidad actual del que fue objeto de la supuesta venta.

Todo esto es algo que resulta minuciosamente examinado en la sentencia impugnada, y funda de la manera más racional la conclusión que consta en los hechos, que, por eso, es ciertamente inobjetable. De este modo, el motivo no puede acogerse.

Segundo . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción de los arts. 248,1 , 249 y 250.1 , 4 Cpenal .

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal. Todo, es obvio, a tenor de los que la sala de instancia recoja expresamente como probados.

Pues bien, el recurrente, en lugar de atenerse a este requerimiento técnico, lo pasa sencillamente por alto, para limitarse a reiterar algunas alegaciones ya realizadas en el desarrollo del motivo anterior, que, si allí se han demostrado ineficaces, aquí son claramente impertinentes.

En consecuencia, el motivo es inatendible, visto que en los hechos probados se describe una conducta que encaja a la perfección en el supuesto previsto en los preceptos que fundan la condena, y cuya aplicación a los términos de ese relato ni siquiera se cuestiona.

Tercero . Por el cauce del art. 849,2º Lecrim , se ha aducido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentido por otras pruebas. El argumento es que la sala habría valorado inadecuadamente el recibí emitido por Goizaldi, el 7 de julio de 2005, y entregado a Txondarra SL; o dicho de otro modo, por Porfirio a los Jeronimo Pascual , una vez que estos hicieron entrega del dinero efectivo.

El argumento es que Anselmo no habría tenido nada que ver con la expedición de ese recibo y sería, en consecuencia, ajeno al beneficio patrimonial subyacente ilícitamente obtenido por el otro implicado.

Pero, a tenor del canon jurisprudencial sobre el modo como debe interpretarse el art. 849,2º Lecrim , el motivo es inatendible. Porque la afirmación que acaba de recogerse, aparte de que no resulta de la existencia física del recibo, se halla netamente desmentida por la testifical de los Jeronimo Pascual .

Pero, si es que esto no bastase, sucedería que -incluso siguiendo al recurrente en su razonamiento, ajeno al precepto que invoca- el hecho de que hubiese sido Porfirio quien hizo la entrega del recibo, no excluiría la intervención de Anselmo en todo el curso de los tratos previos, determinantes, mediante la eficaz generación de una apariencia de regularidad negocial, del resultado final. Como tampoco lo haría la circunstancia -aquí mera hipótesis- de que el propio Anselmo pudiera no haber obtenido ningún beneficio de la operación fraudulenta, dado que la misma estaba claramente preordenada a la consecución de un lucro sin contrapartida, que efectivamente se produjo, cuando menos para Porfirio , por lo que la objeción que funda el motivo sería en todo caso indiferente. Además de ajena a las exigencias técnicas del art. 849,2º Lecrim , según se ha dicho, pues ninguna incompatibilidad existe entre lo relatado en los hechos probados y lo que aquí se sostiene ahora, sin mayor apoyo probatorio.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Porfirio y Anselmo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, de fecha 6 de mayo de 2011 dictada en la causa seguida por delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.