STS 722/2008, 28 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa, instruyó Sumario nº 6/04, seguido por delito contra la salud pública, contra Jesús Manuel y Gregorio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, que con fecha 18 de Junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se estima probado que en el año 2004 Jesús Manuel regentaba el bar Elbert sito en la Avenida Goles de l' Ebre 155 de Deltebre, y Gregorio regentaba el pub Camils sito en el carrer comerc de Deltebre. Ambos acusados y los locales que regentaban fueron objeto de vigilancia por parte de agentes de la Guardia Civil del puesto de Deltebre. En fecha 20 de agosto de 2004, se efectuó un Registro en los referido locales incautándose: -en el bar Elbert, siete papelinas de cocaína envueltas en papel de plata, con un peso bruto de 4,531 gr., peso neto 1,831 gr. y pureza del 80%, una báscula de precisión digital, 461 euros, y 9 paquetes de papel de fumar, siendo el valor aproximado de la sustancia intervenida en el mercado de 210,46 euros.- en el pub Camils, 11 papelinas de cocaína, una bolsa con 3 fragmentos compactos y otra bolsa con un fragmento compacto, todo esto de cocaína, con un peso bruto de 67,315 gr., peso neto 59,364 gr., pureza del 75,6%, y peso bruto 4,670, peso neto 0,631 y pureza 76,4 %, un colador con restos de cocaína, una caja de madera con restos de cocaína en la tapa, una tarjeta dividida en dos partes con restos de cocaína, 270 euros dentro de una caja de toallitas Dodot, 869 euros y medio billete de 100 euros cortado asimétricamente, siendo el valor aproximado de la sustancia intervenida en el mercado 4148,97 euros.- La sustancia incautada en el bar Elbert estaba destinada, al menos en parte, a su entrega a terceros. La sustancia incautada en el Pub Camils estaba destinada, al menos en parte, a su entrega y distribución a terceros en el referido local". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con un mes de privación de libertad en caso de impago.- CONDENAMOS a Gregorio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal y 369.2 (en su redacción vigente en agosto de 2004 ) a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros.- Se acuerda el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.- Se imponen las costas procesales a los acusados". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gregorio y Jesús Manuel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gregorio formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal.

La representación de Jesús Manuel, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 d ela LOPJ y 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Octubre de 2008.

La sentencia de 18 de Junio de 2007 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Jesús Manuel y a Gregorio como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en el segundo el subtipo agravado de llevar a cabo este ilícito tráfico en establecimiento abierto al público, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que a cada uno de los condenados en los respectivos bares que regentaban se les ocuparon las papelinas de cocaína recogidas en los hechos probados.

Cada uno de los condenados ha formalizado un recurso autónomo, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Gregorio.

Se trata de la persona a quien se le aprecia el subtipo agravado de venta de drogas en establecimiento público del art. 369-4º del Cpenal y que está condenado a la pena de nueve años de prisión y multa de 10.000 euros.

Su recurso está formalizado a través de tres motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

En su argumentación el recurrente apoya la denuncia en tres aspectos:

1. El inicio del atestado policial fue totalmente irregular, ya que lo fue por un comentario que un agente oyó en el sentido de que en el bar/pub Camils que regentaba el recurrente se vendían drogas.

2. Que no hubo venta alguna de drogas en dicho bar, y en tal sentido la única persona a la que se le ocupó droga --el Sr. Alberto --, en el Plenario negó haberla adquirido en dicho establecimiento y

3. que la droga ocupada en el registro del local estaba destinada a su exclusivo consumo.

En relación a la primera cuestión la sinrazón del argumento es patente ya que basta cualquier notitia criminis para que la policía pueda iniciar una investigación que, en su caso, será puesta en conocimiento del Juez Instructor.

En relación a la segunda y tercera cuestión que estudiamos conjuntamente dada su conexión, hay que recordar que la droga ocupada fue de once papelinas de cocaína y otros fragmentos compactos también de cocaína con los pesos y concentraciones expresados en el factum, junto con los demás objetos citados en el factum, destacando el valor de la cocaína aprehendida que ascendió a 4.148'97 euros.

El Tribunal sentenciador se refiere en declaraciones de los agentes policiales que efectuaron las vigilancias y que veían como consumidores habituales se acercaban y salían del establecimiento al poco tiempo y que se le incautaban drogas, sin embargo datos concretos de este operativo solo se facilitó en relación a Alberto quien aparece debidamente identificado y a quien se le ocupó droga acabada de adquirir en el pub del recurrente y que fue citado al Plenario, aunque en ese acto negó haber adquirido la droga en ese local. En esta situación es lo cierto que lo único acreditado es una única venta, lo que de por sí resulta suficiente para la aplicación del tipo básico de venta de drogas que causan grave daño a la salud, y de este hecho se puede inferir razonablemente que parte de la cocaína aprehendida tenía ese destino de la venta a terceros. Cuestión distinta es que sea aplicable el subtipo de venta en establecimiento abierto al público.

Adelantando cuestiones del motivo siguiente, no podemos compartir la argumentación del Tribunal sentenciador que estimó la concurrencia de dicho subtipo por la única venta acreditada de droga que efectuada en el bar a Alberto, y por el testimonio de los policías de que veían que acudían consumidores y al poco tiempo salían, ocupándoseles a algunos --sin constar identificación-- papelinas con cocaína, ahora bien, esta cuestión que estudiamos seguidamente, es independiente de la existencia de prueba de cargo capaz de sustentar la existencia del tipo básico, en este sentido, podemos concluir que no existió el vacío probatorio en cuanto al hecho de la venta analizado sino una válida y suficiente prueba de cargo, que fue razonada y razonablemente valorada por lo que el juicio de certeza al que se arribó está situado extramuros de toda arbitrariedad o extravagancia.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el subtipo de venta en establecimiento abiertos al público, situado a partir de la L.O. 15/2003 en el párrafo 4º del art. 369 Cpenal.

En la argumentación se nos viene a decir que aún partiendo del acto de venta a Alberto se trataría de un acto único y esporádico, lo que impide la aplicación del subtipo agravado empleado que supone la puesta al servicio del ilícito tráfico del local abierto por las mayores facilidades que de ello se derivan, y paralela dificultad de investigación.

El motivo debe ser admitido como ya se ha adelantado en el estudio del motivo anterior.

De acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007, entre otras.

Sin desconocer que en los hechos probados, se dice que la droga incautada en el bar del recurrente estaba destinada a su distribución a terceros "....en el referido local....", esa conclusión carece del imprescindible soporte probatorio pues nada al respecto se ha probado por lo que careciendo de soporte probatorio aquella conclusión, no debe ser admitida.

En efecto el Tribunal sentenciador arribó a la conclusión de que el recurrente puso el bar/pub al servicio del ilícito tráfico de venta de drogas con apoyo en la venta --efectiva-- realizada por el recurrente a Alberto y unido a ello la declaración de los agentes policiales de que por las vigilancias que efectuaron, verificaron que consumidores habituales entraban en dicho local y salían del establecimiento al poco tiempo incautándoseles droga que presumiblemente habrían adquirido en dicho local, pero es lo cierto que como ya se ha dicho de este "operativo" no se aportó evidencia alguna, ni la identidad de los compradores ni la analítica de las incautaciones efectuadas, excepto en relación a Alberto.

Con este soporte probatorio no puede avanzarse más allá de un juicio de probabilidad --que no certeza-- en relación a la puesta del bar al servicio de la venta de drogas, y ello no permite la aplicación del subtipo que se cuestiona en el motivo. Más aún, comprobamos en este control casacional que en relación al otro recurrente Jesús Manuel, que regentaba otro bar que también fue objeto de vigilancia, se dice en la sentencia en el f.jdco. primero, pág. 6 de la sentencia:

"....Durante las labores de vigilancia, los agentes de la Guardia Civil observaron como el acusado adoptaba una serie de medidas de seguridad, para comprobar que no había vigilancia, observando asimismo como en numerosas ocasiones entraban consumidores en el local, habiendo detenido el vehículo en la puerta y tomando precauciones mirando a ambos lados de la calle, permanecían en el mismo por escaso periodo de tiempo y se marchaban, siendo alguno de ellos consumidores de sustancia estupefaciente ya conocidos por los agentes. Sin embargo, estimamos que ello no constituye prueba de cargo suficiente para estimar acreditado que efectivamente se procediera por parte de Jesús Manuel a la venta de droga en el bar regentado por el mismo durante sus horas de apertura, pues independientemente de las sospechas y las labores de vigilancia efectuados, no consta que pudiera constatarse operación concreta de tráfico en el referido local....".

Es claro que el distinto tratamiento penal que se efectúa en la sentencia no está soportada por una prueba de cargo que pueda justificarlo, y por ello la sentencia no respeta el principio de igualdad al haber efectuado una interpretación diferente con cada recurrente sin soporte probatorio que pueda justificarlo.

Procede la estimación del motivo y la eliminación de tal subtipo agravado lo que se efectuará en la SEGUNDA SENTENCIA.

El tercer motivo, solicita la aplicación de la circunstancia de atenuación 2ª del art. 21 Cpenal de grave adicción al consumo de drogas.

En la argumentación se dice escuetamente que el recurrente es un toxicómano de larga data --15 años--, lo que le motivó una embolia cerebral.

En apoyo de tal concurrencia cita el testimonio de varias personas y el informe médico aportado por esta parte.

En la sentencia se dio respuesta --adversa-- a lo que ahora se reitera, y en este control casacional verificamos la corrección de la decisión atacada. En el f.jdco. cuarto se valora el informe forense obrante al folio 71 de la instrucción, que concluye con la afirmación de que el recurrente es un consumidor de fin de semana desde varios años antes sin que se observen alteraciones psicopatológicas. En esta situación es correcta la decisión del Tribunal sentenciador. El recurrente presenta un patrón de consumo recreativo propio del fin de semana, por tanto esporádico aunque de larga data, y en esta situación no puede beneficiarse de ninguna atenuación no teniendo ninguna alteración psicopatológica ni estigmas de consumo. El mero hecho del consumo no supone sic et simpliciter la concurrencia de una atenuante. Debe apreciarse una intensidad suficiente y una relación con el delito cometido. --SSTS 609/99, 1201/2003, 528/2003, 647/2003 ó sentencia de 22 de Febrero de 2005 --.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jesús Manuel.

Regentaba el pub Elbert, y en el curso de un registro se le ocuparon en su interior papelinas de cocaína --siete-- y demás utensilios recogidos en el factum, sin embargo, en este caso, el Tribunal sentenciador no estimó probado que la venta de la droga se llevase a cabo en el bar, y condenó al recurrente solo por el tipo básico.

El recurso está formalizado a través de ocho motivos.

El primer motivo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo del ámbito de estudio de la presunción de inocencia en el marco del recurso de casación, al que ya nos hemos referido, verificamos que la sentencia para arribar a la conclusión de que la droga ocupada --al menos en parte-- estaba destinada a la venta a terceros, según las declaraciones del propio recurrente y de su amigo Romeo, y en tal sentido se apoyó en los tres siguientes elementos:

El testimonio del propio acusado en cuanto que en el juicio oral (f.147) comenzó diciendo "que compró la sustancia con otro amigo para unas fiestas", a continuación dijo que "la compraron entre 2 amigos Romeo y Gregorio, las compraron allí y las repartía cuando salía; ese día las tenía él". Seguidamente, cuando se le pusieron de manifiesto las contradicciones con su declaración en el juzgado de instrucción, donde expresó haberlas comprado para consumo propio, dijo que "las compró para los amigos".

El testimonio de Romeo en el juicio oral (f.168) quien ratificó la declaración efectuada ante el Juez de Instrucción (f.292) donde había declarado que " Jesús Manuel compraba la droga para los tres, que se lo da cuando va al bar, ya que eran fiestas, que no consume allí, que lo hace en el arrozal o en el coche...Que compra para él, en este caso, un par o tres de gramos...que le adelantó el dinero. Que ya se lo dan en las bolsitas, que entra en el bar y las coge y se va". En el juicio dijo que "no le dio dinero a Jesús Manuel, le encargó y le dijeron que lo que pudiera lo cogiera".

Además la intervención de la báscula de precisión, de la cocaína distribuida en papelinas, el papel de fumar y el dinero, en el registro efectuado, avalan la posesión para el tráfico.

La tesis del consumo compartido que alegó el recurrente en la instancia para justificar la posesión de la droga ocupada, consumo compartido entre él y su amigo Romeo fue correctamente rechazada por no existir ninguno de los elementos que dan lugar a la atipicidad del consumo compartido. El recurrente vuelve a esta tesis que debe ser, de nuevo rechazada. Hay que recordar que dado el carácter excepcional de la atipicidad del consumo compartido de drogas, todos y cada uno de los elementos que dan lugar a su aplicación debe estar totalmente acreditado. SSTS 1429/2002, 443/2002, 408/2005, 225/2006 ó 1052/2006, entre otras. En el presente caso no existió un consumo compartido, sino una compra para revender parte de ella a terceras personas aunque fueran amigas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior denuncia infracción del principio acusatorio porque se le acusó por el Ministerio Fiscal de un delito de venta de drogas en establecimiento público y se le ha condenado por vender droga a un amigo suyo -- Romeo --.

El motivo carece manifiestamente de fundamento. Que la acusación lo fuese por un hecho --venta de droga agravado por llevarse a cabo en un establecimiento abierto al público--, y que la condena lo fuese solo por el tipo base, no supone ninguna quiebra del principio acusatorio. Se le ha condenado por menos de lo que se le acusó por el Ministerio Fiscal, y ello fue a la vista del resultado de la prueba y de la valoración que efectuó el Tribunal sentenciador.

Realmente resulta sorprendente la denuncia porque los elementos esenciales por los que ha sido condenado ya estaban en el escrito de acusación. No ha habido ningún cambio, ni mutación, ni introducción de elementos nuevos de los que no hubiera podido defenderse.

Procede la desestimación del motivo.

En el motivo tercero, el recurrente postula la aplicación de dilaciones indebidas dada la duración de la tramitación de la causa por tiempo superior a tres años y cuatro meses y solicita la aplicación de la atenuante analógica correspondiente con el valor de muy cualificada, o subsidiariamente, como atenuante simple. Señala los siguientes periodos de paralización de la causa:

-Seis meses desde el auto de conclusión de sumario hasta la incoación del rollo de la Audienci, tres meses desde el auto de incoación del sumario hasta el auto de procesamiento, diez meses desde el escrito de calificación de la defensa hasta el señalamiento del juicio que no comenzó hasta cinco meses después.

También se aduce demora desde la sentencia hasta la resolución que tuvo por preparado el recurso.

Pretende como ya se ha dicho que las dilaciones en la tramitación de la causa tengan eficacia como atenuante analógica muy cualificada o, subsidiariamente, como simple.

Partiendo de la realidad de los periodos de inactividad que se citan, hay que decir que en relación a las demoras anteriores al dictado de la sentencia ahora recurrida, se encuentran dentro de los baremos que pueden estimarse como carentes de relevancia a los efectos de dar lugar a la atenuante que se postula, y menos con el valor de muy cualificados. Por otra parte, teniendo en cuenta que la pena que se le ha impuesto es la mínima legal --3 años de prisión-- la hipotética aplicación de la simple atenuante analógica de dilaciones sería irrelevante en el campo de la imposición de la pena.

En relación a la demora que se denuncia después del dictado de la sentencia hasta la formalización del recurso de casación -- sentencia de 18 de Junio de 2007 y auto teniendo por preparado el recurso de fecha 3 de Diciembre --folio 303--, hay que tener en cuenta que en el mes de Julio se produjo la notificación a las partes, a continuación un cambio de abogado de la defensa, también la representación del recurrente interesó la traducción de un documento al castellano y la cancelación de la fianza y, finalmente, se personó el nuevo letrado designado, pero el otro acusado renunció a este letrado y se le apercibió para la designación de otro.

En el mes de septiembre se produjo la designación del nuevo letrado, se incorporó la traducción del documento interesado y el informe del Fiscal sobre la petición de reducción de la fianza. En octubre se solicitó por la defensa del otro acusado un CD del acta del juicio, se dictó la resolución sobre la petición de reducción de la fianza y se notificó personalmente la sentencia al coacusado conforme solicitó su representación, diligencia que se había dilatado por un cambio de domicilio, y de todas estas incidencias constan los escritos correspondientes a los folios 299 al 303.

Como conclusión del estudio verificado, se estima que no se produjo paralización relevante e injustificada tras la sentencia y que, en todo caso, los periodos de inactividad anteriores no tienen especial significación por la duración, ni tampoco se justifica el perjuicio ocasionado, más allá de la pendencia de la causa. No procede la aplicación de las dilaciones indebidas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, proclama la violación del principio de legalidad en relación a la fijación del importe de la multa por relación al valor de la droga. La multa impuesta lo fue en cuantía de 500 euros. Se dice que la tabla de "precios" que facilita el Ministerio de Interior es posterior en año y medio a la ocurrencia de los hechos.

El motivo carece de consistencia. Basta con examinar el informe cuestionado para comprobar que se halla fechado el día en que fue emitido y que la valoración se hace con referencia a los hechos que figuran en el atestado. En todo caso es una cuestión, la de las fechas, que no se planteó ni discutió en el juicio oral, pudiendo haberlo hecho. La valoración se expresa con toda claridad; la papelina de 0,5 gramos se vende en el mercado por 30 €. Se intervinieron 7 papelinas de 0,5 gramos, por lo que el precio total sería el de 210,46 fijado en la sentencia. La valoración se realiza en consideración a la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida, según los datos del atestado. El recurrente utiliza una argumentación interesada atribuyendo el precio de 30 € para cada 0,5 gramos de cocaína pura, extremo que no se deduce del informe.

El oficio del Ministerio de Interior relativo al valor de la droga ocupada, si bien está fechado el 27 de Febrero de 2006 está referido a los precios de dichas substancias en el mercado en la fecha de la incautación como se deriva de su lectura.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, denuncia desproporción de las penas impuestas y por tanto violación de los arts. 15 y 17 de la Constitución. Se dice que la pena de tres años de prisión y la multa de 500 euros es desproporcionada a la vista de la cantidad de droga ocupada.

El motivo carece manifiestamente de toda consistencia y llega a solicitar la eliminación de la pena de prisión y la sola fijación de una multa de 80 euros. Parece ignorarse que precisamente el principio de legalidad que se cita, obliga a los Jueces y Tribunales a imponer --dentro de los márgenes que la Ley permite-- la pena prevista en el Código y desde luego ni la extensión ni el hecho mismo de su imposición quedan al arbitrio del Tribunal, ni menos es materia disponible para el imputado, como parece insinuarse tan irreflexivamente en el motivo.

La pena de prisión se impuso en el mínimo legal --3 años-- y en relación a la pena de multa se impuso de acuerdo a la baremización facilitada por la policía.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, abundando en la misma falta de técnica casacional y con la doble y simultánea aplicación al cauce casacional por error iuris y error facti denuncia error por parte del Tribunal al no haber apreciado la atenuante de drogadicción y se dice que el recurrente es consumidor semanal de cocaína y padece la enfermedad de VIH.

La Sala en el f.jdco. cuarto aborda esta cuestión en los siguientes términos:

"....En relación a Jesús Manuel establece como conclusiones que presenta una historia de consumo eventual, que no presenta un cuadro de síndrome de abstinencia, que no requiere tratamiento médico de urgencias, que no se observan alteraciones psicopatológicas y que la historia clínica no es compatible con una dependencia a cocaína. En base a estos informes médico forenses y teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que los hechos que sirven de base a una circunstancia eximente o atenuante deben estar tan probados como el hecho mismo, (entre otras sentencias de 15 de marzo y 30 de mayo de 1985, de 6 de mayo de 1986 y 20 de enero de 1998, y otras posteriores), correspondiendo la prueba a quien lo alega, no se estima que exista prueba suficiente para estimar la concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal, pues no ha quedado acreditado el posible grado de afectación de las facultades de los acusados ni su relación con la comisión de los hechos ahora enjuiciados....".

En este control casacional verificamos la corrección de la valoración efectuada por la sentencia. A la vista del informe médico citado en el motivo y obrante al folio 73 de la instrucción en el que se concluye afirmando que "el reconocido presente una historia de consumo eventual" y que en el momento del examen ni presenta síndrome ni alteración psicopatológica, no teniendo estigmas acreditativos de consumos relevantes.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo séptimo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal.

Se discute la calificación jurídica de la conducta desde tres perspectivas: por la inferencia para obtener el elemento tendencial de destino al tráfico, por ausencia de antijuridicidad material con el argumento de que al no concretarse en el factum la cantidad que destinaba a terceros, podía ser insignificante dada la pequeña cantidad que poseía, y finalmente por atipicidad de la conducta porque se trataba de una posesión en nombre ajeno.

El motivo, desde las tres perspectivas de planteamiento merece ser desestimado. La primera cuestión, relativa a la inferencia del elemento finalístico fue tratada en el motivo primero. El testimonio de Romeo, las variaciones e imprecisiones del propio testimonio, unidos a la posesión de la sustancia distribuida en papelinas, de la báscula de precisión y demás efectos avalan la inferencia de la Audiencia.

Los otros argumentos aducidos no respetan el relato de hechos preestablecido. Cada papelina contenía una cantidad de cocaína que excedía notablemente la dosis mínima psicoactiva y con mayor motivo, la suma total de todas las ocupadas excede igualmente, y, en el factum, nada se refiere sobre posesión compartida para consumo inmediato entre adictos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo octavo, por la misma vía que el anterior, denuncia como indebidamente inaplicados los artículos que se refieren a la aplicación de la exención completa, eximente incompleta o atenuante analógica, todo en relación con su toxicomanía.

El motivo olvida que presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado es el respeto a los hechos probados, lo que no respeta el recurrente en la medida que nada se recoge en los hechos probados más allá de un consumo esporádico de drogas por parte del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas correspondientes al recurrente Gregorio, y la condena de las costas del recurso de Jesús Manuel por su desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Gregorio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, de fecha 18 de Junio de 2007, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jesús Manuel, contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil ocho.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa, Sumario nº 6/04, seguida por delito contra la salud pública, contra Jesús Manuel y Gregorio, ambos mayores de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: