STS, 20 de Abril de 2012

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:3073/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:20 de Abril de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3073/2011, interpuesto por la Procuradora Sra. López Valero en nombre y representación de D. Darío , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de marzo de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 1640/2009 . Habiendo comparecido como parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que legalmente ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso numero 1640/2009 , interpuesto contra la Resolución del Consulado General de España en Dakar (Senegal), de fecha 21 de septiembre de 2009, que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 29 de mayo de 2009, por la que se denegó visado de residencia para reagrupación familiar a favor del hijo del recurrente, D. José .

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 4 de marzo de 2011 , cuyo fallo es el siguiente:

«DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Darío , contra la resolución del Consulado General de España en Dakar(Senegal), de fecha 21 de septiembre de 2009, que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 29 de mayo de 2009, por la que se denegó visado de residencia para reagrupación familiar a favor de su hijo José ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las citadas resoluciones por ser ajustadas a derecho en los términos examinados; sin que proceda expresa imposición de costas.»

TERCERO

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Darío , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 27 de abril de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Procuradora Dña. Valentina López Valero, en representación de D. Darío , al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 14 de junio de 2011, haciendo valer como motivos de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA :

  1. La infracción del artículo 4 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , del artículo 43.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre y del artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000. de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social.

  2. Por infracción de los artículos 21 , 319 y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

  3. Por infracción de los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto 240/2007, de 14 de febrero así como de los artículos 110 y 154 del Código Civil y el artículo 39 de la CE .

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación, con fecha 17 de febrero de 2012, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

SEXTO

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 17 de abril de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de marzo de 2011, que desestima el recurso contencioso- administrativo núm. 1640/2009 , interpuesto contra la Resolución del Consulado General de España en Dakar (Senegal), de fecha 21 de septiembre de 2009, que desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de ese mismo órgano, de 29 de mayo de 2009, por la que se denegó visado de residencia para reagrupación familiar a favor del hijo del recurrente, D. José .

La resolución originaria recurrida razona esa denegación indicando que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de la persona que solicita el visado, así como de la validez de los documentos aportados y de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado. La resolución dictada resolviendo el recurso de reposición ahonda en esos mismos argumentos, apuntando un posible fraude de ley o suplantación de identidad, algo muy frecuente en Gambia, se dice, donde resulta fácil obtener documentos verdaderos.

La Sentencia de instancia desestima el recurso contencioso deducido, en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:

«[...] En el presente caso, el actor y reagrupante es originario de Gambia y de nacionalidad española. Por ello, el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que, tras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010( recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los descendientes directos, y a los del cónyuge o pareja registrada, de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, siempre que sean menores de veintiún años, o mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces; todos los cuales, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto 240/2007 , que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Se ha de precisar en este punto que a tenor de lo supuesto en la Disposición Adicional del citado Real Decreto/ 2007, en los supuestos recogidos en el mismo, y en lo que se refiere al procedimiento de tramitación del visado, se estará, en lo no previsto en dicho Real Decreto, a lo establecido por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre y, en consecuencia, lo prescrito en el artículo 43.4 de esta última norma y expuesto en el anterior fundamento, es de aplicación al presente caso.

Pues bien, considera esta Sala, en consonancia con los actos recurridos, que existen en autos indicios suficientes para dudar de forma razonable de la identidad del solicitante del visado, y por lo tanto de su relación filial con el actor, por lo que la denegación de la concesión de su visado efectuada por dichas resoluciones administrativas se ajusta a derecho.

En primer lugar, se ha de destacar que el informe médico emitido por un gabinete radiológico de Dakar, con fecha 19 de mayo de 2009, aunque escueto, es claro y contundente respecto a que el solicitante del visado en esa fecha tenía una edad ósea de más de 18 años de edad, cuando el 27 de abril 2009 se presentó la solicitud de visado en la que se indica que, de acuerdo con la documentación adjuntada, dicho solicitante había nacido el 12 de marzo de 1993, es decir, que supuestamente tenía 16 años. Así, dicho informe médico señala textualmente: "La maduración ósea está concluida en el nivel de las aletas iliacas, lo que corresponde a una edad ósea de más de 18 años". La conclusión de dicho informe, y que evidencia esa contradicción manifiesta en la edad del solicitante, se ha realizado en base a una radiografía de la pelvis( radiographie du bassin que se recoge textualmente en el mismo) que aunque sea una técnica muy discutible por los posibles riesgos que pueda causar al paciente, lo cierto es que no ha sido desvirtuada con prueba en contrario por la parte recurrente, que ni tan siquiera ha articulado prueba para determinar si dicho actor es padre del citado solicitante, extremo en el que se han centrado las dudas razonables en las que se ha basado la Administración para denegar el visado.

Finalmente, y como corroboración de lo anteriormente expuesto, se ha de destacar que, como arriba se indicó, la Administración ha razonado que a dicho recurrente se le requirió para hacerle una entrevista, dada las citadas dudas sobre su filiación con el actor, más cuando ya se habían otorgado dos reagrupaciones a dos supuestos hermanos del mismo, lo que disipa, en principio, cualquier duda sobre una posible actuación arbitraria de aquella. Sin embargo, dicho interesado se negó a contestar a las preguntas de los funcionarios de la delegación diplomática; extremo este no contradicho en la demanda. Esta negativa es un indicio más para inferir de forma lógica esas dudas razonables sobre la identidad y la relación filial del solicitante con el actor, que ha de llevar a la desestimación del recurso.»

SEGUNDO

Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente el recurso de casación que nos ocupa, en el cual esgrime como motivos de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA :

  1. La infracción del artículo 4 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , del artículo 43.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre y del artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000. de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social.

    Entiende la parte recurrente que los requisitos que hay que cumplir para tener acceso al visado y los motivos por los que su solicitud puede denegarse forman parte del núcleo de los derechos reconocidos y no de las normas de tramitación del procedimiento, por lo que en ningún caso se podrían exigir otros requisitos que no fueran los que establece el Real Decreto 240/2007, y, en consecuencia, sin que pueda aplicarse el reenvío que la disposición adicional hace al R.D 2393/2004.

  2. Por infracción de los artículos 21 , 319 y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .

    La parte recurrente entiende que el test de maduración ósea realizado es una prueba que no puede determinar con exactitud la edad de una persona sino sólo aproximarse estando sometida a una serie de variables que concurren en el caso de manera que esa prueba en sí misma resulta insuficiente para desvirtuar los datos que resultan de la certificación de nacimiento, especialmente cuando el informe es breve, poco riguroso, no contiene explicación sobre la conclusión a la que llega y no va acompañado de la prueba radiológica para acabar sin determinar edad alguna, ni siquiera aproximada.

  3. Por infracción de los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto 240/2007, de 14 de febrero así como de los artículos 110 y 154 del Código Civil y los artículos 18 y 39 de la CE .

    Estima que se ha impedido a los hijos del recurrente, nacionalizado español, el ejercicio de su derecho a residir en España conforme establece el RD 240/2007; vulnerándose asimismo los arts. 110 y 154 CC , al privar a los menores del derecho a convivir con su padre, citando al efecto la Sentencia del TJCE de 23 de febrero de 2010, que interpreta la Directiva 2004/38/CE , indicando que ésta reconoce derechos subjetivos, debiendo interpretarse restrictivamente cualquier limitación.

TERCERO

En primer lugar, dada la interconexión existente entre el primer y tercer motivo impugnatorio planteado, procede abordar seguidamente su análisis conjunto por razones metodológicas.

La parte recurrente considera que la Sentencia de instancia, al desestimar el recurso interpuesto y convalidar una actuación administrativa que impide la residencia de los tres hijos de aquél con su padre (dos de ellos ya han sido reagrupados, según recoge la Resolución administrativa), vulnera las normas antes citadas.

Pues bien, la Sentencia mencionada deja sentado cual es la normativa aplicable al caso, considerando que el régimen jurídico aplicable al supuesto es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, si bien, con la precisión que se establece en la Disposición Adicional de dicho Real Decreto, y es que en lo que se refiere al procedimiento de tramitación del visado, se estará, en lo no previsto en el mismo, a lo establecido en el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, con lo que, el artículo 43.4 de este última norma de 2004 si deviene de aplicación al presente caso, en contra de lo que manifestaba el actor en su demanda.

En primer lugar debemos partir de la base de que el solicitante del visado de residencia para reagrupación familiar, de origen gambiano, pretendía reunirse con su padre, nacido en Gambia, aunque nacionalizado en España al tiempo de presentar su solicitud el 27 de abril de 2009, esto es, cuando ya estaba en vigor el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, normativa que se aprobó con el objetivo de incorporar al Ordenamiento español la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Dicho Real Decreto es aplicable al caso, de acuerdo con lo que ya expusimos en la Sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ).

En dicha Sentencia manteníamos:

Sin embargo, lo cierto es que aun cuando no existe una norma europea que proporcione reglas en casos como el que estudiamos en el presente recurso, no es menos cierto que la Directiva 2004/38 es el instrumento normativo europeo que por su finalidad y contenido más se acerca a los supuestos de dicha índole. [...] Integración analógica que, además, responde a un orden de lógica y razonabilidad. Si por efecto de esta Directiva 2004/38 se abre la puerta, y en términos tan amplios (mucho más, como veremos infra, que en el supuesto del reagrupante extranjero residente legal en España), a la reagrupación familiar de descendientes de un español nacionalizado que fija su residencia en otro Estado de la Unión Europea, con el mismo o mayor fundamento habrá que contemplar la reagrupación cuando el ciudadano español (nacionalizado) permanece en el mismo Estado cuya nacionalidad ha obtenido.

Y desde luego, desde el punto de vista del Derecho interno español, aquí las dudas se disipan definitivamente, desde el momento que tras la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , y atendiendo a la redacción de los preceptos del RD 240/2007 resultante de dicha sentencia, sólo cabe concluir que a falta de una norma específica sobre este peculiar ámbito (que no la hay), dicho Real Decreto ha pasado a regular también el caso aquí examinado, de reagrupación de descendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España; dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 en la redacción derivada de la sentencia, el régimen jurídico contemplado en esta norma es de aplicación, sin distinciones entre españoles y miembros de otros estados de la Unión, a -sic- "los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:... c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces....

En suma, este es el dato del que se había de partir, la pretensión de reagrupación habría de ser resuelta al amparo de lo establecido en el RD 240/2007 de constante cita, tal y como la Sentencia impugnada ha entendido con acierto, y así lo ha expresado en el Fundamento de Derecho Tercero, donde la Sala de instancia manifiesta que conforme a lo dispuesto en el artículo 2.c), del Real Decreto 240/2007 , dicha normativa se aplica, "cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los descendientes directos, y a los del cónyuge o pareja registrada, de ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, siempre que sean menores de veintiún años, o mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces, todos los cuales, según el artículo 3.1 tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Reglamento que, en lo que interesa al caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios"

Sentado lo anterior, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto de constante referencia establece:

En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente Real Decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.

Pues bien, siendo asi que la Disposición Adicional Segunda transcrita, en orden a la normativa aplicable al procedimiento, efectua una remisión por via de supletoriedad, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y a las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, hemos de convenir con la Sala de instancia en la conformidad a Derecho de la resolución consular que deniega motivadamente el visado, al hallar indicios suficientes para dudar de la identidad de la persona que lo solicitaba, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar aquel, invocando el articulo 43.4 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre , por cuanto dicha norma regula la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar.

Sin embargo, no solo razones procedimentales sustentan la correcta decisión de la Sala de instancia, a dichos motivos de orden adjetivo se une una justificación sustantiva o de orden material.

Efectivamente, la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 240/2007 , establece una normativa subsidiaria y supletoria, en los siguientes términos:

1. La entrada, permanencia y trabajo en España de los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incluidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, se regirán por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en el presente Real Decreto.

2. Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos

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El Real Decreto 240/2007 otorga los derechos en el mismo previstos -articulo 3 -, una vez que concurran los requisitos previstos al efecto, y, asi lo establece dicha normativa a lo largo de su articulado, tanto en orden a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión -articulo 8-, como de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -articulo 11-, pues en tales casos, junto a la solicitud de la referida tarjeta, ha de acompañarse la documentación acreditativa de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada, o, en su caso, del supuesto que da derecho a la tarjeta.

En este sentido, la ausencia de concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión del visado llevara aparejada la denegación del mismo, como establece el articulo 4.3 del Real Decreto 240/2007: "Cualquier resolución denegatoria de una solicitud de visado o de entrada, instada por una persona incluida en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto deberá ser motivada. Dicha resolución denegatoria indicará las razones en que se base, bien por no acreditar debidamente los requisitos exigidos a tal efecto por el presente Real Decreto, bien por motivos de orden público, seguridad o salud públicas. Las razones serán puestas en conocimiento del interesado salvo que ello sea contrario a la seguridad del Estado".

Por tanto, habida cuenta de que la resolución consular denegatoria del visado expresa la existencia de dudas relativas a la identidad del solicitante del mismo, y por ende, su relación familiar con el reagrupante (además de dudar de la validez de la documentación presentada y la veracidad de la motivación alegada), en la medida en que ello revela la falta de acreditación de la concurrencia de los requisitos que el Real Decreto 240/2007 preve al efecto, resulta procedente, en aplicación de la Disposición Final Cuarta de este Real Decreto, acudir con carácter subsidiario a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como a las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, a la sazon, el RD 2393/2004 citado, tal y como la resolución administrativa de la que trae causa el recurso contencioso- administrativo efectuo.

Sentado lo anterior, ninguna vulneración de los preceptos que se invocan como infringidos se ha producido, por cuanto el fundamento de la denegación de los visados se circunscribe a la apreciación de "indicios suficientes para dudar de la identidad de la persona que solicita el visado, de la validez de los documentos aportados, y de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado...". Por consiguiente, es la ausencia de certeza de la identidad de los solicitantes del visado y de validez de los documentos aportados la que lleva al Consulado a dictar resolución denegatoria, toda vez que constituyen requisito necesario para, en aplicación de los preceptos invocados, pudiera accederse a otorgar el visado interesado, de modo que cuando la Sentencia de instancia revisa los actos impugnados, lo hace desde la perspectiva de la conformidad o no al Ordenamiento Jurídico de las razones que han constituido su fundamento, lo que lleva a la Sala a entrar a valorar la prueba médica que sustenta la no concesión del visado y la falta de contradicción en sede judicial de sus resultados.

CUARTO

En cuanto al segundo de los motivos de impugnación formulado por la parte recurrente, se aduce por ésta que tanto las certificaciones de nacimiento como los pasaportes y documentos de identidad, constituyen documentos públicos, que de acuerdo con el articulo 319 LEC hacen prueba plena de la identidad y de los datos de filiación que recogen; el trasladar a esta parte la carga de aportar un informe pericial supone una exigencia de imposible cumplimiento y una traslación de la carga probatoria contraria a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, conforme al artículo 323.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que los documentos públicos extranjeros, en ausencia de tratado o convenio internacional o ley especial, puedan ser considerados como tales, se exige que reúnan los siguientes requisitos: 1º) que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio, y 2º) que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

No obstante, si bien es cierto que se aportó al expediente administrativo el certificado de nacimiento del menor expedido por el Registro Civil competente, así como su pasaporte y documento de identidad, emitidos todos ellos por las autoridades de su país, como medios probatorios dirigidos a acreditar su identidad y filiación, los que fueron debidamente traducidos y legalizadas en fase probatoria, no debemos olvidar que dichos documentos obraban ya en poder del Consulado cuando se acordó someter al solicitante del visado a las correspondientes pruebas osteométricas, dando como resultado diferencias entre la edad que consta en los documentos oficiales y la que se desprende de la prueba médica a la que ha sido sometido aquel. Tal diferencia de edad es reveladora de la existencia de indicios suficientes para dudar de la identidad del solicitante del visado, así como de los motivos alegados para solicitar el mismo, lo que constituye la motivación que sustenta la denegación de los visados por parte del Consulado.

El Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia objeto del presente recurso de casación se expresaba en estos términos:

La resolución originaria recurrida fundamenta la denegación del visado en la clara diferencia de edad que resulta de la documentación presentada -que en la fecha de la solicitud del visado, esto es, el 27 de abril de 2009, tendría 16 años- y la apariencia física del solicitante. Expresa dicha resolución que como los funcionarios de dicho Consulado apreciaron que la apariencia física del solicitante no se correspondía con la edad declarada (16 años), se practicó a dicho interesado, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta , punto 3 del Real Decreto 2393/2004 , una prueba radiológica para determinar la edad de maduración ósea del solicitante. Esta prueba oseométrica se practicó el 12 de mayo de 2009 por un gabinete especializado de la ciudad de Dakar, dando como resultado que dicho interesado, en fecha 19 de mayo de 2009, tiene una edad ósea superior a los 18 años, es decir, una edad muy superior a la declarada. Por ello, la resolución recurrida termina señalando que existen indicios de que la persona no es la que dice ser, o bien la documentación aportada no se corresponde con la persona que la aporta o presenta graves inexactitudes. La resolución dictada resolviendo el recurso de reposición, en la misma línea, profundiza en esos mismos argumentos.

En el informe remitido junto con el expediente, el Consulado razona que "esa notable diferencia entre la edad declarada y el resultado de la prueba radiológica (realizada en un gabinete médico de reconocida solvencia y que tiene en cuenta las pautas de crecimiento de la población local y por tanto incorpora en sus resultados variaciones individuales) apuntan a un posible fraude de ley o suplantación de identidad, algo muy frecuente en Gambia, donde resulta fácil obtener documentos verdaderos. Pudiendo el reagrupante español solicitar la reagrupación de sus hijos menores de 21 años, no se entiende la diferencia de edad señalada salvo que el candidato no sea hijo suyo"; se añade "Esta Oficina, para despejar dudas sobre la filiación de José con el reagrupante y de la paternidad de éste con aquel, quiso realizarle una entrevista. José se negó a hablar y a contestar a las preguntas".

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Asi pues, considera la Sentencia impugnada que el informe elaborado por el perito médico en Dakar es claro respecto a la edad que en ese momento tenía el solicitante del visado, no habiendo sido desvirtuado por prueba en contrario por la parte recurrente. El interesado en dicha reagrupación fue requerido para ser entrevistado ante las dudas de filiación existentes en la que no se contestaron a las preguntas de los funcionarios de la delegación diplomática, considerando la sentencia de instancia esta negativa como un indicio más para inferir esas dudas razonables sobre la identidad y la relación filial.

Entendemos que no existe la pretendida vulneración de la carga de la prueba por cuanto la presunción de acierto y veracidad de la resolución judicial impugnada determina que sea la parte recurrente quién haya de destruir aquélla, como acertadamente así lo ha entendido la Sala de instancia, habida cuenta de que mediante la prueba osteometrica practicada, la Administración ha acreditado de forma indubitada la existencia del hecho obstativo a la concesión del visado, pues la prueba médica en que ha apoyado su decisión, admitida por la parte recurrente al no haber traído al proceso otras diversas, revela una considerable diferencia de edad entre la declarada y la que resulta de la prueba radiológica llevada a cabo, que por sí misma es suficiente para determinar esa falsa identidad.

Efectivamente, las dudas mostradas por la Administración en orden a la edad del solicitante de visado, y que motivaron la denegación de este, bien podían haber quedado despejadas con otros medios probatorios, de modo que frente a las pruebas osteométricas llevadas a cabo, la parte recurrente no ha propuesto la práctica de prueba pericial alguna que desvirtuara el resultado relativo a la maduración ósea del interesado, ni cuestionara el método utilizado a tal fin.

Si como alega el recurrente, ha de tenerse en cuenta que la maduración ósea se halla influenciada por diferentes factores: de localización geográfica, genéticos, ambientales, socioeconómicos, patrones de alimentación, etc., tampoco ha aportado la parte prueba alguna relativa a estudios comparativos homologados para la raza negroide que aborde dichos extremos.

En consecuencia, es a la parte recurrente a quién correspondía la carga de la prueba de que no concurría el hecho obstativo a la concesión del visado, por lo que procede desestimar el presente motivo impugnatorio, y, con ello el recurso de casación que nos ocupa.

QUINTO

Procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación número 3073/2011, interpuesto por la Procuradora Dña. Valentina López Valero, en representación de D. Darío , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de marzo de 2011, que desestima el recurso contencioso- administrativo núm. 1640/2009 , imponiendo las costas causadas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.