STS, 19 de Abril de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de casación 3018 / 2009 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha de 1 de abril de 2009, en su recurso contencioso administrativo número 583/2007 , por medio de la cual desestimó el formulado por "PROMOCIONES LEKU EDER, S. A." contra la Orden Foral del Departamento para la Ordenación y Promoción Territorial de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 18 de septiembre de 2006, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de iniciativa privada del Área de Intervención Urbanística A.I.U 20 - Etxe-Beltz/Izarra, de las Normas Subsidiarias de Azpeitia.

SEGUNDO .- La Sala de instancia, tras rechazar la pretensión de inadmisibilidad del recurso ---por falta de legitimación de la actora--- suscitada por el Ayuntamiento de la Villa de Azpeitia y por la Junta de Concertación del AIU 20 ---Izarra---, desestimó el recurso por las siguientes razones que, en síntesis, exponemos a continuación.

1. En el Fundamento de Derecho Séptimo la sentencia examina la impugnación indirecta del planeamiento general al amparo del cual se aprobó el Plan Parcial recurrido, consistente en el Proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias de Azpeitia para las Áreas de Intervención Urbanística (A.I.U.) nº 20 "Etxe Beltz / Izarra", A.I.U. nº 6 "Casco Antiguo/Alde Zaharra", A.I.U. nº 3 "Soreasu" y A.I.U. nº 28 "Enparan Aldea (Julián Elorza Hiribidea nº 6), publicado en el Boletín Oficial de Guipúzkoa (BOG) 137, de 19 de julio de 2.006, para lo cual la demandante adujo cuestiones esencialmente idénticas a las alegadas en el recurso contencioso administrativo 1063/2006 que interpuso contra esa Modificación, cuestiones que son desestimadas por la Sala de instancia en base a las siguientes razones:

   1) La cuestión referida al procedimiento seguido para la aprobación del Proyecto de Modificación, en que la demandante sostuvo que, en atención a su contenido, la innovación debió tramitarse según el procedimiento previsto para la Revisión, es desestimada porque tal cuestión ya fue abordada y resuelta en la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo 1063/2006 , a lo que añade que tal cuestión, al merecer la consideración de defecto procedimental, de trámite ó formal, no cabe alegarse como motivo de la impugnación indirecta.

   2) Las cuestiones referidas a la discrecionalidad y arbitrariedad del planeamiento, con alusión a las materias regladas y motivos de oportunidad y la inexistencia en el Proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias, del documentos de Estudio Económico Financiero (EEF) es rechazada por entender que no son motivos alegables con ocasión de la impugnación indirecta y, aunque el Tribunal a quo indica que en su Sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, dictada en su recurso contencioso administrativo número 1063/2006 , anuló tal Modificación de Normas Subsidiarias por inexistencia de EEF, advierte que tal sentencia no es firme al haberse recurrido en casación por la Diputación Foral y el Ayuntamiento de Azpeitia.

2. La ilegalidad en el cambio en el del sistema de actuación ---la Modificación preveía el de cooperación y el Plan Parcial el de compensación---, es rechazada por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Octavo, al considerar la Sala de instancia:

   1. Que aunque la Modificación de las NNSS establecía la actuación por cooperación, ya contemplaba la posibilidad de su "sustitución por el sistema de compensación, siempre que la Administración considere garantizada la ejecución y gestión del área por parte de los propietarios";

   2. Que la norma entonces vigente, Ley 5/1998, de 6 de marzo, de Medidas urgentes en materia de régimen y suelo y ordenación urbana del Parlamento Vasco, en su art. 5.5 , al referirse a actuación mediante unidades de ejecución y a los sistemas de actuación, indicaba que se desarrollarán por el sistema de actuación que la Administración elija en cada caso, pudiendo optar, indistintamente, entre los sistemas de compensación, cooperación o expropiación;

   3. Que, además, la sustitución se había dado entre la cooperación y compensación ---sistema de compensación que fue sustituido por el de concertación en virtud de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco--- como queriendo decir que era menos trascendente el cambio al tratarse de dos sistemas que mantienen el protagonismo de los propietarios en la ejecución y la pervivencia de la propiedad privada de los terrenos.

3. La alegación de incumplimiento de los estándares urbanísticos y cómputo fraudulento de sistemas locales de espacios libres y zonas verdes y el no ser ajustado a derecho situar fuera de los ámbitos afectados los incrementos de dotación de espacios libres a reservar como consecuencia del aumento de volumen edificable y de densidad de la población, dado que los espacios libres deben estar vinculados a cada área que los necesita, es rechazado porque, según dijo el Tribunal a quo en su Fundamento de Derecho Noveno, " nos encontramos con que no existe la necesaria prueba que avale las conclusiones que anticipa la demanda, dado que en autos la única prueba practicada lo fue a instancias de la Junta de Concertación codemandada, en relación con la intervención del técnico redactor del Plan Parcial, el Sr. Genaro , quien excluyó que se diera incumplimiento alguno de los estándares, en concreto lo que se anticipa en la demanda" . A la Sala sólo le cabe remitirse al documento técnico incorporado al Plan Parcial definitivamente aprobado, debiéndose insistir que se encuentra ratificado, sobre lo que no existe prueba en contrario".

4. La contradicción con la normativa de ordenación del territorio, en que mencionó el Plan Territorial Parcial del Área funcional de Urola-Kosta y el Plan Territorial Sectorial de Ordenación de Márgenes de Ríos y Arroyos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Vertiente Cantábrica, es rechazada, como se indica en el Fundamento de Derecho Décimo, en atención a las " conclusiones que se desprenden de la documentación y prueba practicada, en concreto de la plasmación que en el acto de prueba se hizo a los efectos del cumplimiento de las pautas y retiros exigidos por el Plan Territorial Sectorial de Ríos y Arroyos de la Comunidad Autónoma del País Vasco; sin más, nos remitidos a la memoria y al estudio hidráulico incorporado al expediente ", a lo que añade que solicitado por el Ayuntamiento de Azpeitia informe el sobre el Plan Parcial, al que acompañó el documento suscrito de febrero de 2006 por los arquitectos Sr. Diego y Sr. Genaro y los ingenieros de caminos, canales y puertos Sr. Leovigildo y Sr. Victorino y Sr. Ceferino (a ello nos hemos referido en relación con el documento del Plan Parcial y el Estudio Hidráulico de junio de 2005, esto es, el documento denominado Estudio Hidráulico del río Urola a su paso por el A.I.U. 20 Etxe Beltz/Izarra), se emitió en sentido favorable el 3 de marzo de 2006 por el Responsable de la Gestión del Dominio Público Hidráulico, informe que concluía "precisando que las propuestas significaban una mejora ambiental hidráulica de la zona, considerando que se cumplimentaban las condicionantes de los informes de la Dirección de Aguas de 14 y 15 de abril de 2005 (que son los emitidos en relación con el Avance de la Revisión de las Normas Subsidiarias y respecto de la Modificación de las Normas Subsidiarias que hemos ido refiriendo en esta sentencia), no observándose inconvenientes para informar favorablemente en cuanto al documento se remita a la Oficina Territorial de la Dirección de Aguas del Gobierno Vasco por la Diputación Foral de Gipuzkoa, para la emisión del informe definitivo" , aludiendo también a la Resolución de 1 de febrero de 2007 del Director de Aguas del Gobierno Vasco por la que se autorizaron al Ayuntamiento de Azpeitia las obras de urbanización del A.I.U. 20 Etxe Beltz/Izarra en el ámbito del dominio público hidráulico y la zona de policía de la margen izquierda del río Urola en Azpeitia, y en la que se indica que se "respetarían con creces los retiros definidos por el Plan Territorial Sectorial de Arroyos y Ríos...".

5. La alegada vulneración de las previsiones de la Disposición Adicional Única de la Ley 3/97 de 25 de abril del Parlamento Vasco en cuanto a la delimitación de las áreas de reparto y cálculo del aprovechamiento tipo, en que dijo que el Plan Parcial incumpliría lo recogido en el apartado 2.IV.3, es rechazada porque, además de que esa determinación se refieren a planes parciales en desarrollo de previsiones de Plan General, resulta que la Orden Foral de 20 de agosto de 2006 suspendió la aprobación definitiva del PP para la subsanación de deficiencias, siendo una de ellas la supresión en sus Ordenanzas de las referencias a Areas de Reparto y Aprovechamiento Tipo en base a que la Modificación de las Normas Subsidiarias no figuraban, por lo que el documento definitivamente aprobado ya no recogió referencias al área de reparto ni al aprovechamiento tipo.

6. Los defectos referidos a las contradicciones internas en la delimitación del ámbito y cesión de dominio público, según la documentación de la Memoria y el P.2 de "calificación pormenorizada" , en que alegó que si a la superficie del sector, 76.484 m2, se le restan 8.115 m2 correspondientes al cauce, se obtiene la cifra de 68.369, para precisar que ello nada tendría que ver con 70.640,07 m2 que recoge el cuadro plasmado en la memoria o con los 77.000 m2 que determinaban las Normas Subsidiarias y la inexistencia de plano en el que se superpongan las parcelas de los propietarios con sus correspondientes medidas para conocer si los propietarios privados del ámbito pretenderían con anuencia de la Administración irrogarse propiedades que no les corresponden, es rechazada porque, según dice el Tribunal a quo, la propia Memoria, en el apartado 2.3 referido a la estructura de la propiedad indica que relación de propietarios y sus superficies incluidas en el sector " tenían un carácter estimativo, para acabar precisando que su concreción definitiva correspondería al proyecto de compensación ", a lo que añade, respecto de la superficie de propiedad privada incluida en el ámbito que "comotraslada el Ayuntamiento, que según el documento del proyecto de reparcelación el ámbito de la unidad de ejecución alcanzaría una superficie de propiedad privada de 70.030,63 m2, lo que debe ponerse en relación con el cuadro que se calificó de estimativo, en relación con los propietarios y suelos aportados, del apartado 2.3 de la memoria, que como veíamos alcanzaba 70.640,07 m2., por lo que habría existido, en relación con la concreción en el proyecto de reparcelación, una reducción de algo más de 600 m2 ".

7. La nulidad de pleno derecho por prescindir del procedimiento legalmente establecido, con vulneración del derecho a la participación ciudadana, que basó en que tras la suspensión de la aprobación definitiva se introdujeron modificaciones sustanciales y que se alcanzara la aprobación definitiva sin abrir trámite previo de información pública, es rechazada por el Tribunal a quo, que tras examinar el contenido de los defectos apreciados en la Orden Foral de 10 de agosto de 2006 que suspendió la aprobación hasta su subsanación, el contenido de las modificaciones introducidas por el Ayuntamiento para la corrección de las mismas ---cuya corrección fue aprobada por el Ayuntamiento en sesión de 6 de septiembre de 2006, remitiéndose de nuevo a la Diputación Foral para su aprobación definitiva--- llegó a la conclusión de que tales alteraciones no merecían la consideración de sustanciales con arreglo a la jurisprudencia, porque "Las modificaciones que hemos referido para la Sala no constituyen modificaciones sustanciales a tales efectos, en relación con las precisiones que se exigía incorporar respecto al viario, al cumplimiento de los estándares del reglamento de planeamiento respecto a dotación escolar y así como concretas precisiones técnicas para la correcta adaptación a las previsiones de las Normas Subsidiarias ".

8. La nulidad del convenio urbanístico porque incorporaría condicionado nulo, además de advertir la Sala de instancia que no es objeto de impugnación, dado que la demandante interpuso recurso contencioso administrativo nº 390/06, ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Donostia-San Sebastián, por lo que a lo que ese ámbito se decida finalmente habría que estar, no pudiendo hacer ninguna pronunciamiento anulatorio de cláusulas o previsiones del convenio urbanístico, señala que al impugnarse directamente un instrumento de planeamiento, el Plan Parcial, los convenios urbanísticos de planeamiento, no vinculan al planificador, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de su incumplimiento en relación con los que lo suscriben.

9. Finalmente, en cuanto al cumplimiento tardío de la garantía exigida por la Orden Foral de aprobación definitiva, que en su pronunciamiento segundo precisó que la eficacia quedaba condicionada a la prestación ---en el plazo de un mes desde el día siguiente al de la notificación---, de la garantía sobre cumplimiento de los compromisos entre el Ayuntamiento y promotor por importe del 6% del valor necesario para la implantación de los servicios y ejecución de las obras de urbanización según evaluación del Plan Parcial, condicionado acorde con lo previsto en el artículo 139 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico al tratarse de un Plan Parcial de iniciativa particular, porque " el presente caso queda acreditado en el expediente, así lo reconoció la Diputación Foral, que se prestó la garantía por lo que se puso en conocimiento de la Diputación Foral, que fue quien otorgó la aprobación definitiva, por lo que dispuso la publicación de la Orden Foral de aprobación definitiva, publicación que se produjo en el BOG num. 25 del 5 de febrero de 2007. Garantía que se prestó transcurrido el plazo de un mes desde que se requirió al promotor del Plan Parcial, por lo que la cuestión que se plantea es qué relevancia tiene, a los efectos que nos ocupan, que se haya prestado la garantía fuera del plazo de un mes ", rechazando que el incumplimiento tardío tuviera efectos anulatorios porque " ni Ayuntamiento, ni Diputación Foral, competentes en relación con la tramitación, aprobación inicial/provisional y definitiva respectivamente, pusieron reparo a esa presentación extemporánea de la garantía, dado que se consideró suficiente y por ello se acordó la publicación, tras la que adquirió eficacia jurídica el Plan Parcial recurrido. La Sala ha de concluir que la presentación extemporánea de la garantía en un supuesto como el presente no determina la consecuencia de que fuera inviable la publicación de la Orden Foral que aprobó definitivamente el Plan Parcial, sin perjuicio de la demora que se produjo en cuanto a su entrada en vigor, y por tanto de su eficacia. No podemos perder de vista que nos estamos refiriendo a un Plan Parcial de naturaleza normativa, como tal disposición general, sin que se haya previsto por ordenamiento jurídico la sanción de nulidad, o en concreto la imposibilidad de su publicación y por tanto de su vigencia como consecuencia de la presentación extemporánea, una vez superado el plazo de un mes de la garantía exigida. Aquí sólo referir que en relación con el régimen general de los actos administrativos, el art. 63 de la Ley 30/92 , al regular la anulabilidad de ellos, establece, en su punto 3, que la realización de actuaciones fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.."

   TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal de "PROMOCIONES LEKU EDER, S. A." ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime cinco motivos de impugnación, al amparo del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

   Motivo primero , al amparo del epígrafe d) por infracción del artículo 26.1 de la LRJCA y 24.1 de la CE .

   Alega en su desarrollo que la interpretación dada por la Sala de instancia, al declarar que " las impugnaciones indirectas no son válidas para atacar la norma indirectamente impugnada en relación con defectos que se pueden considerar de procedimiento, de trámite o formales ", vulnera tales preceptos ya que el artículo 26.1 no distingue los motivos susceptibles de ser invocados para fundar la ilegalidad de una disposición general indirectamente impugnada, pudiendo ser por razones de índole sustantiva o procedimental, como así se deduciría, además de que el precepto no distingue, de los trámites parlamentarios en la aprobación de la LRJCA, que inadmitió enmiendas que limitaban la impugnación indirecta y del artículo 70.2 de la LRJCA que prevé la estimación del recurso contencioso administrativo cuando el órgano judicial aprecie la infracción de cualquier infracción del ordenamiento jurídico.

   A ello añade que la inexistencia de EEF en la Modificación de las NNSS ya fue apreciada por la Sala de instancia en anterior sentencia que anuló tal Modificación, sin que la existencia o no de EEF pueda entenderse como un defecto de trámite, lo mismo que la cuestión relativa al procedimiento seguido para la aprobación de las innovaciones del planeamiento, ya que el procedimiento de elaboración de los planes de urbanismo constituye un límite para el ejercicio del poder reglamentario y una garantía para los poderes públicos y los ciudadanos, formando parte del orden público su vulneración al trascender al propio interés de los litigantes y afectar a los intereses generales.

   Motivo segundo , al amparo del epígrafe d) por infracción del artículo 9.3 de la CE , 1.2 del Código Civil , 51 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), 43.4 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), en relación con el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 3416/1978, de 9 de abril (TRLS76), y de la jurisprudencia que los interpreta.

   Según dice, la sentencia vulnera el principio de jerarquía normativa, al no tener en cuenta el superior rango jerárquico de las NNSS, respecto de cuales el PP impugnado es un instrumento de desarrollo, y que la Modificación de las NNSS, que prestarían en su caso la cobertura al PP, habían sido anuladas por sentencia anterior de la misma Sala, sin que de esa anulación la sentencia ahora recurrida extraiga efecto alguno respecto del PP, vulnerando con ello, además de tales preceptos, la jurisprudencia que excluye la aprobación de Planes Parciales que contradigan el planeamiento superior.

   Motivo tercero , al amparo del epígrafe d) del mismo artículo 88.1 de la LRJPA por infracción del artículo 155.1 y 2 del Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978 (RGU), y 49.1 del TRLS76 y de la jurisprudencia que los interpreta.

   En su desarrollo alega que la sentencia vulnera la jurisprudencia surgida en la interpretación del artículo 49.1 del TRLS76 que exige la necesidad de tramitar la modificación del planeamiento para variar el sistema de actuación en él previsto, como es el caso de la STS de 13 de diciembre de 2007 .

   Motivo cuarto , al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA por infracción del artículo 132.3.b) del RPU.

   Alega que siendo sustanciales las modificaciones introducidas por el Ayuntamiento con motivo de la subsanación de deficiencias apreciadas por la Diputación, debieron someterse de nuevo al trámite de información pública.

   Motivo quinto , al amparo del epígrafe c) del citado artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que deben cumplir los requisitos de coherencia interna, precisión y claridad previstos en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ya que, en su opinión, la sentencia es incoherente pues a la vez que reconocen la nulidad de la Modificación de las NNSS por falta del preceptivo EEF, no toma en cuanta esa nulidad al enjuiciar el PP.

   CUARTO. - Con carácter previo debe resolverse la pretensión de inadmisión que suscita la Junta de Concertación del AIU 20, que fundamenta en que en el motivo tercero , referido al cambio en el sistema de actuación, la cita de normas y jurisprudencia es meramente instrumental para posibilitar su revisión en casación, pues la determinación del sistema de actuación está regulada en normas propias de la Comunidad Autónoma, como así se fundamenta en la sentencia, que refiere al artículo 5 de la Ley vasca 5/1998, de 6 de marzo y la Ley, también vasca, 2/2006, de 30 de junio; y que el motivo cuarto , referido a la calificación de las modificaciones como sustanciales, suponen un intento de revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, que queda extramuros del recurso de casación.

   El artículo 86.4 de la LRJCA establece que sólo son recurribles las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso de casación se funde, "si el recurso pretende fundarse" ---señala en indicado apartado 4--- "en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo" . Por tanto, lo relevante a los efectos de la apreciación de la causa de inadmisión prevista en el articulo 86.4 de la LRJCA no es únicamente el derecho aplicado en la sentencia recurrida, sino las normas sobre las que se funde el recurso de casación, infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que aquéllas hubieran sido invocadas oportunamente por el recurrente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora y con independencia de las normas que hayan servido de fundamento a la actuación administrativa recurrida.

   La sentencia fundamenta la desestimación del recurso en la elección del sistema de actuación previsto en el PP en la aplicación de la Ley vasca 5/1998, de 6 de marzo, de Medidas urgentes en materia de régimen del suelo y ordenación urbana, aplicable ratio temporis , que facultaba a la Administración urbanística para la elección del sistema de actuación, que podía optar indistintamente entre los sistema de cooperación, compensación o expropiación, y la posterior Ley 2/2006, de de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, aunque en realidad la cita de esta última solo se efectúa con la finalidad de precisar que sustituyó el sistema de compensación por el de concertación y, además, y en el aspecto en el que la recurrente pone especial énfasis, que el PP estaba modificando el sistema previsto en la Modificación de NNSS ---compensación--- sin modificar previamente las NNSS, negado con ello potestad al PP para introducir tal cambio; la sentencia señala que la innecesariedad de la previa alteración de las NNSS porque ya contemplan la posibilidad de su sustitución por el sistema de compensación, siempre que la Administración considere garantizada la ejecución y gestión del área por parte de los propietarios.

   Por tanto, han sido normas municipales y autonómicas, y no estatales o de derecho comunitario europeo, las " relevantes y determinantes del fallo ", como exige el artículo 86.4 de la LRJCA . El motivo tercero, pues, ha de ser inadmitido.

   Por el contrario, no son atendibles las razones para inadmitir el motivo cuarto , pues la consideración de las alteraciones como sustanciales o no a los efectos de reiterar el trámite de información pública desborda su carácter fáctico y enlaza con aspectos netamente jurídicos. En efecto, el concepto "modificación sustancial" es un concepto jurídico indeterminado que requiere para su determinación un inevitable juicio de valor por parte de la Sala de instancia respecto del contenido y entidad de tales modificaciones respecto del anterior proyecto y su relación con el resto no modificados y su repercusión en la concepción global del Proyecto, y tal juicio de valor o calificación no es un mero hecho cuya revisión, como regla general, no es posible con motivo del recurso de casación.

   QUINTO .- Antes del examen del resto de motivos debe advertirse de un hecho de especial incidencia en el presente recurso y es que esta Sala, en el día de hoy, ha dictado sentencia resolviendo el Recurso de Casación 51/2009 interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LA VILLA DE AZPEITIA y la DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, de fecha 8 de diciembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 1063/2006 , que anuló el Proyecto de Modificación Puntual de Normas Subsidiarias de Azpeitia por ausencia de Estudio Económico Financiero, sentencia que ha sido confirmada al desestimar los recursos de casación contra ella interpuestos y en la que hemos concluido confirmando la ilegalidad del Proyecto de Modificación de NNSS en el ámbito AUI 20, con la consecuencia que ello implica en cuanto dicha Modificación presta cobertura jurídica al el Plan Parcial ahora impugnado.

   SEXTO .- Con este punto de partida, abordaremos el examen del resto de motivos que no hemos inadmitido, empezado por razones de lógica procesal por el único motivo articulado al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la LRJCA , el motivo quinto , en el que reprocha a la sentencia incurrir en contradicción interna porque, a juicio de la recurrente, si la Sala anuló con anterioridad la Modificación de las Normas Subsidiarias, debió anular también el Plan Parcial por falta de cobertura legal de éste y en aplicación del principio de jerarquía normativa.

   No hemos de acoger tal motivo.

   La incongruencia interna, que es el reproche que en realidad se imputa a la sentencia, se produce por la falta de justificación del fallo en los argumentos contenidos en los fundamentos, de manera que concurre una falta de lógica que debe mediar entre la decisión y las razones sobre las que sustenta. Los límites de este tipo de incongruencia han sido, en lo que hace al caso, examinados por esta Sala. Así, en la sentencia de 21 de marzo de 2005, RC nº 3439/2000 , indicamos que "(...) La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ... por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento, puedan determinar la incongruencia interna de que se trata".

   Pues bien, fácilmente se observa que en el caso presente la sentencia no incurre en contradicción entre los Fundamentos y el Fallo, pues aunque lo acaecido se relaciona con la interpretación del derecho en cuanto a la eficacia de las sentencias no firmes y el principio de jerarquía normativa; cuestión distinta de la contradicción interna de una sentencia o de la contradicción entre sentencias ---que es en el fondo lo que aduce la recurrente---, ya que son aspectos no relacionados con la infracción de normas reguladoras de la sentencia, a que se refiere el epígrafe c), sino con el ordenamiento jurídico y por tanto, infracción incardinable en el epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA .

   Por ello, aunque asiste la razón en cuanto alega que la Sala debió anular el Plan Parcial en aplicación del principio de jerarquía normativa por no ajustarse a las anteriores Normas Subsidiarias que había anulado previamente, el que así no lo hiciera no convierte la sentencia en incongruente.

   SEPTIMO .- En el motivo primero , se alega que la sentencia limita indebidamente los motivos de impugnación en caso de recursos indirectos, que no alcanzaría, según la sentencia recurrida, a los de defectos o vicios carácter procedimental o formal de la norma indirectamente impugnada, como son 1) la necesidad de observar el procedimiento de revisión y no el de modificación y 2) la falta de EEF en la Modificación de NNSS.

   Como punto de partida, esta Sala ha admitido la impugnación indirecta de disposiciones normativas cuando la actuación administrativa directamente impugnada no es un acto administrativo sino otra disposición general de inferior rango jerárquico. En este sentido, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2009, RC nº 553/2005 , dijimos que si bien el artículo 26 de la LRJCA se refiere a "actos que se produzcan en aplicación" (apartado 1) y a "actos de aplicación" (apartado 2), sin embargo ello no excluye que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es "aplicado" y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, la disposición general que se impugna de manera directa ---Plan Parcial--- puede estar viciada de ilegalidad porque la norma de superior rango ---Normas Subsidiarias--- a cuyo amparo se dicta el Plan Parcial, lo esté y en tal medida ha de ser anulada.

   En cuanto a los motivos de impugnación indirecta, es oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala. En sentido, en la STS de 6 de julio de 2010, RC 4039/2006 recogimos la jurisprudencia al respecto en los siguientes términos:

   " Aunque la jurisprudencia relativa al recurso indirecto se ha mantenido después de la entrada en vigor de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, de lo que son exponente, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación 6822/2002 ), 21 de abril de 2008 (recurso de casación 5038/2003 ), 11 de mayo de 2009 (recurso de casación 1871/2006 ) y 11 de febrero de 2010 (recurso de casación 4581/2008 ), sin embargo, se viene admitiendo la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente ( Sentencias de esta Sala de fechas 27 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto ) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 , fundamento jurídico sexto).

   En concreto, respecto de la impugnación indirecta del planeamiento urbanístico, cual es el caso que ahora nos ocupa, esta Sala en sus Sentencias de fechas 17 de junio de 2003 (recurso de casación 2565/1999 ), 25 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto ) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ) ha admitido la impugnación indirecta de los planes urbanísticos basada en la manifiesta incompetencia del órgano que lo aprobó definitivamente, en el defecto de comunicación a la Administración del Estado, a pesar de las competencias que ostentaba sobre el ámbito a desarrollar, y en la falta de notificación de su tramitación, generadora de una indefensión material y real, a las que ahora añadimos, de atribuirle ese carácter formal que rechazamos, el incumplimiento de las reglas de competencia y procedimiento establecidas para una modificación del planeamiento que tenga por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes, incluída la simple permuta de superficie ...".

   En aplicación de esta doctrina, debemos corregir la apreciación efectuada por el Tribunal a quo al calificar como meros defectos formales no susceptibles de impugnación indirecta los defectos alegados respecto de que el procedimiento que debió seguirse, a la vista del contenido de las modificaciones, debió ser el de revisión, y, por otra parte, respecto de la ausencia de Estudio Económico Financiero.

   La cuestión sobre si las innovaciones tienen entidad o no para considerarse revisión no es meramente formal, dadas las diferencias del procedimiento a seguir para su aprobación en uno y otro caso y tampoco es formal la exigencia de EEF. Este documento, por estar directamente relacionado con la garantía en la ejecución de sus determinaciones, forma parte del contenido obligatorio de planes de urbanismo, por lo que la controversia sobre su necesidad no es un defecto procedimiental, formal o de trámite del instrumento de planeamiento, sino que tiene carácter sustantivo.

   Debe pues estimarse el motivo.

   Sucede sin embargo, que estas dos cuestiones carecen de relieve de cara al presente recurso. En efecto, la alegación de que el Ayuntamiento debió seguir el procedimiento de Revisión ya fue suscitada en el recurso directo que la recurrente interpuso contra la Modificación de NNSS y fue resuelta por al Sala de instancia, en sentido desestimatorio, en su Sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, Recurso contencioso administrativo número 1063/2006 , contra cuya desestimacion se aquietó la parte recurrente al no interponer recurso de casación. Y en cuanto a la necesidad de EEF, tal cuestión ha sido resuelta en la sentencia de esta Sala ---de esta misma fecha--- dictada en RC 51/2009 .

   OCTAVO . - En cuanto al motivo segundo , en que se alega la infracción del principio de jerarquía normativa porque la anulación de la Modificación de las Normas Subsidiarias debía acarrear la anulación del Plan Parcial aprobado en su desarrollo, debemos hacer las siguientes precisiones.

   Esta Sala ha declarado la legalidad de la anulación de instrumentos de planeamiento de inferior rango jerárquico con base en la previa anulación del Plan superior, o de los actos de ejecución del planeamiento, por la previa anulación del Plan, aunque tales anulaciones previas no fueran firmes. Así podemos citar las SSTS de 24 de marzo de 2004, RC 6633 / 2001 , y de 26 de junio de 2009, RC 1253/2005 , en la que indicamos que los efectos de la anulación del planeamiento respecto de las partes cuando todavía no es firme la sentencia son los mismos que si fuera firme. También en las SSTS de 29 de abril de 2009, RC 157/2005 , 28 de abril de 2004, RC 7051 / 2001 y 17 de septiembre de 2009, RC 4924/2005 .

   En todas estas sentencias late el hilo conductor de que aunque la sentencia que declare la nulidad del planeamiento urbanístico haya sido recurrida en casación y, por tanto, no sea firme, sus efectos se producen entre las partes que han intervenido en el proceso anulatorio como si ya fuera firme. Por ello, por aplicación del principio de jerarquía normativa, la anulación por la Sala de instancia de la Modificación de NNSS, que en el ámbito de la actuación AIU 20 implicaba, en lo esencial, un notable incremento de densidad residencial, dejaba sin cobertura jurídica al Plan Parcial impugnado.

   Sucede, además, que, como en el caso anterior, la STS de esta Sala, de esta misma fecha, RC 51/2009 , ha confirmado la ilegalidad de la Modificación de las Normas Subsidiarias en el ámbito desarrollado por el Plan Parcial, por lo que, a mayor abundamiento, éste en modo alguno cuenta con el respaldo del planeamiento general, infringiendo, por tanto el principio de jerarquía normativa.

   Procede, pues la estimación del motivo, sin que resulte necesario el examen del motivo cuarto , en que se alega que tras la suspensión de la aprobación definitiva se introdujeran modificaciones sustanciales que requerían un nuevo trámite de información pública, tampoco puede ser acogido.

   Estos mismos razonamientos nos sirven para la estimación del recurso contencioso-administrativo, debiendo, en consecuencia, anularse el Plan Parcial impugnado, una vez casada la sentencia de instancia que rechazó tal pretensión.

   NOVENO .- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas causadas en el presente recurso de casación ni el contencioso-administrativo tramitado en la instancia.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Haber lugar al Recurso de Casación 3018/2009 interpuesto por la entidad mercantil "PROMOCIONES LEKU EDER, S. A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, de fecha 1 de abril de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 583/2007 , por la que fue desestimado el formulado contra la Orden Foral del Departamento para la Ordenación y Promoción Territorial de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 18 de septiembre de 2006, por la que, a su vez, se aprobó definitivamente el Plan Parcial de iniciativa privada del Área de Intervención Urbanística A.I.U 20 "Etxe-Beltz/Izarra" , de las Normas Subsidiarias de Azpeitia.

2. Anular, casar y revocar la mencionada sentencia, la cual dejamos sin valor ni efecto alguno.

3. Estimar el Recurso Contencioso-administrativo formulado contra la Orden Foral del Departamento para la Ordenación y Promoción Territorial de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 18 de septiembre de 2006, por la que, a su vez, se aprobó definitivamente el Plan Parcial de iniciativa privada del Área de Intervención Urbanística A.I.U 20 "Etxe-Beltz/Izarra" , de las Normas Subsidiarias de Azpeitia.

4. Anular la Orden Foral del Departamento para la Ordenación y Promoción Territorial de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 18 de septiembre de 2006, por la que se aprobó definitivamente el Plan Parcial de iniciativa privada del Área de Intervención Urbanística A.I.U 20 "Etxe-Beltz/Izarra" , de las Normas Subsidiarias de Azpeitia.

5. No hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia y en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.