STS 297/2012, 30 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución297/2012
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha30 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal n.º 652/2008 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Fabio y D.ª Candelaria , aquí representados por la procuradora D.ª Elisa Hurtado Pérez, contra la sentencia de 19 de noviembre de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º 128/07, por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Almería , dimanante del juicio ordinario n.º 500/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Almería . Es parte recurrida la entidad Mapfre Automóviles, S.A. de Seguros, que ha comparecido representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Almería dictó sentencia de 11 de diciembre de 2006 en el juicio ordinario número 500/06 , cuyo fallo dice:

Fallo:

Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr./a. Barón Carrillo, en nombre y representación de D. Fabio y D.ª Candelaria , contra la entidad aseguradora Mapfre, debo de condenar y condeno a la demandada al abono a D. Fabio de la cantidad de quinientos cuarenta y nueve mil setecientos veintitrés euros con treinta y siete céntimos (549.723,37 euros) y a su madre, D.ª Candelaria al abono de la cantidad de setenta y cuatro mil treinta euros con veintinueve céntimos (74.030,29 €) respectivamente, una vez deducidas las cantidades ya percibidas, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones de contrario.

En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

.

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Por el procurador de los tribunales Sr./a. Barón Carrillo, en nombre y representación de D. Fabio y D.ª Candelaria se presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad aseguradora Seguros Mapfre, con el suplico que obra en autos y en base a las siguientes consideraciones:

»1.- EI accidente de circulación origen de esta demanda tuvo lugar el día 6 de octubre del año dos mil dos, alrededor de las 6:30 horas, en la carretera N-340, entre Almería y Aguadulce, a la altura del PK 436,400, término municipal de Almería, consistente en la colisión frontal entre el vehículo Renault modelo Clío matrícula ....-QDR y el ciclomotor marca Minarelli modelo AM6 matrícula Q-....-QHZ , conducido por D. Carlos Francisco y en el que viajaba como ocupante D. Fabio , que circulaba en sentido contrario, y al invadir este el carril ocupado por el citado turismo, cuyo conductor D. Juan Luis se vio sorprendido por la irrupción del repentina del ciclomotor en su carril, llegando a realizar una maniobra brusca de frenado, pero no pudiendo evitar el impacto, resultando el Sr. Fabio con graves lesiones.

»2.- Conforme al Baremo introducido por la Ley 30/95, actualizado en sus cuantías por la resolución de DGS de fecha 24 de enero del año dos mil seis la actora reclama en concepto de incapacidad temporal, secuelas y factores de corrección la cantidad, que se desglosa en las siguientes cantidades:

- Por 30 días hospitalarios, desde 6.10.02 hasta 7.11.02, a razón de 60,34 euros/día, son 1.810,20 euros.

- Por 1514 días impeditivos, desde el 8.11.02 hasta el día 31.12.06 a razón de 49,03 euros, un total de 74.231,42 euros.

- Por las secuelas de: cadera derecha dolorosa de carácter moderado, 5 puntos; profusión discal D7-D8 sin operar de carácter moderado, 10 puntos; síndrome postraumático cervical, 4 puntos; alteración de la respiración nasal por fractura de tabique nasal, 2 puntos; hipoacusia bilateral, 10 puntos; pérdida de agudeza visual, 16 puntos; epilepsia postraumática, 60 puntos; síndrome depresivo postraumático, 10 puntos; trastorno orgánico de la personalidad de carácter moderado, 35 puntos; síndrome demencial parcial, 75 puntos; fractura de 4 incisivos, 4 puntos; limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular, de carácter leve, 7 puntos; cicatrices de cráneo, de 31 cm de longitud, a nivel temporoparietal, desde pabellón a pabellón auricular, y de 4x1 cm a nivel occipital, cicatriz de 1 cm., en ceja izquierda, desviación de tabique nasal, perjuicio estético muy importante, 15 puntos. Todo ello hace un total de 113 puntos, a razón de 2.925,96 euros/punto, a lo que debe aplicare el 10% de factor de corrección, lo que hace un total de 363.696,82 euros.

- Factores de corrección: por daños morales complementarios, un total de 80.511,76 euros; por incapacidad permanente absoluta 161.023,54 euros; por necesidad de ayuda de tercera persona, 100.000 euros; y por perjuicios morales de familiares, en especial a la madre D.ª Candelaria por un importe de 120.767,65 euros. Lo que hace un total por factores de corrección por lesiones permanentes de 462.302,95 euros.

- Por gastos de coste de intervención quirúrgica y gastos farmacéuticos, un total de 200.000 euros.

»3.- Habiendo sido infructuosos los intentos de alcanzar una solución amistosa al conflicto se interesa el auxilio de los tribunales.

»Por la parte demandada la entidad aseguradora Mapfre, alega plus petición al contribuir el demandante Sr. Fabio de manera decisiva al resultado dañoso por no hacer uso del preceptivo casco de seguridad, lo que habrá de ser tenido en cuenta a efectos indemnizatorios como una concurrencia culposa. Reconoce conforme al informe médico forense que el lesionado ha estado impedido 365 días para sus ocupaciones habituales, con un mes de ingreso hospitalario de un mes, presentando las siguientes secuelas: cadera dolorosa de carácter moderado, profusión discal D7-D8 sin operar, son sintomatología, de carácter moderado; síndrome postraumático cervical; pérdida auditiva en oído derecho entre 65-80 db y oído izquierdo entre 0-25 db, agudeza visual ojo derecho restante de 1/10, epilepsia postraumático completa en tratamiento, trastorno orgánico de la personalidad, de carácter moderado; fractura de cuatro incisivos; limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular de carácter leve y perjuicio estético, cicatrices de cráneo, de 31 cm. de longitud, a nivel temporoparietal, desde pabellón a pabellón auricular, y de 4x1 cm a nivel occipital, cicatriz de 1 cm., en ceja izquierda. No obstante la parte demandada, contempla una secuela más el deterioro de funciones cerebrales superiores integradas, de carácter leve-moderado, que puntúa en 30 puntos. Ello hace un total de 82 puntos de secuelas funcionales que a razón de 2.590,31 euros, haría un total de 212.405,42 euros, más 3.101,60 euros por los 4 puntos de las secuelas estéticas, más el 10 % de factor de corrección hace un total de 237.057,72 euros. En cuanto a los factores de corrección, rechaza la aplicación de factor de corrección por daños morales complementarios, por ayuda de otra persona y por perjuicios morales familiares, admitiendo la aplicación de la incapacidad permanente absoluta con una indemnización de 100.000 euros. Por último, rechaza la indemnización por gastos futuros y por intereses moratorios, afirmando que la demandada ha abonado a la madre del actor por cuenta de las lesiones de su hijo la suma de 423.607 euros, y se ha hecho cargo de los gastos médicos hasta la fecha de la interposición de la demanda.

»Segundo. De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio ha resultado acreditado:

»1.- EI accidente de circulación origen de esta demanda tuvo lugar el día 6 de octubre del año dos mil dos, alrededor de las 6:30 horas, en la carretera N-340, entre Almería y Aguadulce, a la altura del PK 436,400, término municipal de Almería, consistiendo en la colisión frontal entre el vehículo Renault modelo Clío matrícula ....-QDR y el ciclomotor marca Minarelli modelo AM6 matrícula Q-....-QHZ , conducido por D. Carlos Francisco y en el que viajaba como ocupante D. Fabio , que circulaba en sentido contrario, al invadir este el carril ocupado por el citado turismo, cuyo conductor D. Juan Luis se vio sorprendido por la irrupción del repentina del ciclomotor en su carril, llegando a realizar una maniobra brusca de frenado, pero no pudiendo evitar el impacto, resultando el Sr. Fabio con graves lesiones.

»Dicha declaración de hechos probados se deduce de las diligencias n.º 523/02 de la Guardia Civil de Tráfico, Subsector de Almería, aportadas como documento n.º uno de la demanda, no impugnadas de contrario, en las que se concluye que la causa principal o eficiente en la producción del accidente pudo ser la invasión del carril contrario de circulación por parte del ciclomotor Minarelli modelo AM6 matrícula Q-....-QHZ , conducido por D. Carlos Francisco .

»Establecida la mecánica del accidente, por la defensa de la demandada se alega plus petición al contribuir el demandante Sr. Fabio de manera decisiva al resultado dañoso por no hacer uso del preceptivo casco de seguridad, lo que habrá de ser tenido en cuenta a efectos indemnizatorios como una concurrencia culposa.

»Del atestado policial, en el que se recogen las manifestaciones del conductor del turismo implicado en el accidente, D. Juan Luis resulta acreditado que el demandante Sr. Fabio , no portaba como usuario del ciclomotor el preceptivo casco de seguridad, así figura en los folios 4 y 5 del atestado, aportado como documento n.º 1 de la demanda. También resulta del documento n.º 2 de la demanda, consistente en informe de alta del Servicio de Medicina Intensiva del Hospital Torrecárdenas, en cuyo apartado relativo a "historia actual", se parte de que se trata de un paciente atendido por el 061 tras accidente de tráfico (moto sin casco).

»Para la admisión de la concurrencia de culpas se ha venido exigiendo por la jurisprudencia la existencia de conductas concausales, es decir, que hayan contribuido causalmente al daño, de modo que resulten propicias y contribuyan decididamente a la producción del resultado, en definitiva una coautoría culpabilística, la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1988 , nos dice que hayan contribuido culpabilísticamente a la causación del daño, de tal grado que sin el concurso de ambas conductas no se hubiera producido el resultado dañoso, lo que provoca que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial exige acompasar la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad ( sentencia de 7 octubre 1988 ), de manera debe distribuirse proporcionalmente el "quantum" ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 febrero , 12 julio y 23 septiembre 1989 )", en parecido términos declara la sentencia de 23 de febrero de 1996: "Es doctrina de esta Sala, recogida en sentencia de 11 de febrero de 1993 que cuando en la producción de un daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad ( sentencia de 7 de octubre de 1988 ), de manera que si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el culpable debe distribuirse proporcionalmente el "quantum" ( sentencias de 1 de febrero , 12 de julio y 23 de septiembre de 1989 ), siendo la moderación de responsabilidad prevenida en el art. 1103 del Código Civil facultad discrecional del juzgador.

»Acreditado por tanto, conforme a los elementos probatorios valorados, que el demandante Sr. Fabio no portaba el casco, y considerándose por esta juzgadora que la colocación del casco es siempre una medida de protección usual tendente a aminorar el daño en accidentes de circulación con motocicletas, atendida la localización de las lesiones más graves sufridas por el actor, que afectan a la cabeza, se ha de concluir que el uso de dicho elemento podría haber contribuido a reducir las consecuencias lesivas, de modo que si bien es cierto que el demandante como ocupante en la motocicleta, no contribuyó a la producción del siniestro, también lo es que al no utilizar la medida de protección y de seguridad que es el casco, contribuyó con su actuación imprudente a la agravación del resultado dañoso.

»En tal sentido, cabe apreciar una concurrencia de culpas que se valora en un 25 %, debiendo moderarse la indemnización procedente en dicho porcentaje pero tan solo respecto de aquellas secuelas con las que guarda una directa correlación la falta del casco protector (se han de excluir por tanto las secuelas de cadera derecha dolorosa de carácter moderado, la protusión discal D7-D8 sin operar de carácter moderado, y el síndrome postraumático cervical) y, sin que pueda extenderse al periodo de curación, al no establecer tan siguiera la demandada, pese a corresponderle la carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC , los criterios para determinar qué concretos días de baja deben imputarse a las lesiones sufridas en la cabeza y no aparecer deslindados ni delimitados en ninguno de los dictámenes médicos obrantes en las actuaciones.

»Establecidas tales premisas, en relación a los daños corporales, la primera cuestión a resolver es la determinación del Baremo aplicable para la valoración de los citados daños. A tal efecto el actor solicita que se aplique el Baremo introducido por la Ley 30/95, actualizado en sus cuantías por la resolución de la DGS de fecha 24 de enero del año dos mil seis.

»Conforme al criterio establecido por la superioridad en sentencias de la Audiencia Provincial de Almería Sección Primera y Segunda de fechas 27.05.06 y 2.10.06 , respectivamente y STC de fecha 16.01.06 , procede tenerse en cuenta el baremo de la fecha del accidente, ocurrido en este caso en el año 2002, de acuerdo con el principio de irretroactividad de las normas del artículo 2.3 del Código Civil , sin perjuicio de las reglas sobre la compensación por la demora en el pago.

»Cuestión diferente a la valoración de las secuelas es la determinación y concreción de las mismas, que ha de efectuarse conforme a las tablas del Baremo introducido por la Ley 30/95, de 8 de noviembre, que era el vigente a la fecha del accidente, no por la Ley 34/2003, de 24 de noviembre.

»Partiendo de tales premisas, la actora reclama en concepto de incapacidad temporal en los siguientes términos:

»- Por 30 días hospitalarios, desde 6.10.02 hasta 7.11.02, a razón de 60,34 euros/día, son 1.810,20 euros.

»- Por 1.514 días impeditivos, desde el 8.11.02 hasta el día 31.12.06 a razón de 49,03 euros, un total de 74.231,42 euros.

»Por el médico forense en informe de sanidad de fecha 12.01.04, se concluye que las lesiones precisaron para su curación, 365 días, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, reconociéndose un periodo de 30 días de ingreso hospitalario.

»Por la parte demandada se presenta un informe del Dr. Cosme , aportado como documento n.º 2 de la contestación a la demanda, que coincide con el informe médico forense en considerar conveniente el establecimiento del periodo de un año como razonable para la estabilización lesional.

»Por último, el perito judicial, Dr. Gabino , establece en su dictamen, un periodo de curación de 30 días hospitalarios y 400 días impeditivos desde la fecha del accidente, 6.10.02 hasta la fecha del alta clínica del Dr. Íñigo en fecha 9.12.03, al menos en relación con las lesiones puramente traumáticas, entendiendo que en condiciones habituales los días impeditivos en relación con las lesiones traumáticas, sin lesiones neurológicas asociadas sería muy inferior. No establece el periodo de curación en cuanto a las lesiones neuropsiquiátricas.

»A la vista de dichos informes y de la prolífica documentación médica unida a las actuaciones, entre las que destaca el informe neurológico del Dr. Millán de fecha 12.11.03, en el que se concluye que el paciente "presenta un trastorno de conducta secundario a un cuadro ansioso depresivo severo... juicio clínico... epilepsia postraumática con crisis parciales complejas de presumible origen extratemporal y eventual generalización secundaria,...", resulta que al menos en relación a las lesiones neuropsiquiátricas desde dicho informe de noviembre del año dos mil tres estaban consolidadas y la curación finalizada, ya que concurría estabilidad lesional a los efectos médico-legales. No debe de confundirse la "estabilidad lesional", que determina la curación de las lesiones, en el sentido de que ya se ha producido la curación del daño sufrido conforme a los tratamientos médicos o quirúrgicos instaurados, ni con el concepto de "secuela", que se produce cuando el tratamiento establecido ha cumplido su función reparadora, ni con la posibilidad de que determinado el tiempo de curación hasta la estabilidad lesional y objetivación de las secuelas, puedan ser precisos tratamientos paliativos como rehabilitación o tratamientos farmacológicos; los cuales, sin perjuicio de su abono por el causante del siniestro o por su compañía aseguradora, no implican más días de incapacidad, ni de inhabilidad.

»Con respecto de las lesiones puramente traumáticas, apenas existe diferencias entre la fijación de los días de curación por el informe del médico forense y el informe del perito de la demandada, de un lado y el perito judicial de otro lado, que a su vez se fundamenta en el informe Don. Íñigo . Por ello considerando que el informe Don. Íñigo de fecha 9.12.03, aportado como documento n.º 3, es un informe no de alta, sino de valoración de secuelas, que bien pudiera ser emitido con anterioridad, pues el propio perito judicial manifiesta en condiciones habituales los días impeditivos en relación con las lesiones traumáticas, sin lesiones neurológicas asociadas sería muy inferior y considerando conforme criterios médicos expuestos en el acto de la vista por el perito de la demandada que el tiempo medio de curación del traumatismo craneoencefálico sufrido es de un año, lo que además resulta avalado por el informe médico forense, cuya imparcialidad y objetividad es de destacar, se ha de considerar como periodo de curación 365 días impeditivos.

»En consecuencia, por incapacidad temporal, deberá indemnizar la entidad aseguradora al lesionado en los siguientes términos:

- Por 30 días hospitalarios, desde 6.10.02 hasta 7.11.02, a razón de 52,84 euros/día, son 1.585,2 euros.

- Por 335 días impeditivos, a razón de 42,93 euros, un total de 14.381,55 euros.

»En cuanto a las secuelas, la actora reclama la oportuna indemnización a la demandada conforme a la siguiente puntuación: cadera derecha dolorosa de carácter moderado, 5 puntos; protusión discal D7-D8 sin operar de carácter moderado, 10 puntos; síndrome postraumático cervical, 4 puntos; alteración de la respiración nasal por fractura de tabique nasal, 2 puntos; hipoacusia bilateral, 10 puntos; pérdida de agudeza visual, 16 puntos; epilepsia postraumática, 60 puntos; síndrome depresivo postraumático, 10 puntos; trastorno orgánico de la personalidad de carácter moderado, 35 puntos; síndrome demencial parcial, 75 puntos; fractura de 4 incisivos, 4 puntos; limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular, de carácter leve, 7 puntos; cicatrices de cráneo, de 31 cm de longitud, a nivel temporoparietal, desde pabellón a pabellón auricular, y de 4x1 cm a nivel occipital, cicatriz de 1 cm., en ceja izquierda, desviación de tabique nasal, perjuicio estético muy importante, 15 puntos.

»A fin de valorar adecuadamente las secuelas, procede distinguir entre secuelas físicas, psíquicas y perjuicio estético.

»En cuanto a las secuelas físicas, el informe médico forense de fecha 12.01.04, avalado por el informe del perito Don. Cosme , de la parte demandada, reconocen cadera derecha dolorosa de carácter moderado; protusión discal D7-D8 sin operar de carácter moderado; síndrome postraumático cervical de carácter moderado; hipoacusia bilateral; pérdida de agudeza visual; limitación de la ATM y rotura de 4 incisivos.

»EI informe del perito judicial Don. Gabino , incluye como secuela también, coincidiendo con las pretensiones de la parte demandante, la de fractura de huesos propios con dificultad de respiración nasal, que se corresponde con la alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa, valorada de 2 a 10 puntos y que él valora en 2 puntos, todo ello con fundamento en la prueba de rinoscopia con línea de fractura con fragmentos obstructivos para la permeabilidad, según ORL. También es de destacar que el informe del perito judicial coincidiendo con el informe forense distingue dos secuelas odontológicas, la fractura de 4 incisivos y la limitación de la apertura de la articulación temporomandibular, esta última con fundamento en informe odontológico según el cual el cóndilo no está en su posición ideal con trastorno en la masticación y chasquido apertura y cierre, si bien la valora en su grado mínimo.

»Esta juzgadora valorando la documentación médica obrante en autos, fundamentalmente el informe médico forense, así como el informe del perito judicial por su carácter imparcial y objetivo y teniendo en cuenta las puntuaciones de las secuelas conforme a la Ley 30/95, establece las siguientes secuelas y valoraciones:

»Cadera derecha dolorosa de carácter moderado (1 a 10), 5 puntos; secuela reconocida en los informes de parte, del forense y del perito judicial. Su valoración se establece conforme a lo interesado por la parte demandante por el principio de congruencia y al ser valorada por el médico forense como moderada.

»Protusión discal D7-D8 sin operar de carácter moderado (5 a 15), 5 puntos; secuela reconocida en los informes de parte, del forense y del perito judicial. Su valoración se establece teniendo en cuenta que su grado es moderado conforme al informe forense y el perito judicial la valora en 5 puntos dado que el informe de RMN habla de pequeña profusión.

»Síndrome postraumático cervical de carácter moderado (1 a 8), 3 puntos secuela reconocida en los informes de parte, del forense y del perito judicial. Su valoración se establece teniendo en cuenta que su grado es moderado conforme al informe forense, que el perito demandante la valora en 4 puntos, el perito del demandado en 3 puntos y el perito judicial en dos puntos.

»Alteración de la respiración nasal por fractura de tabique nasal (2 a 10), 2 puntos; secuela reconocida en el informe pericial de la parte demandante, del forense y del perito judicial. Su valoración se establece conforme al informe del demandante coincidente con el informe del perito judicial.

»Hipoacusia bilateral según tabla, 10 puntos; secuela reconocida en los informes de parte, del forense y del perito judicial. Su valoración es coincidente en los distintos informes periciales.

»Pérdida de agudeza visual según tabla, 16 puntos secuela reconocida en los informes de parte, del forense y del perito judicial. Su valoración se establece conforme al informe del demandante coincidente con el informe del perito judicial.

»Fractura de 4 incisivos (0-1), 4 puntos; secuela reconocida en los informes de parte, del forense y del perito judicial. Su valoración se establece conforme al informe del demandante coincidente con el informe del perito judicial.

»Limitación de la apertura de la articulación temporomandibular, de carácter leve (5 a 10), 5 puntos; secuela reconocida en los informes de parte, del forense y del perito judicial. Su valoración se establece conforme dado es de carácter leve según el informe forense y el perito judicial la valora en 5 puntos.

»En cuanto a las secuelas psíquicas, la actora reclama por epilepsia postraumática, 60 puntos; por síndrome depresivo postraumático, 10 puntos; por trastorno orgánico de la personalidad de carácter moderado, 35 puntos; y por síndrome demencial parcial, 75 puntos.

»EI informe médico forense reconoce la epilepsia postraumática y el trastorno de la personalidad de carácter moderado.

»EI informe Don. Cosme , perito de la aseguradora demandada, coincide con el dictamen forense, valorando la primera secuela en 15 puntos y la segunda en 45 puntos.

»EI informe del perito judicial Sra. María Consuelo reconoce como secuelas el síndrome demencial que valora en 85 puntos, y en el que se incluyen los síntomas del síndrome orgánico de personalidad, por lo que no lo valora separadamente; la epilepsia postraumática, que valora en 60 puntos y el síndrome depresivo postraumático, que valora en 9 puntos.

»Esta juzgadora concluye que las secuelas psíquicas que evidencia el actor, como consecuencia del accidente son las siguientes, a saber:

»1.- Epilepsia postraumática con crisis parciales complejas de presumible origen extratemporal y eventual generalización. Epilepsia con crisis frecuentes obligando a modificar las actividades habituales (55 a 70 puntos), que se valora en 60 puntos. Dicha secuela aparece recogida en el informe forense, en el informe del perito judicial, en el informe neurológico Don. Millán de fecha 12 de noviembre del año dos mil tres y en el informe del Dr. Balbino , Dr. Especialista en Neurología y Psiquiatría de fecha 21 de octubre del año dos mil cuatro.

»2.- Síndrome orgánico de personalidad de carácter moderado, 75 a 95 puntos), que se valora en 85 puntos. Dicha secuela aparece recogida en el informe forense, en el informe neurológico Don. Millán de fecha 12 de noviembre del año dos mil tres y en el informe Don. Balbino , Dr. Especialista en Neurología y Psiquiatría de fecha 21 de octubre del año dos mil cuatro. Según este último, tras el diagnostico de síndrome de trastorno orgánico de la personalidad, añade que las manifestaciones clínicas que presenta son alteraciones emocionales desproporcionadas con labilidad afectiva, oscilaciones bruscas de estado de ánimo con malhumor e irritabilidad, impulsividad marcada sin tomar en consideración sus consecuencias personales o sociales, agresividad, disminución de la tolerancia a la frustración y de ansiedad con resultado de muy grave en la escala de Hamilton. Concurre deterioro cognoscitivo, con existencia de un déficit importante en el tema de la memoria... Por último, consta un informe de la Unidad de Hospitalización de Salud Mental, de fecha 3.08.06 en el que se emite un diagnóstico de síndrome orgánico de personalidad, aun reconociendo la afectación de la memoria y de funciones ejecutivas.

»Por ello, se rechaza la secuela de síndrome demencial, dado que el deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, se incluye dentro del trastorno orgánico de la personalidad no solo con fundamento en el informe forense unido a autos cuya imparcialidad e idoneidad es evidente, sino también en los informes de psiquiatras referidos con anterioridad, que son preferidos al dictamen pericial judicial, por la especialidad de su conocimiento y por el seguimiento realizado del paciente. De igual forma se rechaza el síndrome depresivo postraumático al entender que queda englobado, sus síntomas en el trastorno orgánico de la personalidad, que incluye episodios de euforia, y de depresión, dando además por reproducidas las demás alegaciones efectuadas respecto de la secuela anterior.

»Por último, en cuanto al perjuicio estético, la parte actora reclama por cicatrices de cráneo, de 31 cm de longitud, a nivel temporoparietal, desde pabellón a pabellón auricular, y de 4x1 cm a nivel occipital, cicatriz de 1 cm., en ceja izquierda, desviación de tabique nasal, perjuicio estético muy importante, 15 puntos.

»La existencia de dichas cicatrices es reconocida por el informe médico forense. EI informe pericial Don. Cosme , perito de la aseguradora, valora el perjuicio estético en 4 puntos. EI informe del perito judicial considera el perjuicio estético como muy importante medio y lo valora en 17 puntos.

»Esta juzgadora, partiendo de las características de la cicatriz, según obra en la documentación médica obrante en autos; de su localización, que obviamente afecta a la imagen del demandante como se desprende de las fotografías unidas a autos y teniendo en cuenta la edad del mismo, valora el perjuicio estético como muy importante y conforme a las peticiones de la actora lo cifra en 15 puntos.

»Establecidas así las secuelas y su valoración procede su cuantificación conforme al Baremo aprobado por la resolución de 21 de enero del año dos mil dos, teniendo en cuenta que la edad del lesionado a la fecha del accidente era de 16 años y aplicando el porcentaje de concurrencia de culpas del 25% solo sobre las secuelas relacionadas con las lesiones en la cabeza.

»De tal manera que siendo la suma de las secuelas de alteración de la respiración nasal por fractura de tabique nasal; hipoacusia bilateral; pérdida de agudeza visual; epilepsia postraumática; trastorno orgánico de la personalidad de carácter moderado; fractura de 4 incisivos; limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular, de carácter leve, y perjuicio estético, un total de 86 puntos, a razón de 2.368,27 euros, hace un total de 203.671,22 euros y aplicada a dicha cantidad el descuento del porcentaje del 25 %, da un resultado de 152.753,42 euros.

»A dicha cantidad se ha de sumar la indemnización por las secuelas no relacionadas con la cabeza, a saber, cadera dolorosa, protusión discal y síndrome postraumático cervical, que se valoran en 13 puntos, y que a razón de 755,5 euros, hace un total de 9.821,5 euros.

»En consecuencia, la indemnización por secuelas que corresponde al lesionado demandante hace un total de 162.574,92 euros, más el 10 % del factor de corrección, lo que arroja un saldo de 178.832,41 euros.

»La actora también solicita la aplicación de los siguientes factores de corrección: por daños morales complementarios, un total de 80.511,76 euros; por incapacidad permanente absoluta 161.023,54 euros; por necesidad de ayuda de tercera persona, 100.000 euros; y por perjuicios morales de familiares, en especial a la madre D.ª Candelaria por un importe de 120.767,65 euros

»Procede en consecuencia examinar por separado cada factor de corrección:

»1.- Daños morales complementarios. Se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. Solo en estos casos será aplicable hasta 70.505,044 euros.

»En el presente caso, no concurre ninguna secuela que exceda de 75 puntos, ni tampoco las concurrentes superan los 90 puntos, dado que la suma de todas las secuelas mediante la aplicación de la fórmula, prevista en la Ley 30/1995, arroja un resultado total de 86 puntos.

»2.- Incapacidad permanente absoluta. En lo referente a la incapacidad permanente absoluta, dicha indemnización viene establecida en la Tabla IV del baremo que para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación figura en el anexo de la disposición adicional octava Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , como específico factor de corrección para el supuesto de lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la realización de cualquier ocupación o actividad de la víctima.

»De los informes de los peritos judiciales Don. Gabino , así como de D.ª Marí Luz , concretamente en este último se contiene un breve resumen de varios informes médicos aportados en autos, permiten concluir que el lesionado presenta un estado clínico y neuropsicológico actual que le impide el desempeño no ya de sus ocupaciones habituales, sino de cualquier tipo de actividad laboral, por lo que procede el reconocimiento de este porcentaje de corrección en su grado máximo, dado la edad del sujeto, esto es, por un importe de 141.010,094 euros.

»3.- Por necesidad de ayuda de tercera persona. Dicho porcentaje corrector se prevé para las personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otra persona para realizar las actividades más esenciales de su vida diaria tales como vestirse, desplazarse, comer u otras análogas tetraplejias, paraplejias, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc. Esas actividades son las básicas de la vida y no forman parte de lo que es la actividad u ocupación habitual que es de naturaleza más amplia, que no se identifica con el de ocupación laboral porque pueden existir grandes inválidos que desempeñen un trabajo, en el que pueden incluirse las ocupaciones de ocio, deportes, relaciones sociales, en definitiva lo que algún criterio de tribunales ha denominado el perjuicio por la pérdida del disfrute y del placer o algún sector doctrinal "vida de relación".

»El factor ha de operar necesariamente siempre que la actividad ordinaria de la persona quede alterada y esto es algo obvio en el caso de un gran inválido aunque se pueda graduar, y la Tabla lo hace, en función de las características de la incapacidad y el efecto limitativo que implique. Se debe añadir también que en función además del grado de invalidez, pues no será igual la situación de un tetrapléjico que la de aquella persona que se encuentra en un estado de coma vigil o vegetativo.

»Los factores de corrección previstos en la Tabla IV del Anexo se encuentran, por tanto, en íntima y estrecha relación con las lesiones permanentes (o secuelas) que hayan quedado al perjudicado, de modo que la aplicación de los expresados factores de corrección tienden a concretar el importe cuantitativo de las indemnizaciones fijadas por lesiones permanentes a fin de adaptarlas al perjuicio realmente sufrido.

»En el supuesto concreto conforme al informe del perito judicial Sra. Marí Luz , partiendo de las graves secuelas neuropsiquiátricas del lesionado, que persisten en la actualidad y que le impiden su integración socio-laboral y su manejo de forma autónoma en actividades básicas, instrumentales y avanzadas de la vida diaria, se ha de concluir que el demandante perjudicado precisa de forma continua de la presencia de una tercera persona para atenderle, cuidarle, supervisar las capacidades que aún conserva,... Es también relevante el informe de neurología de fecha 16.09.06, Dr. Marcial "precisa acompañante la mayor parte de las actividades".

»Por todo ello, atendiendo a la edad del lesionado en el momento del accidente, 16 años, y que si bien muchas de las actividades esenciales de la vida puede realizarlas sin ayuda de otras personas, como vestirse, asearse, ir al baño, comer, para otras muchas necesita la supervisión o ayuda de una tercera persona, como desplazamientos fuera del domicilio, valoración de situaciones de riesgo, uso de dinero, empleo del teléfono, etc., por lo que procede fijar un porcentaje del 70 por 100 del factor de corrección por necesidad de ayuda de una tercera persona del baremo del año 2002. Es decir, 197.414,12 €.

»4.- Por perjuicios morales de familiares, en especial a la madre D.ª Candelaria , se reclaman por esta un importe de 120.767,65 euros.

»La parte demandada se opone a la aplicación de dicho factor de corrección estimando que la demandante Sra. Candelaria carece de legitimación para reclamar, pues el lesionado como consecuencia del accidente tiene una hija menor, una compañera sentimental y su padre, y además, la actora no acredita la dedicación y cuidado del hijo que invoca como fundamento de su pretensión.

»Se debe partir de que el sistema no reconoce como único perjudicado a la víctima. Víctima y perjudicado pueden coincidir, pero también existen en el sistema otros perjudicados con derecho al percibo de una indemnización por ostentar un derecho propio, un derecho de atribución directa. Entre ellos están los familiares de los factores de corrección de la Tabla IV dentro del concepto de gran invalidez. En consecuencia ellos son los únicos legitimados para reclamar por esos perjuicios morales y así ha de interpretarse al señalar la Tabla que son perjuicios "destinados". La sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 28 de mayo de 1999 sienta el criterio, de que el factor de corrección asignado a perjudicados distintos de la víctima, como derecho personal que es, solo puede fijarse a través de la correspondiente acción directa ejercitada en forma por la perjudicada.

»En este caso la acción la ejercita la madre,.separada del otro progenitor, la cual como consecuencia del accidente sufrido por su hijo ha padecido un cuadro depresivo, entendiendo que descuida a su familia al centrar toda su atención en Fabio , según resulta del documento n.º 73, no desvirtuado por prueba en contrario; es por tanto evidente el perjuicio moral ocasionado a la demandante en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados. Es más la demandada no ha desvirtuado el hecho alegado por la demandante de que el lesionado convive con ella en Almería, no con el otro progenitor, ni con pareja sentimental alguna; tampoco ha sido desvirtuado que es la madre la que acompaña al lesionado en sus revisiones, o vigila que siga los tratamientos médicos establecidos, según resulta del informe del perito judicial psicóloga que reproduce las manifestaciones de la madre y de la documentación aportada por la demandante en la audiencia previa, así en el documento n.º 15, consta paciente que ingresa acompañado de su madre para valoración..., doc. n.º 20 y siguientes.

»Por todo ello, procede reconocer la aplicación del factor de corrección invocado, pero no al máximo, sino rebajándolo hasta un 70%, al igual que en el supuesto anterior, entendiendo que el perjuicio moral de la demandante, dada la situación actual del lesionado que le impiden su integración socio laboral y su manejo de forma autónoma en actividades instrumentales y avanzadas de la vida diaria, pero no de forma absoluta y total como sería una tetraplejia o un coma vigil. Es decir, 74.030,29 €.

»Por último, la demandante reclama 200.000 euros, cantidad correspondiente a un año de rehabilitación y fisioterapia, los gastos de estancia y tratamiento médico en un sanatorio u otro centro que corresponda, así como los del acompañante, el coste de la intervención quirúrgica y los gastos farmacéuticos conforme al desglose que obra en autos, que incluye por tratamiento rehabilitador 7.200 euros; por ingreso en la Clínica del Dr. Antonio para tratamiento médico y farmacológico, 150.000 euros y por coste de intervención neuroquirúrgica en el Hospital Ruber Internacional, 42.800 euros.

»Posteriormente, en el acto de la audiencia y como alegaciones complementarias al amparo del art. 426 de la LEC , la actora interesa se le indemnice en la cantidad de 1.700 euros con fundamento en el documento n.º 80 de la demanda y en 16.500 euros con base a la documentación médica acreditativas de la intervención quirúrgica, gastos de estancia y farmacológicos del demandante, de fecha posterior a la interposición de la demanda.

»La parte demandada se opone al abono de ambas partidas reclamadas como gastos médicos por considerar que existe duplicidad de la reclamación.

»A fin de resolver la cuestión respecto de la reclamación de 1.700 euros conforme al documento n.º 80 de la demanda, del examen de la documentación anterior, documentos 75 y siguientes de la demanda, se aprecia el compromiso de Mapfre de hacer frente al pago de los gastos de tratamiento médico y estancia de D. Fabio , mientras concurra indicación del Dr. Florentino . De modo que cesada la indicación del citado doctor con fecha 1 de marzo del año dos mil seis, aun así la aseguradora abona la mensualidad de marzo, pero no la siguiente que resulta abonada por la demandante;

»EI ingreso del paciente en la clínica Don. Antonio conforme al documento n.º 58 de la demanda, viene determinado por la necesidad de control del paciente ante el consumo de drogas para la prosecución del tratamiento médico. Sin embargo, evidenciado por Don. Florentino su médico tratante que el paciente continúa con el consumo de tóxicos y que mantiene una actitud contraria al tratamiento, deja el mismo, informando al paciente de que debía decidir si un psiquiatra se haría cargo del tratamiento o continuaría la clínica.

»No consta acreditado por la actora, pese a corresponderle la carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC , que el ingreso del mes de abril en la Clínica Don. Antonio cuyo importe reclama estuviera justificado por la necesidad de continuar con tratamiento médico alguno, sino más bien por la continuación de la necesidad de control del paciente en el consumo de drogas.

»Pero es más no consta acreditada la relación de causalidad entre el consumo de drogas y las secuelas ocasionadas por el accidente, dado que con independencia del trastorno orgánico de la personalidad reconocido al lesionado, y su influencia en el control de impulsos, en el informe de urgencias del día del accidente ya se puede apreciar que el lesionado había consumido cánnabis con carácter previo según resulta del historial clínico unido a autos, lo que implica la existencia de antecedentes.

»Por ello se ha de rechazar la cantidad que se reclama de 1.700 euros que se reclama dado que no se justifica la necesidad del ingreso para un tratamiento médico, vista la actitud negativa del paciente al mismo así como su consumo de tóxicos; asimismo se rechaza el abono de la cantidad presupuestada de 150.000 euros para el ingreso durante un año en la clínica Don. Antonio , dado que no consta el tratamiento médico a recibir, ni se prueba la necesidad del ingreso para la aplicación del tratamiento, de lo que puede inferirse que está motivado más bien por el control de tóxicos; por último, tampoco se justifica la duración del ingreso.

»También se rechaza el abono del presupuesto de fisioterapia por importe de 7.500 euros, dado que de una parte no consta prescrito por médico rehabilitador, ni traumatólogo ni neurólogo interviniente en la última intervención realizada, ni se justifica su necesidad ni duración

»Por último, la actora solicita indemnización por los gastos de intervención quirúrgica en el Hospital Ruber, interesando de un lado 48.000 euros como presupuesto, que no aporta y de otro lado, aportando factura de la intervención en cuestión como documento n.º 1 y documento n.º 30 de los acompañados a la audiencia previa, por tanto ajustada la deuda a la realidad, acreditada la existencia del gasto, así como su coste y a fin de evitar duplicidad en la reclamación, procede condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 16.500 euros.

»En definitiva, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación procede condenar a la demandada, abonar a la actora la cantidad de 549.723,37 euros que se desglosa en las siguientes cantidades:

- Por incapacidad temporal, un total de 15.966,75 euros.

- Por secuelas, incluido el 10 % de factor de corrección, un total de 178.832,41 euros.

- Por incapacidad permanente absoluta, un total de 141.010,094 euros.

- Por necesidad de ayuda de una tercera persona, un total 197.414,12 €.

- Por gastos médicos acreditados la cantidad de 16.500 euros.

- De igual forma, procede condenar a la demandada abonar a la actora Sra. Candelaria la cantidad de 74.030,29 €, como perjuicio moral a familiar.

»Cuarto.- EI art. 20 LCS en sus apartados 4.º y 8.º dispone:

»"La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20%.

»No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable."

»En este sentido importa destacar que, si bien se precisa acreditar que la obligación del asegurador está determinada, vencida y es exigible, no es necesario el requisito de la liquidez ( art. 20, regla 5.ª LCS ), ya que si bien sería exigible si de intereses en sentido estricto se tratara, no lo es cuando, como acaece en el caso presente, se trata de una cláusula penal que reviste forma de intereses, no identificable con la sustancia de estos; el asegurador ha de prestar la debida diligencia en cumplir la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario, que concurre, como dice la sentencia de 4 de junio de 1974 "desde el momento en que se produce el daño", sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a estos efectos, que sobre la base del principio "in illiquidis non fit mora" viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro sin que se acredite causa justificativa del retraso o que el mismo no fuera imputable al asegurador ( STS Sala Primera, de 29 de octubre de 1990 ). Así resulta además de la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1993, de 14 de enero (Suplemento al B . O.E. núm. 37, de 12 de febrero de 1993 ), resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas 692/1990 , 1477/1990 , 170/1991 y 705/1991 frente a la derogada D.A. Tercera de la LO 3/1989, de 21 de junio, en su Fundamento de Derecho tercero, al señalar que "la inicial iliquidez de la indemnización no impedirá la consignación en el plazo exigido del importe de la tasación...", añadiendo que "de ahí que la única consecuencia real del precepto cuestionado para el asegurador sea la de estimular la tasación del daño y su pago a consignación dentro de los tres meses".

»Teniendo presente que la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1998 declaraba que "Es doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada la que establece que el art. 20 LCS , es aplicable cuando se discute la cuantía de la indemnización pretendida; pero no cuando la cuantía indemnizatoria tiene como base una causa alegada como no predeterminada con exactitud en cuanto a su origen, alcance y efectos, que en consecuencia requiere su previa determinación judicial a través de una sentencia (como epítome la S. 28 enero 1995), ya que solamente a partir de esa sentencia es como se origina y determina la causa y consecuente indemnización a la que se aplicará el mencionado interés del veinte por ciento establecido en el mencionado precepto de la Ley de Contrato de Seguro".

»Pues bien aplicada dicha doctrina al caso de autos, la aseguradora no ha alegado ni acreditado el desconocimiento del siniestro; tampoco en atención a las circunstancias concurrentes, se puede apreciar que exista una causa justificada para eludir el pago y ello porque la aseguradora admite la responsabilidad del accidente, sin perjuicio de manifestar su disconformidad con los días de curación y secuelas padecidas. Tampoco se puede alegar como causa justificada la concurrencia de culpas, pues se ha de recordar que el perjudicado es un mero ocupante del ciclomotor siniestrado y asegurado en Mapfre, de modo que no hay tal concurrencia de actividades culposas, sino un mero agravamiento en el resultado daño como ya se ha explicado.

»Por otro lado de conformidad con el art. 20 de la LCS y art. 9 del RDL 8/2004 , de 29 de octubre, la demandada incurre en mora dado que no paga, ni consigna en el plazo de tres meses desde el accidente ocurrido en fecha 6.10.02, y si bien consigna ulteriormente en el procedimiento penal la cantidad de 370.000 euros, y alega que esa es la cantidad mínima, no solicita del juez instructor la declaración de suficiencia de la consignación efectuada. Tampoco en el plazo de diez días a contar desde el emplazamiento en el procedimiento civil y a la vista de las nuevas documentales médicas aportadas, la demandada amplía el pago a consignación pese a la entidad de las lesiones, siendo en consecuencia de aplicación los interés del art. 20 de la LCS , si bien se han de tener en cuenta las consignaciones realizadas y las fechas de las mismas.

»Hay, básicamente, dos interpretaciones en liza: la que entiende que el "dies a quo" del devengo del 20 por 100 es siempre el primer día del tercer año de demora, marcando el legislador dos tramos de devengo, y la que sostiene que, transcurridos los dos años sin realizarse el pago por el asegurador, el 20 por 100 se devenga desde la fecha del siniestro retroactivamente.

»La primera interpretación del precepto (existencia de dos tramos y no retroacción tras los dos años) es defendida, entre otras, por las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife (Auto Sec. 4.ª, 7 de abril de 2003 ), Alicante (Sentencia Sec. 7.ª, 13 de febrero de 2003), Vizcaya (Auto Sec. 3.ª, 19 enero 2001) Asturias (Sentencia, Sec, 7.ª 28 de marzo de 2003, Valencia (Sentencia, Sec. 8.ª, 9 de diciembre de 2002, y Cantabria (Auto Sec. 2.ª, 17 de enero de 2002, que recoge un "Acuerdo unificatorio" de 22 de septiembre de 2000, y auto 30 de marzo de 2001). Se basa fundamentalmente en el análisis literal y sistemático de la adversativa "No obstante" del texto del precepto, en la diferencia entre el cómputo en días y en años para cada periodo y en el antecedente legislativo de 1980, ante el que se quiere ver una "voluntas legislatoris" de diferenciar dos tramos de devengo de intereses.

»La segunda posición interpretativa es sustentada mayoritariamente por los órganos de apelación, entre otras por las Audiencias de Guipúzcoa (Sentencia Sec. 3.ª, de 6 de febrero de 2003), Vizcaya (Auto, Sec. 5.ª, 14 de enero de 2003 y Sec. 3.ª, 16 de julio de 2003), Asturias (Autos, Sec. 5.ª, 17 de diciembre de 2002 y Sec. 7.ª, 20 de marzo de 2002), Coruña (Auto, Sec. 5.ª, 14 de abril de 2002, que dice asumir el criterio mayoritario de la Audiencia y Auto Sec. 1.ª, 15 de junio de 2001), Málaga (Sentencia, Sec. 4.ª, 28 de enero de 2003 y Sec. 5.ª, 30 de diciembre de 2000), Córdoba (Sentencias, Sec. 3.ª, 19 de febrero y 25 de abril de 2002), Zamora (Sentencia 18 de enero de 2001), Castellón (Auto, Sec. 3.ª, 8 de febrero de 2002), Navarra (Auto, Sec. 1.ª, 25 octubre 2000 y sentencias, Sec. 1.ª, 17 de noviembre de 2000 y 18 de junio de 2001) y Valencia (Sentencia, Sec. 6.ª, 20 de septiembre de 2000 y Sec. 7.ª, 10 de abril de 2003). La línea argumental básica de estas sentencias es la de interpretación teleológica o finalista: se defiende que el legislador ha establecido el sistema de recargos con finalidad protectora de la víctima y conminatoria para el asegurador, por lo que la excepción del tipo de interés legal incrementada en un 50 por 100 es de interpretación restrictiva y condicionada a que el pago se produzca antes de los dos años.

»Esta juzgadora asume la segunda tesis por las razones expuestas y por ser la interpretación más favorable al perjudicado, de modo que en caso de impago que exceda de dos años procede la imposición del 20% anual sin distinción de tramos.

»Quinto. De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , al estimarse parcialmente las pretensiones de la actora, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

TERCERO

Mediante auto de 17 de enero de 2007 la citada sentencia fue objeto de rectificación, en los términos siguientes:

se rectifica la sentencia de fecha 11/12/2006 en el sentido de añadir al fallo de la misma y tras la expresión "una vez deducidas las cantidades ya percibidas", más los intereses establecidos en el Fundamento de Derecho 4º de esta resolución, sin que haya lugar a las demás aclaraciones o rectificaciones interesadas por las partes

.

CUARTO

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia de 19 de noviembre de 2007, en el rollo de apelación n.º 128/07 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio y D.ª Candelaria y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la compañía de seguros "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en once de diciembre de dos mil seis por el Juzgado de Primera Instancia Número cinco de los de Almería en los autos de los que deriva este rollo, debiendo condenar y condenando a la compañía de seguros "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" a pagar a D. Fabio la suma de trescientos ochenta y tres mil novecientos cuarenta euros con cuatro céntimos (383.940'04 €) y a D.ª Candelaria la de cincuenta y cinco mil quinientos veinte y dos euros con setenta y un céntimos (55.522'71 €), quedando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, condenando a D. Fabio y a D.ª Candelaria al pago de las costas causadas por su recurso y sin hacer especial mención respecto del pago de las costas causadas por el recurso de "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija"».

QUINTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Articula la actora su primer motivo para combatir la apreciación de la concurrencia de culpas derivada del hecho de no portar el lesionado, en el momento del accidente, el preceptivo casco protector, alegación que no puede ser acogida por resultar evidente que, dadas las características del accidente, la ausencia del expresado elemento agravó sin duda alguna las lesiones padecidas como anotan todos los facultativos que han emitido su dictamen en estos autos y la propia recurrente tiene admitido, razón por la que la Sala comparte el criterio del juzgador de instancia y entiende ajustada la moderación de la indemnización en un 25% por la concurrencia de culpas, como se razona y motiva en la sentencia combatida.

»Segundo. En el segundo motivo que formaliza la actora se cuestiona el periodo impeditivo recogido en la sentencia por entender que este se refiere únicamente a las lesiones de orden traumatológico y no a las de carácter neuro-psiquiátrico, cuestión esta sobre la que se pronuncia acertadamente el juzgador de instancia al considerar que, a efectos médico-legales, la curación de las lesiones traumáticas ya se había producido antes de transcurrir los 365 días que se señalan en la sentencia toda vez que para la sanidad que se pretende por la recurrente, incluyendo la recuperación de las lesiones neuropsiquiátricas, no se ha probado un periodo superior, ni tampoco se ha establecido el punto en el que dichas lesiones neuropsiquiátricas se estabilizaron y alcanzaron la categoría de secuelas, por lo que, habida cuenta de los márgenes temporales entre los que se mueven los distintos informes médicos obrantes en autos, estima la Sala ajustado el señalado en la sentencia impugnada, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

»Tercero. Alega la actora recurrente, además, que en la sentencia "a quo" no se tiene en cuenta la secuela de síndrome demencial, siendo de resaltar que dicha secuela no se contempla en ninguno de los informes médicos obrantes en autos, que aluden únicamente a trastorno orgánico de la personalidad, sí apreciado en la sentencia impugnada, debiendo resaltarse la circunstancia de que el expresado síndrome demencial es únicamente apreciado por un perito judicial psicólogo que no ha examinado al actor ni, por tanto, ha tenido la ocasión de formar opinión acerca de su estado, a diferencia de los restantes médicos psiquiatras cuyos informes obran en autos y que han sido emitidos tras los correspondientes exámenes y realización de pruebas diagnósticas, tal y como resulta de la documentación obrante en autos, razón por la cual entiende la Sala que estos informes se encuentran mejor fundados que el de la perito judicial psicólogo.

»Cuarto. En el tercero y restantes motivos que el actor recurrente articula viene a cuestionarse la apreciación de la prueba pericial practicada, debiendo en este punto anotarse que en todos los casos en los que la prueba pericial se presenta como determinante para la resolución del litigio viene la jurisprudencia señalando que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole, sin fuerza vinculante, sobre las circunstancias del caso pero sin negar en modo alguno al juzgador la facultad de valorar el informe pericial como apuntan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 , añadiendo en las de 11 de abril y 9 de diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero de 1991 que la prueba pericial es de libre valoración por lo que es claro que el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene carácter valorativo de la prueba, añadiendo que el proceso deductivo del juzgador no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano debiendo guardar sus apreciaciones coherencia entre sí, por lo que llevando dicha doctrina al presente caso y examinando lo que es materia del recurso en orden a determinar la cuantía indemnizatoria en razón a las secuelas resultantes es claro que el recurso debe ser íntegramente rechazado puesto de el juzgador de instancia, dentro de la puntuación que el baremo vigente en el día del accidente permite, ha optado por una valoración media teniendo en cuenta la gravedad de las mismas, facultad que debe ser respetada mientras no se acredite que es arbitraria o improcedente, lo que en el presente caso no ocurre, ya que en la sentencia "a quo" se razona con claridad y acierto tanto las razones que le llevan a fijar los días impeditivos, como ya ha quedado dicho, como el criterio seguido para valorar las secuelas, que la Sala comparte, por lo que estos motivos no pueden ser acogidos.

»Quinto. Finalmente, el actor apelante articula un último motivo para denunciarla "preterición de la deuda de valor" aun conociendo el cambio de criterio operado en la Sala, debiendo en este punto anotarse que la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo número 8/04, de 29 de octubre viene a confirmar, "lege data", el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencias de 15 de febrero de 2000 y 11 de abril de 2001 , en orden a que no solo el baremo incluido como anexo en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor es vinculante sino que las cuantías establecidas deben ser las que están fijadas en el momento de acaecer el siniestro que da lugar a la indemnización y no las modificaciones establecidas con posterioridad, por cuya razón el motivo ha de ser rechazado.

»Sexto. Por razones de orden sistemático entiende la Sala que debe abordarse en primer término el examen del tercer motivo que la representación procesal de la compañía de seguros demandada formaliza en su recurso para denunciar incongruencia, dado que en la demanda se pide por el factor de corrección de necesidad de ayuda de tercera persona la suma de 100.000 € y en la sentencia se fija dicho factor de corrección en la suma de 197.414'12 €, estimando la Sala que, en efecto, se da el defecto apuntado dado que la congruencia que exige el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1990 , 8 de febrero y 2 y 23 de marzo de 2000 , comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de la parte dispositiva o Fallo con las peticiones deducidas por las partes, por lo que es claro que, habiéndose pedido por la actora por este concepto la suma de 100.000 €, incurre la sentencia "a quo" en incongruencia al fijar por el mismo concepto indemnizatorio la expresada suma de 197.414'12 €, por lo que esta cantidad debe reducirse a los 100.000 € pedidos, quedando reducida la cantidad de 549.723'37 € fijada en la sentencia a favor del actor recurrido a la de 452.309'25 €.

»Séptimo. Las alegaciones primera, segunda y quinta del recurso de la demandada constituyen motivo enderezado a cuestionar la inaplicación del porcentaje del 25% por concurrencia de culpas al periodo de incapacidad, a los factores de corrección y a la suma de 16.500 € por los gastos médicos derivados de la intervención quirúrgica en la clínica Ruber, motivo que ha de ser acogido porque las partidas a las que se refiere tienen que ver con las lesiones producidas en la cabeza, dado que las restantes no han requerido estancia hospitalaria ni un año para su estabilización, guardando estrecha relación con las lesiones en la cabeza los factores correctores referidos a la Incapacidad Permanente Absoluta, la necesidad de ayuda de tercera persona y los perjuicios morales a familiares, así como la intervención quirúrgica en la Clínica Ruber, por cuya razón estas partidas habrán de minorarse en un 25%, por lo que la cantidad de 452.309'25 €, resultante de la minoración practicada en el Fundamento de Derecho precedente, reconocida a favor de D. Fabio , habrá de reducirse en la suma de 68.369'21 € quedando fijada en la cantidad de 383.940'04 €, en tanto que la cantidad de 74.030'29 € fijada a favor de la Sra. Candelaria deberá minorarse en 18.507'57 € y quedar reducida a la de 55.522'71 € cuyo percibo, por parte de D.ª Candelaria , excluye e impide cualquier otra posterior reclamación de cualquier otro familiar del Sr. Fabio , de cuyas cantidades se deducirán, en ejecución de sentencia, las ya abonadas por la compañía de seguros recurrente.

»Octavo. Por último, la representación procesal de la compañía demandada denuncia infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro al imponérsele el pago de intereses moratorios, motivo que no puede ser aceptado si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo tiene establecido que para aplicar las consecuencias del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se precisa que el impago, una vez transcurrido el plazo de tres meses que el propio precepto señala, ha de ser por causa no justificada o que fuera imputable al asegurador, si bien, como afirma la sentencia de 25 de octubre de 1995, hay que descartar la aplicación automática de la regla "in illiquidis non fit mora" porque conduce a resultados manifiestamente injustos, de tal manera que bastaría con que el asegurador se niegue a determinar el importe de lo que ha de pagar, o simplemente a no pagarlo, para hacer necesaria una declaración judicial que llevaría aparejada la no imposición de los intereses moratorios, por lo que el precepto cuya infracción se denuncia exige un examen de la conducta de la compañía aseguradora en orden a establecer si el retraso en el pago responde a causa justificada o que no le sea imputable, ya que el régimen especial de la mora del asegurador regulado en dicho precepto toma del régimen general de la mora del deudor los elementos que configuran y caracterizan toda situación jurídica de mora, es decir, el retraso como elemento objetivo y la culpa como elemento subjetivo, como requisitos de obligado concurso para que la conducta del asegurador deudor pueda ser tachada de morosa, lo que a su vez se traduce en la exigencia de otros determinados requisitos para que el asegurador incurra en mora, como son la existencia de una obligación de pago a su cargo, el transcurso de un determinado plazo sin cumplir la obligación, en el presente caso de tres meses contados desde la fecha del siniestro, y, por último, la falta de la diligencia debida por parte del asegurador en lo que concierne a la determinación del importe del siniestro y su abono, debiendo partirse en el caso que se enjuicia del hecho de que no ha quedado probado que haya existido una justa causa que impidiera a la compañía de seguros recurrente conocer las consecuencias del accidente y hacer las consignaciones en la forma que establece la Ley, habiendo realizado la primera consignación después de transcurridos tres meses desde la fecha del accidente, razón por la cual el motivo no puede ser acogido.

»Noveno. Los razonamientos que anteceden determinan, como queda anotado, que el recurso del actor deba ser íntegramente rechazado y estimado en parte el de la compañía de seguros demandada por lo que, retomándose la instancia por la Sala, procede revocar en parte la sentencia "a quo" en los términos que resultan de criterios que preceden, condenando a "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" a abonar a D. Fabio , la cantidad de 383.940'04 €, y a D.ª Candelaria la de 55.522'71 €.

»Décimo. Dada la íntegra desestimación del recurso formalizado por la representación procesal de D. Fabio y D.ª Candelaria , procede imponer el pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso a dichos apelantes, de conformidad con el número 1 del artículo 398 en relación con el mismo párrafo del artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»Undécimo. AI haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la compañía de seguros "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso, en sintonía con lo prevenido en el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

SEXTO

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Fabio y Dª Candelaria , se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en 3 motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primero. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de la incongruencia omisiva: inexistencia de pronunciamiento sobre la causa de inadmisión del recurso de apelación interpuesto de contrario. Manifiesta infracción de lo dispuesto en el artículo 449.3 LEC

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se denuncia la omisión cometida por la sentencia recurrida, al no resolver, ni expresa ni tácitamente, el motivo de inadmisión alegado por la recurrente con respecto al recurso de apelación interpuesto de contrario, fundado en la infracción del artículo 449.3 LEC por falta de depósito para recurrir.

La incongruencia omisiva solo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente deducida, no tutela derechos e intereses legítimos. La exigencia de respuesta congruente respecto de las pretensiones deducidas exige una respuesta expresa o, al menos, su desestimación tácita, que resulte del conjunto de razonamientos, siempre que se puedan conocer los motivos de la respuesta tácita.

La sentencia recurrida es incongruente porque nada dice respecto de la causa de inadmisión alegada, pese a que la denuncia de la falta de depósito para recurrir ocupó gran parte del escrito de oposición al recurso de apelación de Mapfre.

La sentencia vulneró el artículo 449.3 LEC , sobre el necesario depósito para recurrir, que es presupuesto procesal de examen previo. Dicho precepto impide la admisión de recursos formulados por el condenado en primera instancia en materia de tráfico, si no constituye depósito del importe de la condena principal más los intereses y recargos exigibles.

La sentencia de primera instancia impuso intereses al tipo del 20% anual sin distinción de tramos, debiéndose tomar en cuenta las distintas consignaciones efectuadas, ascendiendo la cantidad recibida por la actora antes del proceso civil a la suma de 370 000 euros. La suma de principal e intereses asciende a la suma de 527 534,78 euros. Sin embargo, la aseguradora, al constituir el depósito para recurrir solo consignó 473 858,89 euros. La diferencia es de 53 675,89 euros.

No puede aceptarse el argumento de que el criterio del tramo único resulta contrario a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo con posterioridad, ya que cuando se dictó sentencia en primera instancia aún no se había formulado esa doctrina, y el depósito para recurrir debe hacerse según los términos de la sentencia que se recurre, y no en base a expectativas de futuro.

El artículo 449.6 LEC permite que quien no haya acreditado documentalmente el depósito lo pueda hacer. Es doctrina consolidada que debe distinguirse entre falta de consignación o pago y falta de acreditación documental de tales hechos. Lo primero es un defecto no subsanable, pero sí cabe subsanar lo segundo. Por tanto, no cabe subsanar una consignación realizada en cuantía insuficiente para cubrir la totalidad del principal más intereses, que fue lo que aconteció en este caso.

La infracción cometida debió dar lugar a que se apreciase la inadmisión del recurso de apelación, y en fase decisoria, a su desestimación, sin entrar en razones de fondo y con imposición de costas a la parte apelante.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Segundo. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de la incongruencia omisiva: inexistencia de pronunciamiento sobre el error de derecho denunciado en cuanto a la incorrecta aplicación de la fórmula de secuelas concurrentes

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia omisiva fundado en la no resolución del motivo de apelación consistente en la incorrecta aplicación vinculante de la fórmula de las secuelas concurrentes, en la sentencia dictada en primera instancia. Esta pretensión revisora entrañaba tres modalidades de error de derecho, que fueron denunciadas en apelación:

- Sustitución del sistema vinculante del baremo por otro alegal y atípico, que permite distinguir, a la hora de fijar la puntuación y el valor del punto, entre secuelas producidas por el no uso del casco y las que se habrían producido de usarlo.

-Falta de redondeo al alza respecto de las secuelas por el no uso del casco, ya que esta no debe ser 86 sino 87 puntos.

-Error al computar el perjuicio estético como una secuela más, desconociendo que debe sumarse aritméticamente a la puntuación final obtenida por las secuelas fisiológicas, lo que daría 99 puntos en lugar de los 86 fijados en la sentencia de primera instancia.

La sentencia no da respuesta, ni expresa ni tácita, al error de derecho denunciado, no encontrándose razón o motivo para su desestimación tácita.

El motivo tercero se introduce con la fórmula:

Tercero. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de falta de motivación por resolución inmotivada de las pretensiones vertidas en el recurso de apelación

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Con carácter subsidiario a los motivos precedentes, se denuncia falta de motivación al reconducir el error de derecho denunciado respecto de la indebida aplicación de la fórmula de las secuelas concurrentes y respecto de la indebida desestimación del factor corrector relativo a daños morales complementarios, como un mero error de naturaleza fáctica.

El FD cuarto de la sentencia de apelación desestima ambos errores de derecho aludiendo a la necesidad de respetar la valoración probatoria efectuada, como si la cuestión controvertida fuera fáctica y no jurídica. La jurisprudencia constitucional exige que las sentencias exterioricen los elementos de juicio y que su fundamentación jurídica constituya una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad.

La desestimación de los motivos del apelación aludidos no se ajustó al canon de motivación exigido constitucionalmente ya que, en lugar de justificar su tajante omisión, la sentencia se ampara en una doctrina que nada tiene que ver con lo que constituye el fundamento de la apelación. No se denunció nada que tuviera que ver con la prueba, sino errores de derecho que partían del respeto a los hechos probados.

SEPTIMO

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Fabio y Dª Candelaria se formula, en segundo lugar, un recurso de casación al amparo del 477.2.2º LEC, articulado en 3 motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primero. Vulneración de la aplicación vinculante del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, según redacción dada por la Ley número 30/1995, de 8 de noviembre, en relación con la utilización de la fórmula de las secuelas concurrentes

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se ha infringido el apartado segundo, letra b), del criterio segundo del anexo LRCSCVM 1995 [fórmula secuelas concurrentes].

Reproduce dicho precepto.

La AP confirma lo dicho por el Juzgado en materia de secuelas (FD Segundo de la sentencia de primera instancia):

De tal manera que siendo la suma de las secuelas de alteración de la respiración nasal por fractura de tabique nasal; hipoacusia bilateral; pérdida de agudeza visual; epilepsia postraumática; trastorno orgánico de la personalidad de carácter moderado; fractura de 4 incisivos; limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular, de carácter leve, y perjuicio estético, un total de 86 puntos, [...] A dicha cantidad se ha de sumar la indemnización por las secuelas no relacionadas con la cabeza, a saber, cadera dolorosa, protusión discal y síndrome postraumático cervical, que se valoran en 13 puntos, [...]

.

El Juzgado y luego la AP articularon un sistema novedoso, alegal, ajeno a la norma jurídica aplicable, basado en dotar inmunidad al porcentaje reductor por el no uso del casco, respecto de las secuelas que se hubieran producido aun portando dicho elemento de seguridad. Este sistema choca con los principios del baremo, pues la separación de dos grupos de secuelas a efectos de calcular la indemnización final quiebra el principio de proporcionalidad puesto que la puntuación obtenida mediante la suma ponderada de la totalidad de las secuelas apreciadas es superior al resultado final que se fija en ambas sentencias.

Lo ajustado a Derecho es efectuar un único cómputo de secuelas concurrentes, sin perjuicio de que posteriormente, el tribunal haga uso de la facultad moderadora de la indemnización ( artículo 1103 CC e inciso número siete del apartado Primero del Anexo LRCSCVM).

En consecuencia, la correcta aplicación del Anexo daría el siguiente resultado:

-100-60, multiplicado por 2, y el resultado dividido entre 100, más 19, resultan 60,08, que se redondea a 61. M será este resultado (61) en la siguiente operación.

-100-61, multiplicado por 3, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 61, resultan 62,17, que se redondea a 63. M será este resultado (63) en la siguiente operación.

-100-63, multiplicado por 4, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 63, resultan 65,48, que se redondea a 66. M será este resultado (66) en la siguiente operación.

-100-66, multiplicado por 5, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 66, resultan 67,7, que se redondea a 68. M será este resultado (68) en la siguiente operación.

-100-68, multiplicado por 5, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 68, resultan 69,6, que se redondea a 70. M será este resultado (70) en la siguiente operación.

-100-70, multiplicado por 5, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 70, resultan 71,5, que se redondea a 72. M será este resultado (72) en la siguiente operación.

-100-72, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 72, resultan 74,8, que se redondea a 75. M será este resultado (75) en la siguiente operación.

-100-75, multiplicado por 16, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 75, resultan 79. M será este resultado (79) en la siguiente operación.

-100-79, multiplicado por 35, el resultado dividido entre 100, y añadido a su resultado 79, resultan 86,35, que se redondea a 87.

87 más 15 puntos de perjuicio estético, 102 puntos. A la cantidad correspondiente a esta puntuación sería de aplicación la reducción por el no uso del casco.

No obstante, aun en el supuesto de considerar ajustada a Derecho la referida separación de secuelas según su localización corporal, se detectan dos errores de Derecho que procede corregir:

  1. ) Error derivado de la preterición de sumar aritméticamente la puntuación del perjuicio estético.

    La puntuación asignada al perjuicio estético no puede utilizarse como variable para calcular la puntuación total, sino que debe sumarse aritméticamente a la obtenida mediante la utilización de la fórmula de las secuelas concurrentes de carácter fisiológico.

    De esta manera, el total (perjuicio fisiológico- 84 puntos; estético- 15 puntos) sería de 99 puntos frente a los 86 que se reconocen en sentencia.

  2. ) Error derivado de la omisión del redondeo al alza.

    Según el sistema, si en las operaciones aritméticas de la fórmula de Balthazar se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta. Esta infracción supondría que la puntuación final no sería 86 sino 87.

    Todos estos errores han tenido una descomunal repercusión en la indemnización final, tanto respecto de la indemnización básica por lesiones permanentes como respecto del factor corrector de daño moral complementario, dado que la correcta aplicación de la fórmula legal arroja un resultado (superior a 90 puntos) que tiene cabida en el supuesto de hecho normativo, que permite su aplicación.

    El segundo motivo se introduce con la fórmula:

    Segundo. Inaplicación del referido Anexo en cuanto a la concurrencia, en el caso de autos, del factor corrector "daño moral complementario"

    .

    El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

    Como partida autónoma de la que corresponde por las secuelas concurrentes se encuentra la del factor corrector de daño moral complementario, ya que la puntuación final de las secuelas excede de 90 puntos.

    El motivo tercero se introduce con la fórmula:

    Tercero. Vulneración del referido anexo en cuanto a la consideración de las indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación como deudas de valor, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo

    .

    El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

    La AP ratifica la decisión del Juzgado de aplicar la actualización vigente al momento del accidente, ignorando la jurisprudencia que considera las indemnizaciones derivadas de tráfico deudas de valor.

    Citya y extracta las SSTS n.º 429 y 430 de 17 de abril, de Pleno.

    Teniendo en cuenta que la sanidad se produjo al año siguiente al del siniestro (concretamente en el año 2003), se interesa que se revoque la sentencia en el sentido de cuantificar la indemnización con arreglo a las cantidades fijadas por la DGS para ese año 2003 (Resolución de 20 de enero de 2003).

    Termina la parte solicitando de esta Sala:

    [...] se estime el recurso extraordinario por infracción procesal por vulnerar la resolución recurrida el Derecho Fundamental a obtener la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de incongruencia omisiva, al obviar pronunciarse sobre el motivo de inadmisión del recurso de apelación interpuesto de contrario, basado en la falta de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 449.3 LEC , y, en su virtud, revoque la resolución judicial recurrida, y dicte una nueva sentencia por la que, apreciando el vicio de incongruencia omisiva denunciado, proceda a su subsanación, mediante resolución expresa del motivo de inadmisión alegado, declarando inadmitido el recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa condena en las costas de segunda instancia, ante la desestimación total de sus pretensiones revisoras esgrimidas en segunda instancia, teniendo en cuenta, en su caso, las alegaciones del recurso de casación.

    Subsidiariamente, se estime el recurso extraordinario por infracción procesal por vulnerar la resolución recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de incongruencia omisiva, por no resolver sobre el error de derecho denunciado a la hora de aplicar la fórmula de secuelas concurrentes, por parte de la sentencia de primera instancia y, en su virtud, revoque la resolución judicial recurrida, y dicte una nueva sentencia por la que, apreciando el vicio de incongruencia omisiva denunciado, proceda a su subsanación mediante su resolución expresa, teniendo en cuenta, en su caso, las alegaciones del recurso de casación.

    Subsidiariamente, se estime el recurso extraordinario por infracción procesal por vulnerar la resolución impugnada el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de falta de motivación, al desestimar los motivos del recurso de apelación interpuesto, sin justificación alguna, anulando aquella, y, en su virtud, revoque la resolución judicial recurrida, y dicte una nueva sentencia por la que, apreciando el vicio de falta de motivación denunciado, proceda a su subsanación mediante su resolución expresa, teniendo en cuenta, en su caso, las alegaciones del recurso de casación.

    Subsidiariamente, se estime el recurso extraordinario por infracción procesal por vulnerar la resolución recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de falta de motivación, por reconducir los motivos de recurso de apelación interpuesto consistentes en la denuncia del error de Derecho a la hora de aplicar la fórmula de secuelas concurrentes y la inaplicación del factor corrector de "daños morales complementarios" a una cuestión de valoración de la prueba, cuando resultan cuestiones estrictamente jurídicas, anulando aquella y, en su virtud, revoque la resolución judicial recurrida, y dicte una nueva sentencia por la que, apreciando el vicio de falta de motivación denunciado, proceda a su subsanación mediante su resolución expresa, teniendo en cuenta, en su caso, las alegaciones del recurso de casación.

    Para el eventual caso de que no se estimara el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, en ninguno de sus motivos, dicte sentencia por la que se entre a conocer sobre el recurso de casación formulado, y, en méritos a su fundamentación, case la sentencia dictada en segunda instancia en los presentes autos, aplicando la fórmula de secuelas concurrentes conforme al Anexo vinculante, corrigiendo la indemnización básica en el sentido expuesto en el motivo primero de dicho recurso, y asimismo, condene a la entidad aseguradora demandada, al abono a mi mandante de la cuantía prevista para el factor corrector "daños morales complementarios", procediendo a cuantificar la indemnización concedida, conforme a las cuantías resultantes de aplicar la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones de fecha 20 de enero de 2003, por ser la que se encontraba vigente en la anualidad en que el lesionado alcanzó la definitiva estabilización de sus secuelas [...]».

    OCTAVO.- Mediante auto dictado el día 7 de julio de 2009 se acordó admitir ambos recursos.

    NOVENO.- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Mapfre Automóviles, S.A. de Seguros, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

    A) En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal:

    Se solicita la desestimación por defectuosa preparación, por infracción del artículo 469.2 LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

    Cita y extracta AATS de 8 de septiembre de 2008, RC n.º 1221/2005 y 25 de noviembre de 2008, RC n.º 1314/2006 .

    En el escrito de preparación no se indicó de forma clara y con la debida extensión cual es la falta o defecto denunciado, en qué momento se produjo, de qué modo y cuando se denunció y en que manera se pretendió su subsanación, por lo que entiende esta parte que se debe desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal.

    En todo caso, el recurso extraordinario por infracción procesal debe desestimarse por las siguientes razones:

    -No existe incongruencia omisiva respecto de la constitución del depósito previsto en el artículo 449.3 LEC , porque la sentencia de la AP expresamente declara cumplidos todos los requisitos y formalidades legales, lo que supone que también resuelve favorablemente acerca de dicho requisito de procedibilidad del recurso de la aseguradora. Y la sentencia resuelve desestimar el recurso de los demandantes, lo que supone que también rechazó la petición de inadmisión formulada respecto del recurso de la aseguradora. La aseguradora consignó. Otra cosa es obligar a la AP a una compleja liquidación de intereses que no era cometido de esta ni el recurso de apelación era el trámite.

    -No existe incongruencia omisiva respecto del error de derecho denunciado en torno a la aplicación de la fórmula de las secuelas concurrentes. La AP dio respuesta a las cuestiones planteadas en torno a las secuelas, con remisión a lo dicho por el Juzgado, que hace suyo, motivación por remisión que está permitida (cita y extracta la STC de 2 de junio de 1998, recurso de amparo 2611/1995 .

    Se confunde incongruencia con falta de motivación.

    -No existe falta de motivación respecto de las pretensiones rechazadas. Los supuestos daños morales complementarios debieron ser objeto de aclaración, y al no pedirse, se infringe el requisito del artículo 469.2 LEC . Además, existe una motivación por remisión («la Sala comparte...»); si no se hubiera motivado, no se podría haber formulado recurso de casación con fundamento en esa infracción normativa.

    Cita y extracta la STS de 25 de junio de 2009 , RC n.º 2534.

    Los motivos de apelación no son propiamente motivos sino argumentos, que no dan derecho al apelante a exigir una respuesta pormenorizada respecto de cada uno de ellos.

    B) En cuanto al recurso de casación:

    -En cuanto al motivo primero, se pretende convertir al Supremo en una tercera instancia, con nueva valoración de la prueba. La AP ha aplicado correctamente un factor corrector de la indemnización por el hecho de no llevar casco, que puede aplicarse «según las circunstancias», lo que ha hecho en este caso en que el perjudicado tenía dos clases de secuelas, unas ocasionadas y agravadas por el hecho de no llevar casco y otras que en las que el casco no habría impedido su producción. Lo que pretenden los recurrentes es sumar todas las secuelas sin distinción, que va en contra de la libertad del órgano judicial de apreciar esas circunstancias que justifican el tratamiento dado a las secuelas. Tampoco es posible cuestionar en casación si la puntuación debe ser 86 u 87, al ser el resultado de la libre apreciación de la prueba.

    -En cuanto al motivo segundo, dado que no concurre el supuesto de hecho normativo, no procede aplicar el factor corrector de daño moral complementario (la sentencia fija la puntuación total en 86 puntos).

    -En cuanto al tercer motivo, se reproducen los motivos de oposición antes indicados.

    Termina la parte recurrida solicitando de la Sala «[...] dicte sentencia desestimando los mismos, con imposición de costas a los recurrentes [...]».

DÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 18 de abril de 2012, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, Disposición Final.

DGS, Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones.

FD, fundamento de Derecho.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LCS, Ley 50/1980, de 5 de octubre, de Contrato de Seguro.

LRCSCVM, Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RCIP, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial.

SS, Seguridad Social.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TEDH, Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. A consecuencia de las graves lesiones sufridas en accidente de circulación ocurrido el 6 de octubre de 2002, cuando iba como ocupante de un ciclomotor contra el que colisionó frontalmente un turismo, el perjudicado (D. Fabio ) y su madre (D.ª Candelaria ) demandaron a la aseguradora del este vehículo en ejercicio de acción directa y reclamación de la pertinente indemnización por los daños personales (732 041,35 euros), más intereses del artículo 20.4 LCS desde la fecha del siniestro y costas del pleito.

  2. En lo que interesa para resolver los recursos planteados, consta en la demanda que la indemnización se calculó con arreglo a las cuantías publicadas por resolución de la DGS para el año 2006 (en que se presentó la demanda), que se tomó en consideración, respecto de las secuelas, una puntuación total de 113 puntos, 15 de ellos correspondientes al perjuicio estético y que, entre otros factores de la Tabla IV, se solicitó la aplicación del factor corrector de daños morales complementarios y del factor corrector por perjuicios morales a familiares (en especial a la madre, D.ª Candelaria ).

  3. La aseguradora demandada (Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija), adujo pluspetición, por concurrencia de culpas, valoró en 82 puntos las secuelas fisiológicas y en 4 las estéticas, y rechazó la aplicación de los factores correctores antes indicados. También adujo que ya había abonado a la madre, por cuenta de las lesiones, la cantidad de 423 607 euros, y que se había hecho cargo de los gastos médicos hasta la fecha de interposición de la demanda.

  4. El Juzgado estimó parcialmente la demanda y fijó la indemnización del actor en 549 723,37 euros y la de la madre en 74 030,29 euros -ambas, una vez deducidas las cantidades ya percibidas-, más intereses y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas. En relación con las cuestiones suscitadas ante esta Sala, la sentencia contiene, en resumen, los razonamientos siguientes: a) al resultado dañoso contribuyó la culpa de la víctima en un porcentaje del 25%, por no hacer uso del preceptivo casco de seguridad, que habría permitido aminorar las consecuencias lesivas; b) dicho porcentaje reductor debe aplicarse únicamente respecto de las secuelas de la cabeza, relacionadas con la ausencia del casco, pero no respecto de las secuelas de cadera derecha dolorosa de carácter moderado, profusión discal D7-D8, ni puede extenderse tampoco al periodo de curación, al no haber acreditado la aseguradora demandada qué días de baja pueden imputarse a lesiones sufridas en la cabeza, ni aparecer esa distinción en ninguno de los dictámenes médicos obrantes; c) procede tener en cuenta el régimen legal y las cuantías vigentes al producirse el accidente (año 2002), sin que resulte de aplicación a las secuelas la reforma introducida por Ley 34/2003, de 24 de noviembre; d) las lesiones, tanto neuropsiquiátricas como puramente traumáticas, aparecen consolidadas durante el año 2003; e) en relación con las secuelas, entendiendo por tales tanto las físicas como las psíquicas, se reconocen las siguientes: cadera derecha dolorosa de carácter moderado, 5 puntos; protusión discal D7-D8, sin operar, de carácter moderado, 5 puntos; síndrome postraumático cervical moderado, 3 puntos; alteración de la respiración nasal por fractura del tabique, 2 puntos; hipoacusia bilateral, 10 puntos; pérdida de agudeza visual, 16 puntos; fractura de cuatro incisivos, 4 puntos, limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular, de carácter leve, 5 puntos; epilepsia postraumática, 60 puntos; síndrome orgánico de la personalidad, 85 puntos; perjuicio estético, muy importante, 15 puntos. La puntuación de las causadas en la cabeza (fractura tabique nasal, hipoacusia bilateral, pérdida de agudeza visual, epilepsia postraumática, trastorno de la personalidad moderado, fractura de cuatro incisivos, limitación de la apertura mandibular leve y perjuicio estético) arroja la cifra de 86 puntos. A esta cifra debe sumarse los 13 por las secuelas no relacionadas con la cabeza (cadera dolorosa, protusión discal y síndrome postraumático cervical). Su valoración conforme a la resolución de 21 de enero de 2002, teniendo en cuenta la edad del lesionado (16 años) a fecha del siniestro, y aplicando el 25% de reducción por culpa de la víctima a las secuelas relacionadas con lesiones en la cabeza, da un resultado de 162 574,92 euros, más 10% de factor corrector por perjuicios económicos; f) no ha lugar a aplicar el factor corrector de daños morales complementarios por no concurrir el supuesto de hecho, dado que la suma de todas las secuelas concurrentes da una cifra de 86 puntos.

  5. Tanto la parte demandante como la aseguradora demandada recurrieron en apelación. Los demandantes adujeron como fundamento de su recurso la existencia de distintos errores en la valoración de la prueba, error de Derecho en la aplicación de la fórmula de Balthazar con respecto de las secuelas concurrentes y perjuicio estético -por aplicar la fórmula por separado, según se tratase de secuelas relacionadas o no, con el uso del casco-, e indebida aplicación de las cuantías correspondientes a la fecha del accidente. También se opusieron a la admisión del recurso de Mapfre, al entender que la cantidad depositada (473 858,89 euros) no alcanzaba la suma de principal e intereses fijada en la sentencia apelada (527 534,78 euros), y que esa notable diferencia (53 675,89 euros) impedía tener por cumplido el requisito del artículo 449.3 LEC .

  6. La AP desestimó el recurso de los demandantes y estimó parcialmente el recurso de la aseguradora en el único sentido de rebajar la indemnización (383 940,04 euros, para el hijo y 55 522,71 para la madre). Con relación a las cuestiones ahora controvertidas, sus principales argumentos, en síntesis, fueron los siguientes: a) en sus antecedentes de hecho declara que en ambas instancias se había dado cumplimiento a todas las formalidades legales; b) el tercero y restantes motivos de la parte demandante cuestionan la valoración de la prueba pericial practicada, pero el juez de instancia optó correctamente por una valoración media de las secuelas en atención a su gravedad, alcanzando una conclusión al respecto que se comparte y que no puede revocarse por no ser arbitraria o improcedente; c) las cuantías deben ser las vigentes al momento de producirse el siniestro pues se trata de un criterio que ha sido confirmado tras la entrada en vigor del texto refundido de 2004.

  7. Contra ésta última sentencia formuló la parte demandante-apelante sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, el primero al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , por ser su cuantía superior al límite legal.

  1. RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

Enunciación de los motivos primero, segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primero. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de la incongruencia omisiva: inexistencia de pronunciamiento sobre la causa de inadmisión del recurso de apelación interpuesto de contrario. Manifiesta infracción de lo dispuesto en el artículo 449.3 LEC

.

Por medio de este motivo se denuncian, simultáneamente, una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, por no dar razones, ni de modo expreso ni tácitamente, de la desestimación de la infracción denunciada en el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte contraria, referente a la falta de constitución del debido depósito para recurrir, y, al mismo tiempo, se insiste nuevamente en la vulneración del precepto que regula su necesaria constitución ( artículo 449.3 LEC ), como presupuesto procesal.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Segundo. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de la incongruencia omisiva: inexistencia de pronunciamiento sobre el error de derecho denunciado en cuanto a la incorrecta aplicación de la fórmula de secuelas concurrentes

.

De nuevo se atribuye una supuesta incongruencia omisiva a la sentencia recurrida, ahora, por no pronunciarse sobre el error de derecho denunciado en cuanto a la incorrecta aplicación de la fórmula de Balthazar, el cual, a juicio de la parte recurrente, radicó en una improcedente distinción entre secuelas derivadas y no derivadas del uso del casco, en no usar el redondeo al alza impuesto por el sistema y en computar el perjuicio estético como una secuela más, en lugar de proceder a sumar aritméticamente su puntuación a la obtenida por perjuicios fisiológicos.

El motivo tercero se introduce con la fórmula:

Tercero. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de prohibición de falta de motivación por resolución inmotivada de las pretensiones vertidas en el recurso de apelación

.

Con carácter subsidiario a los motivos precedentes, se denuncia falta de motivación al reconducir el error de derecho denunciado respecto de la indebida aplicación de la fórmula de las secuelas concurrentes y respecto de la indebida desestimación del factor corrector relativo a daños morales complementarios, como un mero error de naturaleza fáctica y no jurídica.

Los motivos primero y segundo deben ser desestimados. El motivo tercero debe ser estimado.

TERCERO

Congruencia y motivación de la sentencia.

Según constante jurisprudencia de esta Sala , recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 ; 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010 , RC n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010 , RC n.º 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC n.º 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007 , RC n.º 2714/1999 ; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

Dicha doctrina declara que no cabe confundir la incongruencia con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de junio de 2009, RC n.º 545/2004 ; de 26 de marzo de 2008, RC n.º 293/2001 ; de 6 de mayo de 2008, RC n.º 1589/2001 )-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS 18 de octubre de 2006 y 17 de noviembre de 2006 , ambas citadas en la STS de 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4574/2000 ).

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Cuando se trata de la segunda instancia (entre las más recientes, STS de 12 de septiembre de 2011, RC n.º 704/2008 ), el examen debe hacerse entre lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohibe la reforma peyorativa [en perjuicio del apelante], el cual, de conculcarse, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido], que impide modificar en segunda instancia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia consentidos por las partes y, por ende, firmes, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] según el cual, el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente o que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación. Ambos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC .

En particular, es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como al de la LEC vigente en la actualidad, de forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 y de 29 de septiembre de 2010, RC n.º 594/2006 ). También se ha declarado que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS de 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 , con cita de las de 7 de febrero de 2006 y 20 de mayo 2009 , entre muchas más).

En cuanto al deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 y 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 , entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución .

Aunque ha declarado esta Sala que la denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC , sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar la revisión de la valoración probatoria ( SSTS de 15 junio 2009, RC n.º 1623/2004 ; 2 julio 2009 RC n.º 767/2005 ; 30 septiembre 2009, RC n.º 636/2005 y 6 de noviembre de 2009, RC n.º 1051/2005 ) constituye doctrina jurisprudencial que sí resulta posible por ese cauce denunciar una falta de motivación de la valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 693 / 2005 y 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 ).

La última de las sentencias indicadas, de 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 , declara expresamente que cuando la sentencia recurrida no explicita suficientemente las razones fácticas y jurídicas que permitieron concluir que no hubo error de derecho en la aplicación de la fórmula legal prevista para el cálculo de la puntuación total para las secuelas concurrentes (usualmente denominada como fórmula de Balthazar), incurre en un defecto cuya denuncia tiene adecuado encaje en el defecto procesal de la falta de motivación, aun cuando quede reservado al recurso de casación verificar, como cuestión sustantiva que es, si en la aplicación de la fórmula legal para las secuelas concurrentes se respetó o no la referida norma y los criterios de interpretación sentados al respecto por los tribunales.

CUARTO

La consignación para recurrir del artículo 449.3 LEC .

Constituye jurisprudencia reiterada ( SSTS de 5 de septiembre de 2011 , RIP n.º 2432/2005 , entre las más recientes), que la consignación prevista en el artículo 449.3 LEC no tiene el carácter de abono anticipado de la de la indemnización, como se deriva de la dicción de la norma, y del hecho de que según esta la consignación es compatible con que pueda procederse a la ejecución provisional de la sentencia, y que dicha consignación para recurrir tiene el carácter de carga para ejercitar un acto procesal con una finalidad de garantía, para hacer posible el cumplimiento inmediato de la sentencia firme y asegurar la seriedad de la acción.

Según doctrina fijada por el TEDH, de la que se ha hecho eco esta Sala (STS de 3 de febrero de 2011, RIP n.º 1294/2007 ) si bien el derecho de acceso a los tribunales no es absoluto y puede estar sujeto a limitaciones implícitamente admitidas, particularmente en cuanto a las condiciones de admisibilidad de un recurso, estas limitaciones no deben restringir el acceso que se permite a cada persona de tal manera o hasta tal punto que perjudique a la misma esencia del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se traduce en que se entiendan justificadas solo si tienden a un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pretende alcanzar ( SSTEDH de 21 de septiembre de 1994, asunto Fayed contra el Reino Unido , de 4 de diciembre de 1995, asunto Bellet contra Francia , de 16 de noviembre de 2006, asunto Hajiyev contra Azerbaiján , 13 de marzo de 2007, asunto Laskowska contra Polonia ).

También ha declarado el TEDH que la regulación relativa a la interposición de un recurso trata de garantizar la buena administración de la justicia y el respeto, en particular, del principio de la seguridad jurídica ( STEDH de 11 de octubre de 2001, asunto Rodríguez Valín contra España ), aunque, en ocasiones, la aplicación por los tribunales internos de formalidades a respetar para interponer un recurso puede vulnerar el derecho de acceso a un tribunal cuando la interpretación de la legalidad ordinaria es demasiado formalista y llega a impedir, de hecho, el examen a fondo del recurso ejercido por el interesado ( STEDH de 13 de octubre de 2009, asunto Ferré Gisbert contra España ).

Desde esta óptica debe interpretarse la carga procesal de consignar para recurrir en los procesos seguidos para la reclamación de las indemnizaciones derivadas de accidentes de la circulación, prevista en el artículo 449.3 LEC , cuyo precedente inmediato se encontraba en la DA primera 4 LO 3/1989, de 21 de junio , de actualización del Código Penal. Dicha carga se enmarca en las tendencias internacionales de protección a la víctima (Declaración 40/34, de 29 de noviembre de 1985 de la Asamblea General de la ONU, Convenio Europeo 116 relativo a la indemnización de las víctimas de infracciones violentas, de 24 de noviembre de 1983) y, según ha declarado esta Sala, tiene la finalidad de conseguir la agilización de esta clase de procesos civiles evitando, en lo posible, la formulación de recursos infundados o meramente dilatorios que alarguen, en perjuicio de las víctimas, el abono de las cantidades que les han sido reconocidas por sentencia ( STC, del Pleno, 84/1992, de 28 de mayo de 1992 ) de manera que se disminuyan los efectos que en el tiempo ocasiona la tramitación de los recursos devolutivos.

Esta función justifica su compatibilidad con el espíritu del artículo 24 CE siempre que su interpretación sea ponderada atendiendo en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación del mismo que lo convierta en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias, con relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994, de 25 de abril de 1994 , 145/1998, de 30 de junio de 1998 , 226/1999, de 13 diciembre de 1999 ).

QUINTO

Aplicación de la doctrina expuesta a los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

La jurisprudencia anterior impide apreciar que la sentencia recurrida resulte incongruente o contraria a lo dispuesto en el artículo 449.3 LEC . Cosa distinta es que la respuesta pueda no ser compartida por la parte recurrente. Por el contrario, sí debe prosperar la denuncia referida a su insuficiente o inadecuada motivación, por razones que a continuación se exponen y que guardan estrecha relación con lo resuelto por esta Sala en un supuesto semejante en reciente STS de 26 de octubre de 2011, RCIP n.º 1345/2008 .

En los dos primeros motivos no se distingue entre incongruencia por omisión y falta de motivación de la sentencia recurrida, ni se valora que, por ser absolutoria del recurso formulado a su instancia y de las razones de oposición deducidas respecto del interpuesto por la parte contraria, ha de entenderse que la AP resolvió todas las cuestiones suscitadas en el pleito en la segunda instancia, incluyendo tanto la supuesta vulneración del requisito del artículo 449.3 LEC , -que, consecuentemente, se tuvo por cumplido en la medida que no se apreció óbice procesal alguno para examinar las impugnaciones por motivos de fondo-, como la cuestión relativa al computo de las secuelas concurrentes, respecto de la cual, además del rechazo implícito que resulta de la desestimación del motivo de impugnación, existió un pronunciamiento expreso (FD Cuarto), en el que la AP dijo estar conforme con el modo en que procedió el Juzgado a la hora de puntuar individualmente las distintas secuelas y también a la hora de calcular la puntuación global (fisiológicas y psíquicas, afectadas o no por el uso del casco, y puramente estéticas). Por lo que respecta al requisito del artículo 449.3 LEC , a lo dicho debe añadirse que la necesidad de interpretar tal presupuesto para recurrir de una manera finalista o teleológica, atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio, como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial, permite descartar el incumplimiento que se denuncia puesto que la aseguradora consignó por importe cercano a la suma total debida en concepto de principal más intereses, y la diferencia (en torno a un 10%) no justifica que se vede el acceso de la aseguradora a un recurso, y con menor motivo, cuando el cálculo exacto de dichas cantidades precise de una compleja operación de liquidación de intereses para comprobar si se consignaron todos los vencidos a la fecha de prepararse la apelación, por haberse efectuado entregas a cuenta liberatorias por su respectivo importe.

Por el contrario, sí ha lugar a estimar parcialmente el último motivo, en el que, con carácter subsidiario, se denuncia expresamente el carácter insuficientemente motivado de la sentencia de apelación en relación con las cuestiones antes aludidas. En efecto, para descartar el error aducido por la parte apelante en torno a la aplicación de la fórmula de las secuelas concurrentes, la AP se limita a declarar que los errores o deficiencias tienen que ver con una discrepancia en la puntuación concedida, que a su juicio no es razón que justifique la revisión de la sentencia de primera instancia cuando la fijación de la puntuación individual y global de las secuelas fue el resultado de una valoración probatoria que no cabe tachar de ilógica o de arbitraria. Esta argumentación resulta excesivamente genérica. La AP concluye que el cálculo realizado por el Juzgado fue acertado y no erróneo, con base, exclusivamente, en criterios de valoración de prueba, de tal manera que su razonamiento no permite conocer los aspectos jurídicos que sustentan esa conclusión. Al margen de que la puntuación individual que debe merecer cada secuela pueda conocerse por la remisión a la sentencia de instancia, en la sentencia de apelación nada se dice al respecto de si las operaciones realizadas para valorar cada una de ellas en aras a obtener la puntuación global fue ajustada a la fórmula de Balthazar -y menos sobre si era jurídicamente procedente distinguir en ese trámite dos categorías de secuelas, en función de si guardaban o no relación con el uso del casco-. En atención a lo expuesto, el motivo debe estimarse con relación a esta cuestión porque, partiendo de la valoración individual que mereció cada secuela -cuestión fáctica, no susceptible de revisión en casación- la parte recurrente centra exclusivamente su discrepancia en la explicación dada por la AP sobre la inexistencia de error en la aplicación de la norma jurídica contenida en el anexo (apartado Segundo del anexo de la LRCSCVM 1995, [apartado b]), por entender que la sentencia recurrida no explicita suficientemente las razones jurídicas que permitieron concluir que no hubo error, lo que ya se ha dicho, tiene adecuado encaje en el defecto procesal de la falta de motivación, aun cuando quede reservado al recurso de casación la cuestión sustantiva de si en la aplicación de la fórmula legal para las secuelas concurrentes se respetó o no la referida norma y los criterios de interpretación sentados al respecto por los tribunales.

SEXTO

Estimación parcial del recurso.

Al encontrarse fundado en parte el último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, se estima íntegramente el recurso, y, de conformidad con lo dispuesto en la DF decimosexta, 7ª, LEC , por considerarse vulnerado el artículo 24 CE , procede dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del recurso de casación.

SÉPTIMO

Nueva sentencia resolviendo sobre el fondo del asunto.

  1. La primera cuestión que debe resolverse es la relativa al cómputo de las secuelas concurrentes y del perjuicio estético.

    La parte recurrente sostiene al respecto que tanto el Juzgado como la AP se apartaron de la fórmula vinculante para el cómputo de las secuelas concurrentes, y optaron por no aplicar el porcentaje reductor del 25% por culpa de la víctima a las secuelas que nada tenían que ver con el uso del casco, y que, se habrían producido de igual manera de haberse portado, de tal forma que su aplicación se limitó a la puntuación total por secuelas en la cabeza. Este sistema se tacha de alegal, defendiéndose como solución correcta efectuar un único cómputo del total de las secuelas, y aplicar al resultado así obtenido el mencionado porcentaje de reducción. Con la solución propuesta la puntuación global sería de 87 puntos por secuelas fisiológicas, al que se debería sumar los 15 por perjuicios estéticos. Con carácter subsidiario se aduce que, aun en el supuesto de considerar correcta esa diferenciación entre secuelas, según su localización corporal, ambos órganos incurrieron en el error de omitir el redondeo al alza y de no sumar aritméticamente los puntos por perjuicios estéticos a la puntuación global por secuelas fisiológicas.

    Esta Sala viene reiterando (SSTS de 16 de febrero de 2011, RC n.º 1387/2008 ; de 20 de febrero de 2011, RC n.º 1957/2008 y de 31 de mayo de 2011, RC n.º 1899/2007 , entre las más recientes) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 y 21 de diciembre de 2006 , todas ellas citadas por la más reciente de 31 de mayo de 2011 ).

    En línea con lo anterior, ha declarado la reciente STS de 26 de octubre de 2011, RCIP n.º 1345/2008 , que el apartado Segundo del Anexo LRCSCVM, sobre la explicación del sistema, dentro de la letra b), referida a las indemnizaciones por lesiones permanentes, contiene una referencia al modo en que debe procederse para calcular la puntuación conjunta que ha de corresponder al perjudicado que sufra diferentes lesiones permanentes, todas ellas concurrentes por derivar del mismo accidente de tráfico. Con ese fin se fija una fórmula y unas reglas de obligatorio seguimiento para la correcta aplicación del sistema, cuya vulneración es revisable en casación por tratarse de una norma jurídica sustantiva, siempre, claro está, que en realidad no se esté formulando dicha infracción con carácter instrumental, para ocultar otros propósitos. De ahí que su examen solo proceda cuando se respeten los hechos probados, cuya revisión no cabe en casación.

    Respecto del cómputo del perjuicio estético, constituye jurisprudencia reiterada a partir de las SSTS 429 y 430, de 17 de abril de 2007, del Pleno de la misma (RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002 , respectivamente) que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, lo que, con relación a los perjuicios estéticos, se ha traducido en la imposibilidad de tomar en consideración la reforma introducida por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Modificación y Adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, ni para concretar dicho concepto ni a la hora de fijar la puntuación correspondiente al mismo ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 1469/2005 , 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 y 20 de julio de 2011, RC n.º 819/2008 ). Por tanto, a los accidentes ocurridos con anterioridad resulta de aplicación el texto anterior a la mencionada reforma, el cual no dejaba lugar a dudas en cuanto a la procedencia del mecanismo consistente en computar de modo conjunto los puntos por daño fisiológico y estético a los efectos de su posterior valoración económica («Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquéllos la indicada fórmula»).

    Como se declaró al resolver el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, al confirmar la decisión tomada al respecto por el Juzgado, la sentencia recurrida no se limitó a validar las conclusiones fácticas obtenidas por aquel en relación con la concreción de las secuelas derivadas del siniestro y en torno a la puntuación que cabe atribuir aisladamente a cada una de ellas, sino que dio también por bueno el cálculo de la puntuación global, descartando de forma implícita el supuesto error cometido por el Juzgado en la aplicación de la fórmula prevista en el anexo.

    Por pertenecer al juicio sobre los hechos, la decisión adoptada en la instancia respecto de cuales fueron las concretas secuelas sufridas por la recurrente, y la puntuación individual que corresponde, por su entidad, a cada una de ellas, ha de ser respetada por esta Sala, que ha de limitar su examen a la cuestión jurídico- sustantiva referente a la correcta aplicación de la fórmula indicada al supuesto fáctico declarado probado en la instancia. La parte recurrente se ajusta a esta exigencia en su impugnación, puesto que en todo momento toma en consideración las mismas secuelas y la misma puntuación atribuida a cada una de ellas por la AP y por el Juzgado, a partir de las conclusiones extraídas, esencialmente, de la pericial judicial, quedando así constreñida la controversia a comprobar si se hizo o no una aplicación correcta de la citada fórmula y sus reglas.

    Centrada así la controversia, la misma debe ser resuelta en sentido favorable a la tesis defendida por la parte recurrente por las razones siguientes:

    (i) La sentencia ratifica la decisión del Juzgado de computar por separado las secuelas que no se localizaron en la cabeza (cadera dolorosa, protusión discal y síndrome postraumático cervical), en cuanto que entiende que se habrían producido igual de llevar el casco, y las secuelas de la cabeza (alteración de la respiración nasal por fractura de tabique, hipoacusia bilateral, pérdida de agudeza visual, epilepsia postraumática, trastorno orgánico de la personalidad de carácter moderado, fractura de cuatro incisivos, limitación de la apertura de la articulación temporo-mandibular de carácter leve), que, por el contrario, se vieron agravadas por no llevarlo, y por consecuencia, entiende que son las únicas a las que debe afectar el porcentaje reductor del 25%, por culpa de la víctima. En aplicación de este criterio, la AP confirma la decisión de primera instancia de fijar la puntuación global de las secuelas situadas en la zona de la cabeza, afectadas por la reducción (incluyendo los 15 puntos de perjuicios estéticos), en un total de 86 puntos, y en 13 puntos, las producidas en el resto del cuerpo. Con este modo de proceder, que carece de amparo legal o jurisprudencial, se lesionan los intereses del perjudicado, directamente, porque la aplicación de la fórmula de Balthazar tal y como se desprende del sistema, esto es, sobre el conjunto de secuelas, sin hacer distinción por razón de su localización corporal, permite obtener un resultado superior al que resulta de su puntuación por separado, e indirectamente, porque dicho criterio impide aplicar el factor corrector de daños morales complementarios, al no superarse los 90 puntos de puntuación global, mientras que de no hacerse tal distinción, sí concurre el referido supuesto de hecho normativo del que depende su aplicación.

    (ii) La sentencia infringe igualmente el sistema legal de valoración, por omitir el debido redondeo al alza y por adicionar los puntos por perjuicios estéticos únicamente a la puntuación resultante de las secuelas localizadas en la cabeza. En este último aspecto, resulta de aplicación la doctrina antes aludida que, interpretando el régimen vigente con anterioridad a la reforma de 2003 -aplicable al presente caso por razones temporales-, declaró procedente sumar aritméticamente los puntos por perjuicios estéticos a la puntuación global de la totalidad de las secuelas fisiológicas concurrentes, obtenida mediante la correcta aplicación de la fórmula legal.

    Partiendo pues, de la fórmula legal prevista para las secuelas concurrentes, donde M equivale a la secuela con puntuación de mayor valor y m a la secuela con puntuación de menor valor; donde el valor resultante de la primera operación debe integrar el valor M en la segunda y así sucesivamente, donde la puntuación total no podrá exceder de 100 puntos y donde la correspondiente a los perjuicios estéticos debe sumarse aritméticamente a la puntuación resultante de las incapacidades permanentes, su correcta aplicación arroja las siguientes operaciones:

    100-60, multiplicado por 2, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado, daría 60,08, que se redondea a 61. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-61, multiplicado por 3, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 61, daría 62,17, que se redondea a 63. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-63, multiplicado por 4, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 63, daría 65,48, que se redondea a 66. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-66, multiplicado por 5, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 66, daría 67,70, que se redondea a 68. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-68, multiplicado por 5, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 68 daría 69,60, que se redondea a 70. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-70, multiplicado por 5, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 70, daría 71,5, que se redondea a 72. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-72, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 72, daría 74,80, que se redondea a 75. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-75, multiplicado por 16, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 75, daría 79. M sería este resultado en la siguiente operación.

    100-79, multiplicado por 35 (por error la sentencia indica 85), el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 79, daría 86,35, que se redondea a 87.

    87 puntos por perjuicios fisiológicos más 15 puntos por perjuicios estéticos, que se suman aritméticamente, da un total de 102 puntos. Como la puntuación total no puede superar los 100 puntos, se fija en esta cifra.

    En su virtud, la indemnización básica por este concreto concepto (lesiones permanentes) deberá calcularse sobre 100 puntos, y el porcentaje reductor del 25% por culpa de la víctima será de aplicación a la cantidad resultante.

  2. en segundo lugar plantea la parte recurrente la procedencia de aplicar al caso enjuiciado el factor corrector de «daño moral complementario».

    Para fundar esta pretensión parte de la tesis anteriormente expuesta, que ha sido acogida, favorable a considerar que la puntuación correspondiente a las secuelas concurrentes permite apreciar la concurrencia del supuesto de hecho normativo que permite conceder el referido factor corrector.

    Por lo general, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al sistema. Su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente. Tal es el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV, para el supuesto de que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. La falta de concurrencia del supuesto de hecho normativo impide su aplicación ( SSTS de 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008 y 29 de diciembre de 2010, RC n.º 1613/2007 , respecto del factor corrector de incapacidad permanente; SSTS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 y 20 de julio de 2009, RC n.º 173/2005 , respecto de los factores correctores de adecuación de vivienda y ayuda de tercera persona, para los grandes inválidos; STS de 8 de junio de 2011, RC n.º 1067/2007 , respecto del factor corrector de invalideces concurrentes -elementos correctores del Anexo, primero, 7-).

    En el presente caso, por resultar una puntuación global por secuelas superior a 90 puntos (100 puntos), es aplicable el factor corrector indicado en la cuantía máxima prevista en la actualización anual aplicable (de conformidad con lo que se declara en el FD siguiente). A dicha suma procede igualmente aplicar el porcentaje reductor del 25% por culpa de la víctima.

  3. Como tercera y última cuestión procede resolver sobre la aducida vulneración del referido anexo en cuanto a la consideración de las indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación como deudas de valor, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

    La parte recurrente cita de la jurisprudencia fijada por esta Sala en SSTS de Pleno de 17 de abril de 2007 y posteriores, y solicita que los daños acreditados se cuantifiquen con arreglo a las cantidades fijadas para el año en que se produjo el alta definitiva (2003).

    Como se anticipó al hablar del régimen aplicable al perjuicio estético, ha declarado constantemente esta Sala a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007 , del Pleno de la misma ( SSTS 429/2007 y 430/2007, RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002 ) «que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado».

    Esta doctrina ha sido recogida por las SSTS de 9 de julio de 2008, RC n.º 1927/02 ; 10 de julio de 2008, RC n.º 1634/02 ; 10 de julio de 2008, RC n.º 2541/03 ; 23 de julio de 2008, RC n.º 1793/04 ; 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/04 ; 30 de octubre de 2008, RC n.º 296/04 ; 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 ; 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 ; 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 ; 17 de noviembre de 2010, RC n.º 1299/2007 ; 22 de noviembre de 2010, RC n.º 400/2006 ; 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ; 9 de febrero de 2011, RC n.º 2209/2006 ; 19 de mayo de 2011, RC n.º 1783/2007 y 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 .

    En aplicación de esta doctrina procede acoger la presente impugnación con la consecuencia de que, en ejecución de sentencia, la indemnización correspondiente a los diferentes conceptos concretados en la sentencia recurrida, y, en el caso de las secuelas, acorde con la puntuación máxima y con el factor corrector de daños morales complementarios, en su cuantía máxima, reconocidos en los fundamentos precedentes, deberá calcularse con arreglo a las cantidades publicadas para el año 2003 en la resolución de la DGS de 20 de enero de 2003 (BOE de 24 de enero de 2003), al ser un hecho no controvertido que el alta definitiva tuvo lugar dentro de dicho año. La cantidad resultante devengará los intereses de demora fijados por el Juzgado, en pronunciamiento confirmado en segunda instancia que debe permanecer inalterado.

OCTAVO

Costas.

De acuerdo con el artículo 398.1 LEC, en relación con el 394 LEC , al estimarse en parte el recurso extraordinario por infracción procesal y no examinarse el de casación, no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en ambos recursos, ni en cuanto a las devengadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar en parte al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Fabio y D.ª Candelaria , contra la sentencia de 19 de noviembre de 2007, dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, en el rollo de apelación n.º 128/07 , dimanante del juicio ordinario n.º 500/06, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Almería , cuyo fallo dice:

    Fallamos:

    Que, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio y D.ª Candelaria y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la compañía de seguros "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en once de diciembre de dos mil seis por el Juzgado de Primera Instancia Número cinco de los de Almería en los autos de los que deriva este rollo, debiendo condenar y condenando a la compañía de seguros "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" a pagar a D. Fabio la suma de trescientos ochenta y tres mil novecientos cuarenta euros con cuatro céntimos (383.940'04 €) y a D.ª Candelaria la de cincuenta y cinco mil quinientos veinte y dos euros con setenta y un céntimos (55.522'71 €), quedando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, condenando a D. Fabio y a D.ª Candelaria al pago de las costas causadas por su recurso y sin hacer especial mención respecto del pago de las costas causadas por el recurso de "Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija"».

  2. Casamos y anulamos en parte la referida sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en el particular relativo a la puntuación total que corresponde a las lesiones permanentes o secuelas sufridas por el recurrente D. Fabio , aplicación del factor corrector de daños morales complementarios, y cuantificación económica de los daños reconocidos como causados al mismo en la sentencia de segunda instancia.

  3. En su lugar, como consecuencia de estimar en estos puntos el recurso de apelación formulado por la parte demandante, dictamos nueva sentencia parcialmente revocatoria de la sentencia de primera instancia, en el sentido de fijar en 100 puntos la puntuación global de las lesiones permanentes -puntuación que habrá de ser la que se tome en consideración a la hora de calcular la indemnización básica por dicho concepto-, en el sentido de aplicar a dicha indemnización básica el factor corrector de daños morales complementarios en su límite máximo, y en el sentido de cuantificar económicamente la totalidad de los daños acreditados en segunda instancia, incluyendo las anteriores puntualizaciones, con arreglo a las cantidades publicadas para todo el año 2003 por resolución de la DGS de 20 de enero de 2003 (BOE de 24 de enero de 2003). Esta cuantificación, según lo acordado, se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

  4. No ha lugar a imponer las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, ni las del recurso de apelación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Encarnacion Roca Trias. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

1 temas prácticos
  • Requisitos especiales para recurrir en determinados casos
    • España
    • Práctico Procesal Civil Recursos y nulidad de actuaciones
    • 2 Noviembre 2022
    ...... relación a la consignación para recurrir, citamos Sentencia nº 297/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 30 de Abril de 2012 [j 4]. Procesos de ......
198 sentencias
  • SAP A Coruña 185/2013, 12 de Abril de 2013
    • España
    • 12 Abril 2013
    ...daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado» . Doctrina reiterada en las sentencias de 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008), 26 de octubre de 2011 (resolución 786/2011, en el recurso 1345/2008), 27 de septiembre de 2011 (resolución 648/2011,......
  • SAP A Coruña 49/2014, 13 de Febrero de 2014
    • España
    • 13 Febrero 2014
    ...pues no respetó las medidas de seguridad obligatorias, por lo que debe aplicarse un porcentaje de reducción [ Ts. 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008 ) y 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2195/2012, recurso 760/2009 )], que en este caso se cifra en un Determinación de la i......
  • SAP Madrid 158/2015, 24 de Abril de 2015
    • España
    • 24 Abril 2015
    ...[ROJ: STS 6995/2011 ; Rec. 1331/2008 ]; 786/2011, de 26 de octubre [ROJ: STS 7014/2011 ; Rec. 1345/2008 ]; 297/2012, de 30 de abril [ROJ: STS 2955/2012 ; Rec. 652/2008 ]; 742/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8307/2012 ; Rec. 1626/2011 ]; 749/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8531/2012 ; Re......
  • SAP Madrid 89/2016, 17 de Febrero de 2016
    • España
    • 17 Febrero 2016
    ...[ROJ: STS 6995/2011 ; Rec. 1331/2008 ]; 786/2011, de 26 de octubre [ROJ: STS 7014/2011 ; Rec. 1345/2008 ]; 297/2012, de 30 de abril [ROJ: STS 2955/2012 ; Rec. 652/2008 ]; 742/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8307/2012 ; Rec. 1626/2011 ]; 749/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8531/2012 ; Re......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR