STS, 30 de Abril de 2012

Por el Letrado Don Miguel Conde Villuendas, en nombre y representación de la " Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía " (USTEA), formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, sede de Granada, sobre proceso de conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: " Que estimando íntegramente la presente demanda, declare que el actuar de las demandadas, reduciendo los salarios de sus trabajadores a partir del mes de Junio de 2010 es ilegal y anticonstitucional, restituyendo la situación existente en materia de retribuciones a la que existía a Mayo de 2010, con abono a los trabajadores/as afectados de las cantidades detraídas con tal proceder improcedente, junto con los demás pronunciamientos inherentes ".

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 17 de marzo de 2011 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, sede de Granada , en la que consta el siguiente fallo: " Declaramos la falta de jurisdicción de este orden para conocer del conflicto colectivo planteado por la demanda sobre conflicto colectivo interpuesta por Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía contra Fundación Pública Andaluza para la Integración Social del Enfermo Mental (FAISEM) y Unión General de Trabajadores, siendo parte el Ministerio Fiscal ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. La actora y las demandadas son firmantes del Convenio Colectivo de FAISEM 2006-2009 cuyo registro y publicación fue acordado por resolución de 2 de Noviembre del 2006 (BOJA 229) el cual se encuentra en vigor al haberse prorrogado, en virtud de lo establecido en el art 5 del Convenio. 2. El citado Convenio fue denunciado el 26 de octubre de 2009 por los Sindicatos constituyéndose el 27 de noviembre de 2009 Mesa negociadora del nuevo Convenio Colectivo reunida en diversas ocasiones. El 30 de junio de 2010 se informó por FAISEM que se procedería a aplicar las medidas previstas en el Real Decreto-Ley 8/2010 y en el Decreto-Ley 2/2010, quedando desde entonces interrumpida la negociación del nuevo convenio. 3. El ámbito del conflicto alcanza a los trabajadores/as encuadrados dentro del ámbito personal del convenio colectivo de FAISEM, articulo 4 del mismo, con las exclusiones en él señaladas. La plantilla de trabajadores/as afectada asciende a 1.018. 4. En aplicación de lo establecido en el convenio, la empresa vino aplicando una revisión anual en las cantidades establecidas en los Anexos del convenio relativos a la estructura salarial, produciéndose el incremento salarial anual marcado por la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. 5. En concreto y para el año 2010 se aplicó el contenido de los acuerdos firmados entre el gobierno central y las centrales sindicales, que fue asumido por la Junta de Andalucía, haciéndolo propio en su Ley 5/2009 de 28 de diciembre, así se recoge expresamente en el segundo párrafo del 11 de su exposición de motivos, dedicado al Capitulo 11. Y en el art 10,3 y concordantes de la Ley. Y en consecuencia e estableció un incremento de un 03 % en las retribuciones del personal del sector público. 6. Como consecuencia de lo anterior las tablas salariales quedaron hasta Mayo del 2010 y a partir de Junio 2010 una vez aplicadas las medidas establecidas en el Real Decreto Ley 8/20 10 de 20 de mayo (BOE 126 de 24 de Mayo) y en el Decreto Ley 2/20 10 de 28 de mayo (80 de la Junta de Andalucía de 1 de junio del 2010) por el que se aprueban las medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público andaluz, de la forma que se expone la parte actora en el cuadro siguiente: Obrante en la sentencia recurrida (se da por reproducido).

7. En aplicación del citado Real Decreto 8/20 10 de 20 de Mayo y del Decreto Ley 2/2010 de 28 de Mayo del Gobierno Andaluz, en la nómina correspondiente al mes de Junio 2010 se le ha aplicado a todos los trabajadores una reducción del 5% en todos sus emolumentos. 8. Con fecha 22 de octubre de 2010, se interpuso demanda de conciliación ante el SERCLA, Celebrándose el 18 de Noviembre los actos de ley sin avenencia ".

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por el Letrado Don Miguel Conde Villuendas, en nombre y representación de la " Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía " (USTEA), y recibidos y admitidos los autos en esta Sala se personó como recurrido la " Fundación Pública Andaluza para la Integración Social del Enfermo Mental " (FAISEM), formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2011, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Único.- Al amparo del art. 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se alega infracción del art. 1, en colación con el art. 2.1.a de la LPL por incorrecta interpretación del art. 151.1 de la Ley Procedimental .

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- En demanda de conflicto colectivo formulada por la " CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA " (USTEA) contra la " FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DEL ENFERMO MENTAL " (FAISEM) y el Sindicato " UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES " (UGT), habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, se solicitaba que se " declare que el actuar de las demandadas, reduciendo los salarios de sus trabajadores a partir del mes de Junio de 2010 es ilegal y anticonstitucional, restituyendo la situación existente en materia de retribuciones a la que existía a Mayo de 2010, con abono a los trabajadores/as afectados de las cantidades detraídas con tal proceder improcedente, junto con los demás pronunciamientos inherentes ", instándose, por otra parte, en el tercer otrosí de la demanda, que " una vez sustanciado el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, que por la Sala se plantee cuestión previa de constitucionalidad conforme a lo establecido en el art. 163 de nuestra Constitución ". En dicha demanda se reaccionaba jurisdiccionalmente frente a una reducción del salario de los trabajadores de la Fundación demandada esa empresa en un 5% desde las cuantías previstas en el Convenio colectivo, alegando la aplicación de lo previsto en el Decreto Ley 2/2010, de 28 de mayo (BOJA de 1 de junio de 2.010).

2.- Tras la celebración del correspondiente juicio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia, en fecha 17-marzo-2011 (autos 3/2011), --aclarada por auto de 14-abril-2011 --, en la que, tras establecer que la Fundación codemandada está integrada en el sector público andaluz, en su fallo declaraba " la falta de jurisdicción de este orden para conocer del conflicto colectivo planteado por la demanda sobre conflicto colectivo ... ".

3.- El Sindicato demandante formula el presente recurso de casación ordinario contra la sentencia de instancia al alegado amparo del entonces vigente art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por " infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ", y se alega infracción del art. 1, en relación con el art. 2.1.a) LPL por incorrecta interpretación del art. 151.1 LPL .

4.- A través del presente recurso casacional el Sindicato recurrente, aun afirmando la inconstitucionalidad de las normas en que se funda la entidad demandada para efectuar la reducción salarial combatida, pretende que por esta Sala se dicte sentencia por la que " se declare la competencia jurisdiccional del orden social para conocer del asunto ..." .

1.- La Fundación demandada, impugna el recurso, alegando con carácter previo defectos de forma, -- los que es dable entenderlos no trascendentes al no generar indefensión ( art. 24 CE ) --, y argumentando, luego, a favor de la confirmación de la sentencia de instancia, en tanto que lo que pretende la parte demandante es que la Sala inaplicara una normativa que entiende inconstitucional y no la mera interpretación de la normativa aplicable.

2.- El Ministerio Fiscal, en su informe, se pronuncia a favor de la estimación del recurso con la consecuente declaración de competencia del orden jurisdiccional social, si bien destaca que " la finalidad de la demanda y del recurso de casación es que el órgano judicial promueva una cuestión de constitucionalidad, bajo la apariencia formal de la exigibilidad de la aplicación de una norma regulada por un Convenio colectivo y así atribuir su conocimiento a la jurisdicción social ".

1.- Sobre la problemática de la determinación del orden jurisdiccional competente, esta Sala de casación ya se ha pronunciado en asuntos análogos al ahora enjuiciado -- entre otros, los analizados en SSTS/IV 14-octubre-2011 (rco 192/2010 ), 5-diciembre-2011 (rco 65/2011 ), 19-diciembre-2011 (rco 64/2011 ), 22-diciembre-2011 (rco 41/2011 ), 31-enero-2012 (rco 184/2010 ) y 18-abril-2012 (rco 192/2011 ) --, incluso alguno de ellos procedente de la propia Sala de instancia ( STS/IV 5-diciembre-2011 ), y en favor de la competencia del orden social.

2.- Esta doctrina se refleja, especialmente, en la STS/IV 5-diciembre-2011, cuyo criterio asumimos y reiteramos, argumentándose que " debe recordarse que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo es reiteradamente uniforme cuando define los límites del proceso de conflicto colectivo regulado en los artículo 151 y siguientes de la LPL . Así, en la STS de 19 de febrero de 2008 (R. 46/07 ) con cita de la de 8 de julio de 2005 (R. 144/04 ), se establece que el art. 151.1 LPL ordena que Žse tramitarán a través del presente proceso (el de conflicto colectivo) las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o una decisión o práctica de empresa Ž". Añade que " En aplicación de esta norma, como recordaba nuestra sentencia de 4 octubre 2004 (recurso 139/2003 ), la doctrina reiterada de la Sala se ha pronunciado sobre cuales sean las cuestiones idóneas para ser objeto de proceso de conflicto colectivo, señalando que «desde la sentencia de 25 junio 1992 , en criterio reiterado por numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse la de 12 de mayo 1998 y las que en ella se relacionan, que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores Žentendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidadŽ; 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como Žun interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembrosŽ o como Žun interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración generalŽ. En este sentido la sentencia de 1 de junio 1992 aclara que Žel hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadoresŽ. Por otra parte, el problema no consiste tanto en esa potencial afectación plural que puede derivarse de una sentencia colectiva, sino en la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede consistir en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto.» ". Concluyendo que " en el caso de autos, el Sindicato demandante no postula la inaplicación o eliminación del mundo jurídico de la norma en cuestión, el Decreto Ley 2/2010, sino que lo que pretende es que en relación con un grupo homogéneo de trabajadores, afectados por la misma situación de disminución retributiva, pretenden el mantenimiento de las condiciones retributivas previstas en el artículo 52 y Anexos de su Convenio Colectivo , en absoluto la nulidad o declaración de inconstitucionalidad directa de la norma, pretensión aquélla que entra de lleno en las competencias de la Sala de lo Social que la ha negado al acoger la excepción invocada por la empresa al efecto, y ello con independencia de la decisión que pueda adoptarse por dicha Sala tras declararse competente, bien aplicando la norma por encima de las previsiones del Convenio, bien planteado la cuestión de inconstitucionalidad a que la demanda también se refiere, pues para adoptar cualquiera de esas decisiones es plenamente competente el orden social de la jurisdicción, tal y como se desprende de lo previsto en el art. 9.5 LOPJ , y en los arts. 1 , 2. l ) y 151 LPL ".

1.- Por otra parte, debe ahora recordarse que es también doctrina de esta Sala, -- reflejada, especialmente, en la STS/IV 16-enero-2012 (rco 13/2011 ) --, que la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad por la Sala de instancia no es un derecho de los recurrentes a cuya estimación estuviera obligado el órgano judicial cuando se lo pida una parte y que tal extremo no es controlable jurisdiccionalmente por vía de recurso de casación.

2.- Dispone el art. 5.2 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio 1985 . Poder Judicial (LOPJ) que " 2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica " y que " 3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional ". Es por tanto exigible, conforme a la LOPJ, -- sin perjuicio, como veremos de lo que dispone la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre 1979, Tribunal Constitucional (LOTC) --, que sea el órgano judicial, y no las partes, el que considere que la norma, con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución y, en su caso, por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, pero " tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 LOTC y ofrece únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme a la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad ( SSTC 105/1988, de 8 de junio ...; 273/2005, de 27 de octubre ... por todas " ( ATC 328/2007 Pleno, de 12-julio ).

3.- Por su parte, la LOTC no confiere legitimación a los partes de un litigio judicial ni para formular recurso de inconstitucionalidad ( art. 32 LOTC ), ni para pretender de forma vinculante que el juez o tribunal competente para conocer del litigio deba promover la cuestión de inconstitucionalidad, aunque pueda meramente instar su planteamiento ( art. 35.1 LOTC ) y deba ser oída de pretender formularse de oficio o a instancia de la otra parte y, en su caso, pueda instar su planteamiento " de nuevo en las sucesivas instancia o grados en tanto no se llegue a sentencia firme " ( art. 35.2 LOTC reformado por LO 6/2007 de 24-mayo) --; atribuyendo la LOTC, en exclusiva, al correspondiente juez o tribunal la decisión sobre su planteamiento (" Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley " - art. 35.1 LOTC ); y, únicamente, posibilita que las partes del proceso judicial puedan, en su caso, formular el recurso de amparo constitucional contra actos u omisiones de los órganos judiciales ( arts. 44, reformado por LO 6/2007 y 46.1.a LOTC ); y el que sea, si procede, la propia Sección o Sala del Tribunal Constitucional que conozca de un recurso de amparo, y no los litigantes en amparo, la que eleve al Pleno la cuestión si la norma de rango legal aplicable pudiera violar derechos fundamentales o libertades públicas ( art. 55.2 LOTC reformado por LO 6/2007 -" En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes ").

4.- Como destaca la citada STS/IV 16-enero-2012 , en interpretación de los referidos preceptos de la normativa orgánica, y de los correlativos de similar contenido contendidos en los textos precedentes de la propia LOTC, la jurisprudencia constitucional ha declarado que: A ) " El planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar ( STC 148/1986, de 25 de noviembre ...), siendo, por tanto, presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya, por tanto, de pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento ( ATC 470/1988, de 19 de abril ...) " ( STC 96/2001 Pleno de 5-abril ), añadiendo que " pueden no plantearla si estiman constitucional y, por lo tanto, aplicable la Ley cuestionada ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre ...; 119/1998, de 4 de junio ...; y 35/2002, de 11 de febrero ...) " ( STC 173/2002 de 9-octubre ), y que, en definitiva, los jueces y tribunales " por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste ( SSTC 148/1986 , 23/1988 , 67/1988 y 119/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ); y B) En consecuencia, y en cuanto ahora más directamente nos afecta, se afirma que el " art. 35 de la LOTC no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el art. 163 CE , sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver ( SSTC 133/1987 , 119/1991 y 151/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ) y que "«el art. 35 de la LOTC no obliga a que un órgano judicial plantee la cuestión cuando se lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal de que se trate considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución» ... El citado art. 35 de la LOTC no contiene un recurso a disposición de las partes de un proceso, del cual haya sido privado el recurrente. Por el contrario, la cuestión de inconstitucionalidad es un medio para asegurar la supremacía de la Constitución, que corresponde en forma exclusiva al órgano judicial. La decisión de este respecto al planteamiento de la cuestión no afecta, pues, al derecho de defensa de los derechos fundamentales de las partes ante el Tribunal Constitucional, ya que éstas disponen a tal fin del recurso de amparo. La circunstancia de que las partes y el Fiscal deban ser oídos antes del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ... no significa en modo alguno que ellos tengan un «derecho» a que los órganos expresen dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable y por consiguiente utilicen este medio jurídico de protección de la supremacía del derecho constitucional " (entre otras, SSTC 133/1987 Pleno de 21-julio , 151/1991 de 8-julio ).

De los razonamientos anteriores se desprende que la sentencia recurrida ha infringido los preceptos denunciados, lo que determina la necesidad de estimar el recurso de casación formulado, casar y anular la sentencia recurrida y declarar que es competencia del orden jurisdiccional social, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el conocimiento de las pretensiones de la demanda de conflicto colectivo formulada. En consecuencia, deberán devolverse las actuaciones a la Sala de origen para que, con total libertad de criterio, entre a conocer de las pretensiones de la referida demanda. Sin costas ( art. 233.2 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.