STS, 27 de Abril de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso numero 833/2010 , interpuesto contra Resolución del Consulado General de España en Bogotá (Colombia), de 15 de abril de 2010, confirmada en reposición por resolución del citado Consulado de 28 de abril de 2010, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar interesada por Dña. Gregoria .

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el 15 de octubre de 2009 , cuyo fallo es el siguiente:

DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la procuradora Sra. Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de DOÑA Begoña contra la resolución de fecha 28 de abril de 2010 dictada por el Consulado de España en Bogota (Colombia) que desestima el recurso de reposición contra resolución de 15 de abril de 2010 que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por su madre DOÑA Gregoria , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, en los extremos examinados el citado acto recurrido; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal de Doña Begoña , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 7 de julio de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, Doña Begoña a través de su representante, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 3 de noviembre de 2011, haciendo valer como único motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA :

1. infracción de los arts. 39 y 43 del R.D. 2393/2004 , así como de los arts. 16 y 17 de L.O. 4/2000 y del art. 24 CE .

2. Vulneración de la jurisprudencia del TS, citando STSJ de Madrid de 18 de junio de 2008 en relación con las SSTS de 5 de marzo de 2010 y 20 de julio de 2011 sobre los requisitos para conceder el visado por reagrupación.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación, con fecha 14 de febrero de 2012, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 24 de abril de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de julio de 2011, que estima el recurso contencioso-administrativo numero 833/2010 , interpuesto contra la Resolución del Consulado General de España en Bogotá (Colombia), de 15 de abril de 2010, confirmada en reposición por resolución del citado Consulado de 28 de abril de 2010, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para reagrupación familiar interesada por Dña. Gregoria .

La Sentencia de instancia, desestimando el recurso mencionado, confirma la resolución impugnada en consideración a que la recurrente no ha acreditado la concurrencia del requisito de necesidad de que su madre tenga que venir a vivir a España con ella, puesto que su madre, aún siendo viuda, tiene otros cuatro hijos residentes en Colombia que pueden atenderla. Dicha Sentencia se expresa en los siguientes términos:

[...]Según dispone el artículo 18 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros que hayan residido legalmente un año y tengan autorización para residir al menos otro año y que deseen ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberán solicitar una autorización de residencia por dicho concepto y a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar, aportando, al mismo tiempo, la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada; cuando se acepte dicha solicitud, la autoridad competente expedirá a favor de los miembros de la familia que vayan a reagruparse la autorización de residencia, cuya duración será igual al período de validez de la autorización de residencia de la persona que solicita la reagrupación.

La Ley Orgánica no despeja las dudas que se suscitan respecto a la relación del procedimiento para la autorización de residencia con el expediente de visado, pero los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 dan respuesta a dicha cuestión en el sentido de existir unidad procedimental entre el expediente relativo a la solicitud de la autorización de residencia y el de la autorización de visado, porque, contrariamente al régimen previsto en el Real Decreto 864/2001, en el sistema vigente el visado no puede pedirse antes de que se otorgue la autorización de residencia, y la eficacia de ésta se encuentra condicionada, entre otros, al requisito de que el visado se solicite y se conceda: Conforme a los preceptos citados, el extranjero reagrupante deberá solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, acompañando a su solicitud, entre otros documentos, copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, del empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia y de la disponibilidad de una vivienda adecuada para atender las necesidades familiares. Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda, previo informe policial sobre la existencia de razones que, en su caso, lo impidan. En el supuesto de que el extranjero cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, notificándolo al reagrupante, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta la expedición, en su caso, del visado, y hasta la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

En el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida, si bien, en el caso de tratarse de un menor, podrá solicitarlo un representante debidamente acreditado. A dicha solicitud se ha de acompañar el pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, en su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente, copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante, documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica y el certificado médico correspondiente. La concesión del visado debe ser recogido por el solicitante personalmente dentro del plazo reglamentario, entendiéndose, en otro caso, que el interesado ha renunciado al mismo, y, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español durante el plazo de vigencia de aquél, que en ningún caso será superior a tres meses, debiéndose solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes desde la entrada.

Según establecen los artículos 16 y 17.1.d) de la indicada Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y el artículo 39. d) del Real Decreto 2393/2004 , el extranjero residente tiene derecho a reagrupar a sus ascendientes, o los de su cónyuge, cuando estén a su cargo - lo que se entiende concurrente cuando se acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, el reagrupante ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva- y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Continua este último precepto diciendo que se entenderá que los familiares están a su cargo cuando el reagrupante acredite que, al menos durante el último año ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva, sin decir nada respecto de lo que se entiende por necesidad pero dejando claro que han de darse las dos circunstancias cumulativamente, no una u otra ("y existan", dice el precepto).

Este concepto de necesidad ha de integrarse en cada caso concreto según las circunstancias concurrentes. El concepto de "necesidad de autorizar la residencia" está en función de múltiples factores, como podrían se : a) los niveles de ingresos del reagrupante y del reagrupable; b) el entorno familiar ; c) el sacrificio económico que supone para el reagrupante la asistencia a su ascendiente en su país; d) el nivel de vida de que disfruta el ascendiente con las ayudas que recibe. Un análisis ponderado de estos factores (y de algunos otros que se nos podrían escapar ahora) nos permitirá determinar si objetivamente es absolutamente necesario que el ascendiente venga a España para su plena realización.

Dado que la reagrupante no tiene nacionalidad española le es exigible acreditar la necesidad, y en el presente caso, consta un informe emitido por el Jefe de negociado de visado con fecha de 17 de diciembre de 2010 en el que se indica que de la entrevista mantenida con la solicitante del visado de reagrupación familiar se procedió a denegar dicha solicitud, toda vez que la solicitante tenía 51 años y tiene cinco hijos, de los cuales solamente la reagrupante viven en España, lo que contradice la demanda, en la que su hija declara que es la única familiar directa, razones por las que no acredita la necesidad, puesto que su madre, aún siendo viuda tiene otros cuatro hijos que pueden atenderla y cuidarla en Colombia.

El objetivo de una reagrupación familiar es, el reagrupar a la familia que se encuentra separada para que pueda convivir unida, sin perder los lazos que les unen, no entendiéndose este concepto de reagrupación familiar cuando, para reunirse con su hija en España está abandonando a otros en Colombia. Pero para una persona de la edad de la solicitante del visado, es mucho mejor, que conviva con esos hijos que reside en el mismo país, a que tenga que desplazarse a otro país, con el desarraigo que ello supone.

Ante estos razonamientos, no se aporta prueba alguna por el recurrente que acredite la necesidad de que su madre tenga que venir a vivir a España con la mismo, es decir, que su progenitor se encuentre sola, y sin apoyo de familiar alguno, no mencionando en ningún momento la existencia de esos cuatro hijos.

Contra esa sentencia ha interpuesto la recurrente el recurso de casación que nos ocupa, en el cual esgrime como motivos de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LRJCA :

1. infracción de los arts. 39 y 43 del R.D. 2393/2004 , así como de los arts. 16 y 17 de L.O. 4/2000 y del art. 24 CE , por cuanto se cumplen los requisitos legalmente establecidos para conceder la reagrupación, considerando que no se han valorado correctamente los documentos aportados que acreditan la dependencia económica y la necesidad de reagrupación, pues aunque la reagrupable tenga más hijos en su país, no se hacen cargo de ella. Incide la recurrente en casación en la concurrencia del requisito de necesidad, pues únicamente es ella quien ayuda económica y emocionalmente a su madre, necesitando también la recurrente de la compañía afectiva y presencial de ésta para poder superar la situación de violencia doméstica padecida.

2. Vulneración de la jurisprudencia del TS, citando STSJ de Madrid de 18 de junio de 2008 en relación con las SSTS de 5 de marzo de 2010 y 20 de julio de 2011 sobre los requisitos para conceder el visado por reagrupación.

Con carácter previo a la resolución del motivo impugnatorio planteado por la parte recurrente, hemos de partir de la descripción del marco normativo por el que se rige la obtención de visados como el aquí concernido, tomando en consideración las respectivas fechas de su solicitud y ulterior denegación.

La L. O. 4/2000, antes citada, en su redacción aplicable, reconoce en su artículo 17 el derecho de los extranjeros a reagrupar en España a los familiares que en dicho precepto se detallan, entre los que se encuentran " los ascendientes del reagrupante o su cónyuge, cuando estén a su cargo". El artículo 18 establece los requisitos para la reagrupación, pero no se refiere al procedimiento administrativo para la obtención de ese permiso, que es materia que se ordena en los artículos 38 y ss. del Reglamento de desarrollo de la Ley aprobado por R.D. 2393/2004 de 30 de diciembre .

El artículo 39.d) del reglamento aprobado por RD 2393/2004 , dispone que el extranjero podrá reagrupar con él en España, a "Sus ascendientes o los de su cónyuge, cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España".

A su vez, el artículo 43 de ese mismo texto normativo, regula el procedimiento para la obtención del visado, una vez concedido el permiso de residencia temporal por reagrupación familiar, resultando coherente con esta regulación la obligación que se establece para el reagrupado en el artículo 43, a cuyo tenor en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

Previsión, esta del artículo 43 que acabamos de anotar, que ha de ponerse necesariamente en relación con otras dos que añade el mismo artículo 43: la primera, que durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, "para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada "; y la segunda, que si los agentes diplomáticos o consulares actuantes llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada.

Así pues, tanto el Real Decreto 2393/2004 que fue el aplicado en el presente caso, como la jurisprudencia constitucional exigen que la resolución denegatoria de un visado como el aquí concernido, de reagrupación familiar, tiene que estar motivada.

Pues bien, cabe traer a colación la tramitación del expediente administrativo:

1. Pese al informe negativo emitido por la Jefatura Superior de Policia de Asturias en relación con la solicitud de reagrupación familiar, de fecha 23 de octubre de 2009, la Delegación del Gobierno en Asturias otorga autorización de residencia temporal a favor de la Sra. Gregoria el 23 de febrero de 2010.

2. Presentada el 7 de abril de 2010 ante el Consulado General de España en Bogota la solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen general, el Consulado resuelve, con fecha 15 de abril de 2010, denegar la solicitud deducida por no acreditar los extremos a los que se refería el requerimiento, esto es, no constar acreditada la dependencia económica y la "necesidad de reagrupacion".

3. Frente a dicha denegación se interpone recurso de reposición, el cual es desestimado por resolución de 28 de abril de 2010, que es recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual desestima el recurso contencioso-administrativo deducido, mediante Sentencia de 13 de julio de 2011 , hoy objeto del presente recurso de casación.

La Sentencia de instancia considera que no existen razones que justifican la necesidad de residir en España, cuestión sobre la que la parte recurrente centra su impugnación, al entender que la Sala de instancia ha realizado una interpretación rigurosa e inadecuada de los preceptos citados.

Evidentemente, de todos los requisitos exigidos en el Real Decreto 2393/2004, para la reagrupación de ascendientes, el que resulta ahora relevante y va a centrar nuestro análisis -pues fue en el que se sustentó la desestimación del recurso contencioso deducido frente a la denegación de la solicitud deducida- es el consistente en la necesidad de la reagrupación en España.

A los efectos que ahora interesan, y conforme nuestra reiterada jurisprudencia, nuestra indagación sobre tal concepto de "necesidad de reagrupación" ha de realizarse de forma circunstanciada y casuística, esto es, partir de los hechos ya acreditados y si concurre la situación de "necesidad" de reagrupación a la que se refiere el RD 2392/2004, de 30 de diciembre. Ello exige realizar una operación de individualización que requiere una valoración casuística y circunstanciada del caso litigioso, a fin de determinar, en definitiva, si la madre de la aquí recurrente presentaba una situación vital que permitiera concluir que no concurrían en su caso las circunstancias necesarias para la concesión del visado pretendido.

La Sentencia de instancia confirmo la resolución administrativa denegatoria del visado de reagrupación familiar, presentando como motivación, la insuficiente acreditación de la necesidad dependencia económica del reagrupable respecto del reagrupante, así como la inexistencia de razones que justifican la necesidad de la autorización de residencia en España de la madre de la recurrente.

Pues bien, como se expone en la sentencia recurrida, la madre de la reagrupante -de nacionalidad colombiana-, es viuda, de 51 años de edad y tiene cinco hijos, siendo la reagrupante la única que vive en España, sin que se hubiere acreditado la necesidad de venir a vivir con esta hija, ni de que en su propio país se encuentre sola y sin apoyo familiar alguno de manera que son relativamente jóvenes a los efectos que ahora se debaten.

Si bien es cierto que del expediente administrativo resulta que efectivamente la solicitante del visado padece artritis reumática, enfermedad crónica, sin embargo, no podemos entender que la misma limite su vida de forma drástica, o que precise cuidados específicos o una atención cualificada.

Aun cuando otros hijos de la reagrupable hubieren emigrado a otros países -hecho no acreditado por parte de la recurrente-, no consta tampoco que aquella no esté integrada en un entorno social propio ni se justifica que se halle en una situación de desamparo social o abandono en su país de origen, que implique una ausencia de vínculos o soledad que hagan necesaria la convivencia y asistencia material y afectiva de la hija residente en España.

En suma, esta ausencia de otros datos o elementos sobre la vital necesidad de auxilio de la ascendiente de la recurrente que fueran relevantes acerca de la "necesidad" de la estancia en España, es lo que determina la inviabilidad de la solicitud deducida.

En fin, ceñido el debate casacional a este singular extremo, de lo expuesto cabe concluir que en este caso que ahora examinamos, no concurren razones suficientes que permitan concluir acerca de la indicada necesidad de convivencia en España pues no se ha justificado adecuadamente este requisito, por lo que desde esta perspectiva la denegación del visado solicitado por la madre de la recurrente se muestra fundada.

En fin, debemos concluir que la Sentencia no ha incurrido en un error en la interpretación del mencionado requisito, exigido para la expedición de visado por reagrupación familiar, al confirmar la Resolución del Consulado General de España en Bogotá (Colombia), de 15 de abril de 2010, confirmada en reposición por resolución del citado Consulado de 28 de abril de 2010, pues de conformidad con lo expuesto, entendemos que no resulta suficientemente justificada la necesidad de vivir en España por parte de la reagrupable.

En consecuencia con lo razonado, al desestimar el único motivo de casación articulado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Begoña , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de julio de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 833/2010 .

Procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.