STS 1074/2007, 21 de Diciembre de 2007

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2007:8762
Número de Recurso1018/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1074/2007
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Mariano contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª) que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Luna Sierra.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado con el número 75/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 5 de diciembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probado y así se declara que: "Sobre las 5 horas del día 3 de mayo de 2005, los acusados Mariano Y Héctor, ambos mayores de edad, y sin que consten sus antecedentes penales, fueron sorprendidos y detenidos en las proximidades de la playa de Torregarcía en el Partido Judicial de Almería conduciendo el primero, el vehículo de su propiedad marca Renault matrícula ....-WPF en el cual llevaba 63 fardos de hachis y el segundo vehículo marca Mitsubishi ( que había sido sustraído de Roquetas de Mar y por el que se sigue la causa) llevando en el mismo 58 fardos de Hachis.

El referido hachis, había sido inmediatamente antes desembarcado de una embarcación que se aproximó a la playa y cargando en los vehículos conducidos por los acusados, quienes pensaban destinarlo al comercio ilicito, teniendo los 121 fardos un peso total de 3.756,4 kilogramos, con riqueza del THC que oscila entre el 13.190% (3.294,913Kgs) y el 19,83% (461.487Kgs) y un valor en el mercado ilícito de 4.408.593,5 y 617.469,6 euros respectivamente (los 3.294,919 Kg y 461.487 KG).""[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano y a Héctor como autores de un delito, ya definido, contra la salud pública, en su modalidad de notoria importancia y extrema gravedad, a la pena de CINCO AÑOS de prisión para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y del vehículo Renault ....-WPF .

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta cusa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Mariano recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el Recurso de Casación por quebrantamiento de forma del artículo 851 número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que la sentencia adolece de incongruencia omisiva al obviar pronunciarse sobre la tentativa de delito expresada en las conclusiones definitivas. Segundo.- Se funda este motivo en el Recurso de Casación por Infracción de Ley del artículo 5,4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringidos en su aplicación preceptos constitucionales (Art. 24.2 de la Constitución). Se Renuncia. Tercero.- Se funda en el Recurso de Casación por infracción de ley del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo (art. 370.3 del Código Penal )

Cuarto

Se funda en el Recurso de Casación por infracción de ley del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos la infracción por no aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo (art. 16.1 y 62 del Código Penal ).

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del mismo y, subsidiariamente, lo impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, junto con otro acusado que aquí no recurre, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión, con omisión de la pena de multa legalmente tamibén prevista, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, de los que a la hora de la formalización se renuncia al Tercero, y refiriéndose el Primero de ellos, con cita del artículo 851.3, a una supuesta incongruencia omisiva, por no haberse dado respuesta por la Audiencia a la pretensión de la Defensa de que los hechos fueran calificados como mera tentativa.

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y es cierto que la Sentencia recurrida no hace alusión alguna expresa a la pretensión, efectivamente formulada por la Defensa en tiempo, de que los hechos enjuiciados fueran calificados como simple tentativa del delito contra la salud pública, lo que podría dar lugar a la estimación del motivo, con anulación de esa Resolución y devolución al Tribunal que la dictó para que supla esta omisión.

Pero también lo es, de una parte, que implícitamente la Sala de instancia es obvio que rechaza esa calificación, al condenar por la comisión de un delito consumado, lo que se ve indirectamente reforzado por el contenido del último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero, cuando afirma la clara disponibilidad de los acusados respecto de la droga ocupada antes de la intervención de la Guardia Civil, y, de otra, que resultaría ocioso y tan sólo supondría un retraso en la tramitación de estas actuaciones el acogimiento del motivo, toda vez que, como a continuación se dirá, los Hechos declarados probados no podrían, en ningún caso, sostener otra conclusión que la de considerar el delito cometido como consumado.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

A su vez, los dos últimos motivos del Recurso se plantean como otras tantas infracciones de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 16 y 62 y 370.3º del Código Penal, al no haberse considerado que la ejecución del delito objeto de condena lo fue tan sólo en grado de tentativa (motivo Cuarto) y por haberse aplicado indebidamente, en este caso, la agravación específica contemplada en el artículo 370.3º del Código Penal, relativa a la "extrema gravedad" de la conducta enjuiciada.

El cauce casacional utilizado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Y, en ese sentido, ha de rechazarse la calificación del delito contra la salud pública como mera tentativa, no sólo por la dificultad de ubicación de semejante grado incompleto de ejecución, en infracciones de la naturaleza de la presente, como tantas veces ha tenido oportunidad de proclamar la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 26 de Julio de 2000 y 14 de Octubre de 2004, entre muchas otras), sino, además, porque como la propia Resolución de instancia refiere, en su fundamentación jurídica a la que ya tuvimos oportunidad de aludir anteriormente, los acusados dispusieron de la sustancia de tráfico prohibido con anterioridad a la intervención de la misma por la Guardia Civil, consumando incluso el ilícito que, en su descripción legal, tan sólo requiere para ello la simple realización de actos favorecedores del consumo de drogas, aunque éstas no lleguen a ser efectivamente distribuidas a sus destinatarios.

Por el contrario, sí que merece estimación el motivo Tercero, que cuestiona la aplicación de la agravante específica referente a la "extrema gravedad" de la conducta pues, al margen de la actual literalidad del precepto que la contempla, es doctrina reiterada de esta Sala, como el propio Fiscal reconoce en su escrito de impugnación del Recurso, que no basta el dato de la gran importancia de la cantidad de la sustancia, en este supuesto casi cuatro toneladas de haschisch, para la aplicación de esa exacerbación extraordinaria de la pena, precisándose para ello la concurrencia de otras circunstancias relevantes, tales como el empleo de importantes medios organizativos, buques, etc., así como un papel relevante de los autores en la actividad delictiva y no, como en el presente caso, cuando se trate de meros transportistas subalternos que trasladan la sustancia, una vez desembarcada, en dos vehículos.

En este sentido, tan sólo recordar cómo la STS de 15 de Septiembre de 2005, cuando dice que:

Respecto a la extrema gravedad considerada en si misma, tampoco concurren los elementos necesarios que la jurisprudencia exige, pues como reiteradamente se ha dicho, no basta con que la cantidad aprehendida sea muy grande, sino que es necesario que concurran otros elementos como son la utilización de grandes medios de transporte, como pueden ser buques o aeronaves, o se hayan llevado a cabo las conductas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas o se trate de redes internacionales, etc.

En el supuesto enjuiciado, obvio es decir, que tal modo de actuar y el empleo de tales medios extraordinarios no pueden ser apreciados, pues por tales no pueden entenderse la existencia de un camión con doble fondo y de una maquinaria (cuyas características, por cierto, no se describen) destinada al empaquetado de la droga.

Por lo expuesto, se ha de suprimir de la calificación jurídica efectuada por la Sala de instancia, la aplicación del artículo 370 del Código, aunque eso sí, manteniendo la agravación específica de notoria importancia, 6ª del artículo 369 del mismo texto.

O la de 6 de Julio de 2005, por citar tan sólo otra más, que afirma:

"La Jurisprudencia de la Sala Segunda a propósito de la agravante de extrema gravedad prevista en el artículo 370.1 CP, redactada e interpretada auténticamente en el nuevo artículo 370 fruto de la reforma llevada a cabo por la LO 15/03, también llamada «hiperagravante», ha ido construyendo y consolidando una interpretación cautelosa teniendo en cuenta los problemas que suscita su propia existencia. Así, se trata de un concepto jurídico indeterminado que se superpone a otro cual es el de la notoria importancia (artículo 369.3 CP ) previsto también por el Legislador con fuerza agravatoria respecto de la pena básica establecida en el artículo 368 CP, lo que quiere decir que se trata de una figura cualificada de «segundo grado». De aquí surge una especial complejidad de la que no se puede prescindir como línea de principio. Suscita, además de problemas de legalidad en relación con el principio de «lex certa», posible vulneración del «non bis in idem» en relación con el subtipo agravado de notoria importancia. En este sentido las SSTS de 1 y 8/6/01, números 889/01 y 997/01, se expresan afirmando la compatibilidad constitucional de las exigencias del principio de legalidad con las cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial, «siempre que ésta sea razonablemente factible mediante la aplicación de criterios lógicos, técnicos o de experiencia», desplazando sobre los Tribunales (artículo 1.6 CC ) «el deber de dotar a las normas penales, muy especialmente a las que tienen un significado agravatorio, de la certeza a que los ciudadanos tienen derecho en virtud de los principios de legalidad y seguridad jurídica». Teniendo en cuenta dichos principios generales de partida, podemos señalar las orientaciones concretas asumidas como pautas de interpretación por esta Sala del concepto «extrema gravedad» (además de las S.S. citadas, la 1954/00, de 1/3, y la 1095/01, de 16/7, y las muy abundantes citas precedentes recogidas en las mismas). En primer lugar, su interpretación debe ser restrictiva, teniendo en cuenta lo señalado más arriba, y como consecuencia de ello (exigencia de los principios de legalidad y del «non bis in idem»), llegándose a afirmar incluso en algunas sentencias la necesidad de que la extrema gravedad presupone, al menos, la concurrencia de dos o más circunstancias de las enumeradas en el artículo 369 CP, aunque ciertamente se ha entendido mayoritariamente que ello puede tratarse de un requisito mínimo pero no una regla aplicable en todo caso «porque, si así fuese tomada, se incurriría en un automatismo, de creación jurisprudencial, no exento de riesgos para la proporcionalidad de la respuesta penal» (ni es obligada la aplicación de la «hiperagravación» cuando concurran dos o más circunstancias del artículo 369 CP, ni cabe descartar su empleo cuando concurra una sola de ellas); en segundo lugar, también ha señalado la Jurisprudencia que su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de «extrema gravedad» sin más, haciéndola depender, más que del producto en si mismo objeto del tráfico, de la «conducta» observada por los traficantes, pues el precepto emplea la expresión «extrema gravedad» aplicándola a las conductas, habiendo matizado la Jurisprudencia por ello de forma expresiva que «extrema gravedad» no equivale a «extrema cantidad»; en tercer lugar, en cualquier caso, es preciso partir de una cantidad de droga enormemente elevada, extrema o excepcional, pero ello no es suficiente para apreciar la circunstancia, sino que deben concurrir otras circunstancias y condiciones como son las relativas a la existencia de una organización, peligrosidad de la misma por su complejidad y eventual eficacia criminal, pluralidad y riqueza de los medios empleados en la actividad delictiva, en suma, el despliegue de una logística particularmente relevante y próxima al límite de gravedad de la conducta en materia de introducción y distribución, tráfico en suma, de sustancias estupefacientes, pudiendo desde luego suscitarse tanto en los supuestos de sustancias que causan grave daño a la salud como en aquéllos que conllevan menor gravedad; por último, tampoco es indiferente el papel desplegado por cada uno de los partícipes en la empresa criminal, de forma que cuanto mayor sea el rango o responsabilidad también será más grave la conducta realizada, sin que desde luego ello signifique que no pueda aplicarse la «extrema gravedad» a otros partícipes que no sean jefes, administradores o encargados de las organizaciones, como se desprende de la propia literalidad del precepto (SSTS 655/02 o 1151/04 )."

Por tales razones, con la estimación de ese tercer motivo, procede la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente de la aplicación de la agravante específica de la "extrema gravedad" de la conducta, aplicando, mediante la Sentencia que seguidamente se dictará, las consecuencias punitivas de semejante estimación, que habrán de hacerse extensivas al otro condenado, no recurrente, por darse para ello las exigencias contempladas en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Mariano contra la Sentencia dictada contra él por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, el 5 de Diciembre de 2006, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Almería con el número 75/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad por delito de contra la salud pública, contra Mariano, nacido en Almería el 27 de agosto de 1976, hijo de Indalecio y de Consuelo,, provisto de DNI núm. NUM000 y Héctor, nacido en Almería el 30-03-1978, hijo de Juan y Antonia, provista de DNI NUM001, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de diciembre de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico segundo de los de la Resolución que precede, no resulta de aplicación, en el presente supuesto y teniendo en cuenta la propia literalidad de los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia, la agravación específica a propósito de la "extrema gravedad" de la conducta, a que se refiere el artículo 370 del Código Penal .

Debiendo imponerse en consecuencia, tanto al recurrente como al otro condenado, en idéntica situación que él en este extremo, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la gran cantidad de droga objeto del delito (casi cuatro toneladas de haschisch) extraordinariamente superior al límite establecido para la aplicación de la "notoria importancia" (art. 369.6ª CP ) así como a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cuatro años de prisión, con exclusión de la multa prevista también en el artículo 368, que fue ya omitida por la Audiencia en su pronunciamiento, omisión que no ha sido objeto de Recurso alguno en este caso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Mariano y Héctor, como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a los comisos acordados e imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis1

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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