STS 531/2008, 28 de Julio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/2005, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Miguel, Fidel, Luis Alberto, Gustavo, Jesús Carlos y Iván, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección VIII en Jerez de la Frontera, que con fecha 12 de Febrero de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que en virtud de investigaciones e informaciones, por la sección de investigación fiscal y antidrogas de la GC de Sevilla, se tuvo conocimiento de que el acusado Juan Miguel, mayor de edad sin antecedentes penales acompañado de otras personas se estaba dedicando al tráfico de estupefacientes, introduciendo hachís desde Marruecos a territorio nacional mediante el uso de una avioneta que tenía en propiedad. Que para investigación y esclarecimiento de los hechos la citada sección solicito al juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 2 de CORIA DEL RIO en fecha 4/01/2000 intervención del teléfono móvil de este, concretamente él numero 670673585 autorizándose la intervención por el juzgado por auto de esa misma fecha, así como diversas intervenciones que se fueron sucediendo a medida que se avanzaba en la investigación y se comprobaba que efectivamente estaban preparando un viaje a MARRUECOS con este fin, interviniéndose los teléfonos de las personas que estaban coparticipando en la operación, solicitándose prorrogas así como nuevas intervenciones por cambio de móviles, todo ello tras dar cuenta periódica de las transcripciones así como resúmenes del resultado de la investigación que, así mismo iban comprobando personalmente los agentes con seguimientos. Que así consta por intervención telefónica del día 23/02/2000 que el citado acusado Juan Miguel, con el tambien acusado hoy fallecido, Braulio para que se dirija a MARRUECOS donde contacta con un marroquí, conocido por Jaime concertando un alijo de hachis para pasarlo a territorio nacional con la avioneta de Juan Miguel, habiendo tenido con este conversaciones oportunas a tal fin. Que ese día los acusados Juan Miguel, Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Iván mayor de edad y con antecedentes penales a efectos de la reincidencia, así como Jose Ramón, persona luego fallecida, se reunieron en una zona de SEVILLA llamada SEVILLA-ESTE en el apart-club, habiéndose alquilado el apartamento nº NUM000 constando como arrendatario el fallecido Jose Ramón llegando todos alrededor de las 00,00 horas del día 24/02/2000 conduciendo diversos vehículos.- El acusado Gustavo un Ford Escort FO-....-FP. El acusado Luis Alberto un Suzuki Santana VO-....-VY. El acusado Juan Miguel un Jeep, modelo Cherokee, Matrícula DU-....-SD. La persona fallecida un Renault Megane FE-....-EY, seguido por una furgoneta marca Nissan Vanett, donde van Iván y otra persona.- El acusado Iván había sido enviado a instancias de Juan Miguel por el también acusado Jesús Carlos, " Santo ", quien consta en numerosas llamadas telefónicas con este, encargandose de contratar a Iván, para participar en la operación de tráfico de hachís, que conocía.- Una vez reunidos, los citados acusados Juan Miguel, Fidel, Luis Alberto y Gustavo, recogen a Jose Ramón, marchándose y hacia las 2 horas entran en el interior del aeródromo "La Juliana" sita en Bollullos de la Mitación (Sevilla), donde en una avioneta marca CESNA, modelo 337, matrícula UX-...., propiedad de Juan Miguel, se despega pilotándola el acusado Fidel, llevando al acusado Gustavo como copiloto, y se dirigen a un punto de Marruecos donde eran esperados por el marroquí y por Braulio y tras recoger la cantidad d hachís que luego se dirá, vuelven a territorio de nuestra patria, concretamente en dirección hacia una finca denominada " DIRECCION000 " del término de Espera (Cádiz), que había sido alquilada con esos fines por el acusado Juan Miguel, constando sin embargo el contrato a nombre de tercera persona, y Juan María a donde habían llegado previamente los acusados Luis Alberto, Iván, tomando tierra sobre las 5,13 horas en una pista de aquella finca, que había sido iluminada, y donde se había colocado en cabecera o final de la pista el vehículo Suzuki con los prioritarios encendidos y un punto en el techo. Una vez que aterrizó, se descarga fardos de hachis en un remolque que llevaba el vehículo Suzuki, despegando seguidamente la avioneta, mientras el Suzuki se dirige hacia una cortijada donde se deja el remolque, para su posterior traslado y distribución. Que el citado remolque se aprehendió 18 fardos y una bolsa que contenían una cantidad de Hachis con un peso de 569.254 gr. (quinientas sesenta y nueve mil doscientas cincuenta y cuatro gramos). THC, 10,88%. Valor total: Euros (684.257) Ptas: 113.850.800.- Hachis que iba a ser destinado al tráfico.- La avioneta marca CESNA, modelo 337, matrícula UX-...., era propiedad de Juan Miguel, y sobre las 5,55 horas toma tierra de nuevo en el Aeroclub de la Juliana, los dos acusados Fidel y Gustavo, y fueron recogidos por el acusado Juan Miguel y la persona fallecida, que se hallaban esperando desde las 4,30 horas, siendo posteriormente todos detenidos a bordo del vehículo Megane FE-....-EY ; donde en un maletín se encuentra un GPS, antena conexiones, radio, baterías, linternas, chalecos salvavidas, carga aeronautica, carta navegación visual, estuche con navaja y linterna, así como a sus ocupantes móviles, documentación, dinero, etc. Como consecuencia de la intervención de la Guardia Civil se ocuparon los siguientes vehículos: Furgoneta Nisan Vanette, KE-....-K de Iván y Furgoneta mixta Suzuki, modelo Vitara, VO-....-VY de Luis Alberto.- Se ocuparon además de los dichos, otros vehículos, Jeep Cherokee DU-....-SD, Jeep Cherokee KI-....-KR, Ford Escort FO-....-FP, Peugeot XU-....-UX, teléfonos móviles, dinero, documentación y otros efectos. Se ocupan las avionetas CESNA-337 UX-.... y otra propia de Juan Miguel en Picadero el Abuelo.- Asímismo el día 24 de febrero de 2000 con oportuno manamiento y asistencia de la Secretaria Judicial del Juzgado correspondiente de Coria del Río se realizó diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la localidad de Almensilla del acusado Juan Miguel, aprehendiéndose la cantidad de 39.625.000 ptas, Euros: 238.151,04, más escudos portugueses: 196.000 y 55 dolares USA, producto ello del tráfico ilícito, así como documentos, fax y otros efectos.- En diligencia de entrada y registro en Apartamento NUM000 de Apart-Club en Sevilla Este y plazo de garaje 88 efectuada sobre las 14,30 horas del día 24 de Febrero se hallaron numerosos packs de móviles, (31) "Movistar, Airtel, Amena, para utilizar obviamente por miembros de la organización, así como diversa documentación, entre ellas un carnet del título de piloto de Fidel.- El acusado Luis Alberto no tiene antecedentes penales, Fidel le consta un antecedente cancelable, Iván ha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en 30.6.98 a tres años de prisión, Jesús Carlos ha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública el 9,.10.96 (14.12.96) a 11 meses de prisión. Del resto de los acusados no constan unidos los antecedentes penales". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autores de un delito Contra la Salud Publica con la atenuante de dilaciones indebidas, a Juan Miguel, Fidel, Luis Alberto, Gustavo, Jesús Carlos Y Iván con la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN. A todos ellos además a la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.368.514 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de todos, de 30 días de arresto en caso de impago.- Así mismo se acuerda que se proceda a la destrucción de la droga si aun no se ha efectuado. Así como al comiso del dinero, automóviles, avioneta incluso la que se refiere el MF en su escrito de acusación en el otro si 7º y demás efectos dándoseles el destino legal.- Que se deduzca testimonio contra Juan María por su presunta participación en un delito Contra la Salud Pública.- Notiíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, conforme al artículo 248 núm. 4 de la L.O.P.J." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Miguel, Iván, Jesús Carlos, Gustavo, Luis Alberto y Fidel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Miguel y Iván formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 del CP.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.6 del CP.

La representación de Jesús Carlos, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 y 18.3 de la C.E.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 66 del CP

Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.3 de la LECriminal por incongruencia omisiva.

La representación de Gustavo, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la C.E.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.6 del CP como muy cualificada y subsidiariamente por indebida aplicación del art. 66.1 del C.P.

La representación de Luis Alberto, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

SEGUNDO y TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal por vulneración del art. 18.3 y 24.2 de la C.E.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.6 como muy cualificada.

La representación de Fidel, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por infracción del art. 368 del CP.

CUARTO y

Al amparo del art. 850.1 de la LECriminal por denegación de prueba. Y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la C.E.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.6 del CP como muy cualificada.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por infracción del art. 66 del CP.

PRIMER MOTIVO común a todos los recurrentes: Todos los recurrentes articular un primer motivo alegando la nulidad de las intervenciones telefónicas, parece oportuno realizar una impugnación conjunta de este motivo común.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugna todos los motivos a excepción del motivo segundo del recurso de Jesús Carlos, que lo estima parcialmente, y de los motivos tercero y octavo del recurso de Gustavo y de Fidel, respectivamente, que deben ser estimados.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Junio de 2008. Por la complejidad del tema con fecha 18 de Junio de 2008, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles, no obstante lo cual, por la complejidad de la causa se ha dictado sentencia transcurrido el plazo de prórroga.

La sentencia de 12 de Febrero de 2007 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz, sede en Jerez de la Frontera, condenó a Juan Miguel, Fidel, Luis Alberto, Gustavo, Jesús Carlos y Iván, como autores de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo, que fue completado en algunos extremos en el auto de aclaración de 22 de Marzo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Juan Miguel, que tenía contratos con personas que introducían hachís desde Marruecos junto con el resto de los condenados, todos ellos recurrentes y actuando cada uno en la forma descrita en el factum consiguieron introducir en España 569.254 gramos de hachís, procedente de Marruecos con finalidad de su venta a terceros.

Para ello se valieron de una avioneta marca Cesna modelo 337 matrícula UX-.... propiedad de Juan Miguel que el día 24 de Febrero de 2000 despegó en dirección a Marruecos desde el aeródromo "La Juliana" de Bollullos del Condado, y tras recoger el hachís de Marruecos donde, a su vez, eran esperados, se dirigieron a la DIRECCION000 " del término municipal de Espera-Cádiz, finca que había sido alquilada con esta finalidad por Juan Miguel, aunque el arrendatario formal era otra persona.

Allí descargó los 18 fardos de hachís con el peso ya indicado, descarga que se efectuó en un remolque preparado al efecto, que en un Suzuki fue trasladado a una cortijada donde fue incautado por la fuerza de la policía que estaban al corriente de la operación en virtud de las intervenciones telefónicas. Seguidamente la avioneta reemprendió el vuelo y aterrizó en "La Juliana".

Se ocuparon dos avionetas, ambas propiedad de Juan Miguel, así como diversos vehículos identificados en los hechos probados, y, asimismo en el curso de un registro domiciliario se le incautaron a Juan Miguel las importantes cantidades de dinero recogidas en dicho relato.

Todos los condenados han recurrido la sentencia, si bien Juan Miguel y Iván lo hacen en un recurso conjunto.

También ha recurrido el Ministerio Fiscal, bien que con un sentido contrario a los anteriores, con la finalidad de aplicar a todos la agravante de organización.

Analizaremos en primer lugar los recursos de los condenados y como el núcleo central de todos los recursos está constituido por la pretensión de que se declaren nulas las intervenciones telefónicas, abordaremos esta cuestión, común a todos los condenados.

Se trata, en efecto, de un denominador común a los recursos que aparece como motivo primero de todos los recursos de los condenados en la instancia.

Para evitar reiteraciones innecesarias, analizaremos en primer lugar la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas desde el catálogo de las denuncias que se hayan efectuado, obviando, como es natural, las que sean reiterativas.

I- Denuncias efectuadas por los recurrentes Juan Miguel y Iván.

1- Ausencia de datos sugerentes de la comisión de un delito de tráfico de drogas y de la posible implicación de Juan Miguel. No se aporta ningún indicio sin que se afirme que él se dedica al tráfico de drogas, sólo hay afirmaciones pero no datos incriminatorios.

2- En consecuencia la autorización judicial careció de todo control judicial ab initio.

3- Tampoco durante el desarrollo de la medida existía efectivo control policial, y así se cita el oficio policial del folio 466 en el que la policía solicita la intervención de otros teléfonos sin que en dicho oficio existieran indicios que puedan justificar la mera intervención y paralelamente, el auto autorizante del folio 507 adolece de la misma falta de control judicial efectivo, citando igualmente los posteriores autos de los folios 521, 655 y 665, en ninguno de ellos existen datos justificativos. La conclusión de ello es que como la única fuente de prueba está constituida por la intervención telefónica, su nulidad arrastraría todo el resto de la investigación, ya que la única fuente de prueba estuvo constituida por dicha intervención telefónica.

II- Denuncias efectuadas en el recurso de Fidel.

1- Se está ante una intervención telefónica prospectiva o predelictual, y cita al respecto el oficio policial inicial obrante a los folios 454 y 455, destacando el término "creencias" a que se refiere la policía y que acreditaría el significado puramente subjetivo.

2- En relación al auto autorizante de los folios 458 a 461 se dice que es estereotipado, carece de motivación y adolece de una total falta de control judicial.

3- Se denuncia la falta de notificación del auto al Ministerio Fiscal como garante delos derechos de la ciudadanía.

4- En relación al oficio policial de los folios 466 a 506 en el que se da cuenta del avance de la investigación, también se acredita falta de control judicial porque se incumple el periodo de dación de cuenta fijado por el Juez, sólo se aporta un tercio de las cintas, como se acredita al folio 469 y finalmente sólo se aportan resúmenes de las llamadas de los días 7 a 11 de Enero y no del resto.

5- También se acredita la falta de control judicial en el auto de los folios 507 a 509, que tampoco fue notificado al Ministerio Fiscal.

6- Lo mismo se denuncia en relación a los oficios policiales en solicitud de nuevas intervenciones y de los correspondientes autos autorizantes. Folios, respectivamente, 519 a 520, 521 a 523, 528 a 649, 651 a 654, 655 a 657, 662 a 664, 665 a 667, 672 a 718, 729 a 739, 745 a 762, 763 a 806, 807 a 808, 984, 1034 y siguientes.

Como conclusión de todo ello, se dice en el recurso que la intervención tuvo carácter predelictual, se vulneraron los principios de subsidiariedad y excepcionalidad, las autorizaciones judiciales carecieron de control judicial, y no se notificó la intervención al Ministerio Fiscal, siendo consecuencia de tal nulidad el vacío probatorio de cargo porque la única fuente de conocimiento estuvo constituido por las intervenciones telefónicas, y su nulidad acarrearía la del resto del material probatorio de cargo.

III- Denuncias efectuadas en los recursos de Luis Alberto y Jesús Carlos y Gustavo.

Son totalmente coincidentes con los efectuados por los anteriores recurrentes en sus dos aspectos fundamentales: investigación fundada en una naturaleza prospectiva y falta de efectivo control judicial.

Sería claramente innecesario resumir, por conocida, la doctrina de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación judicial, excepcional porque supone el sacrificio de un derecho fundamental como es el del secreto de las comunicaciones, y sería doblemente innecesario porque los recurrentes, en sus respectivos recursos han acreditado sobradamente conocer dicha doctrina, tanto la procedente de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Por ello nos limitaremos a verificar concretamente con el estudio directo de los oficios policiales y de los autos judiciales, si unos y otros adolecen de los vicios que denuncian, o por el contrario responden al canon de legalidad exigible.

1- Oficio policial de 4 de Enero de 2000 en el que se solicita la inicial intervención del teléfono móvil de Juan Miguel, obrante a los folios 454 y siguientes.

En dicho oficio, después de comunicar al Juzgado que se está introduciendo hachís procedentes de Marruecos en avionetas de fumigación (lo que constituye una afirmación), se añaden datos objetivos acreditativos que soportan dicha afirmación, y así se ofrecen cuatro:

Que el 16 de Septiembre de 1999 fue intervenida en Tomelloso una avioneta cargada con 245 kilos de resina de hachís, siendo detenidos el piloto y tres personas más. El destino de la avioneta era Tortosa --según la ruta marcada--, y Jerez de la Frontera y Tomelloso (donde fue incautada) los lugares de abastecimiento de combustible al carecer la avioneta de autonomía entre el punto de origen y destino.

Que el 10 de Noviembre de 1999 se incautó otro alijo de hachís --600 kilos-- en la aldea de Valdemuca. Hubo tres personas detenidas, pero la avioneta consiguió fugarse.

Con este pórtico, y en este escenario, a la sazón, novedoso en aquella época de introducción de hachís en España, se comunica al Sr. Juez que Juan Miguel es propietario de una avioneta Cesna 347 Push- Pull, del que se facilita la matrícula y se dice que está en un hangar del aeródromo de La Juliana Bollullos de la Mitación (Sevilla), lo que constituye el tercer dato, igualmente se dice y ello tiene una singular potencia indiciaria a los fines de lo solicitado en el oficio policial que en la agenda electrónica del piloto detenido en Tomelloso el 16 de Septiembre de 1999, del estudio de llamadas recibidas y salidas aparece el nombre de Juan Miguel y un número de abonado del móvil, y es para ese número para el que se solicita la intervención. También se comunica que Juan Miguel en 1998 estuvo investigado por Fuerzas de la Comisaría de Córdoba sin poder importarle nada.

Se dice en el oficio que se tiene la "creencia" de que Juan Miguel pudiera dedicar la avioneta a este transporte.

Desde un mínimo rigor intelectual habrá de convenirse que frente a lo que se dice en los diversos recursos no se está comunicando una sospecha, una intuición o incluso una creencia u opinión policial, en el oficio se ofrecen datos concretos y objetivos de la nueva "vía" de introducción con el hachís, en España se ofrecen dos casos acabados con importantes incautaciones, todo ello en Septiembre y Noviembre de 1999 y recuérdese que el oficio examinado es de 4 de Enero de 2000 y en relación a la posible implicación de Juan Miguel en este transporte se ofrecen también tres datos objetivos:

1. Tiene una avioneta de su propiedad.

2. En la agenda electrónica ocupada al piloto de la avioneta detenido en Tomelloso junto al nombre de Juan Miguel, estaba el número de un teléfono móvil y existió un tráfico de llamadas intenso entre el teléfono del piloto y ese otro teléfono en fechas anteriores a la operación de Tomelloso y

3. Juan Miguel es el titular de ese móvil. A mayor abundamiento, y como dato periférico y accesorio, también se comunica que ya antes fue investigado sin éxito policial.

   Hay que recordar que la intervención telefónica lo es por la dificultad de seguir investigando y para avanzar en ella y en el presente caso para cualquier observador ajeno a la instrucción incluso el menos avisado o de torpe entendimiento apreciaría en petición policial que ésta no se fundamentaba en una mera opinión o sugestión o sospecha sino en una enlazada relación de datos claramente sugerentes de que Juan Miguel pudiera estar implicado en este tráfico, y precisamente para acreditarlo es para lo que se solicita la intervención. Según la terminología del TEDH, se ofrecieron a la autoridad policial las "buenas razones", o "fuertes presunciones" a que se refieren las sentencias de dicho Tribunal en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998 --. Que en el oficio se utilizara el término "creencia" nada desvirtúa cuanto antecede porque dicha creencia u opinión policial no se sustentaba en sí misma, sino tenía como soporte unos datos concretos u objetivos que permitieron al Juez efectuar el juicio de ponderación para valorar la necesidad y proporcionalidad de la medida cara a la investigación de un delito sobre cuya gravedad no es preciso argumentar.

   2- Auto judicial de 4 de Enero de 2000 que autoriza la intervención telefónica solicitada obrante al folio 458 y siguientes.

   No puede afirmarse como se dice por los recurrentes que dicha resolución careció de todo control judicial. Desde el momento que en el oficio policial se comunicaron datos concretos sugerentes de la comisión del delito de tráfico de drogas en la forma que allí se expresa y de la posible implicación en el mismo del recurrente, hay que convenir que el Sr. Juez tuvo la oportunidad real de valorar tales datos y de ponderar todas las circunstancias concurrentes, dando prioridad a la necesidad de investigar el delito dada su gravedad aunque ello conllevase el sacrificio de un derecho fundamental dada la idoneidad de este medio de investigación para el descubrimiento del delito y de sus autores, la necesidad de este medio y la subsidiariedad por no existir otra posibilidad. El auto analizado, escueto, responde al modelo de motivación por remisión al oficio policial, lo que es técnica autorizada por el Tribunal Constitucional --SSTC de 27 de Septiembre de 1999, 17 de Enero de 2000 ó 167/2002 --, así como por esta Sala --SSTS 1238/2006, 673/2006, 178/2005 ó 610/2007, entre otras--, esta motivación por remisión al oficio policial sólo es posible cuando en éste existen datos fácticos --como ocurre en el presente caso--, ya que si éstos no existen y sólo se comunican opiniones, creencias, opinión de valor, se estaría en una autorización sólo sostenida en las manifestaciones y opiniones (no datos) de la policía, la que convertiría la autorización judicial en algo rutinario y vicarial de la petición policial.

   En la parte dispositiva, tras acordar la intervención del teléfono determina la vigencia de la medida en dos meses y la obligación de remitir, quincenalmente, las cintas con las conversaciones intervenidas, así como la transcripción de las relativas con la investigación, es decir, se acuerda el protocolo usual para permitir el control judicial efectivo durante la duración de la medida.

   En relación al hecho de que en el oficio policial se hagan referencia a antecedentes de otras actuaciones sin la debida constancia, hay que decir que lo relevante son los datos para la investigación que se solicita abrir, sin que sea preciso aportar a modo de "causa general" todos los antecedentes anteriores que han llevado a esta concreta investigación. Esto sería tanto como exigir un dossier inacabable pues en delitos como el presente, el rastreo y entrecruce de datos es constante. Sólo es relevante los datos concretos que soportan la investigación concreta para la que se solicita la intervención telefónica.

   Existió, pues, control judicial en el auto analizado.

   En relación a la falta de notificación del auto al Ministerio Fiscal, lo que se predica, prácticamente todos los autos autorizantes de intervención o de prórroga hay que decir con la reciente sentencia de esta Sala 530/2008 de 15 de Julio, que tal omisión no tiene ninguna relevancia constitucional.

   Es esta una cuestión que en varias ocasiones ha sido traída a la Sala y respecto de la que existe una doctrina al respecto. La ley no exige en ningún momento esta notificación, y el origen de tal exigencia se encuentra en varias sentencias del Tribunal Constitucional que así lo exigen (SSTC 205/2002, 165/2005, 259/2005 y 146/2006 ) con el argumento de que dado que se trata de una intervención que no puede ser conocida por el interesado, le correspondería por delegación al Ministerio Fiscal conocer tal decisión como garante de los derechos de los ciudadanos.

   La doctrina de esta Sala, como último interprete de la legalidad penal ordinaria, es que tal falta de notificación expresa al Ministerio Fiscal no afecta a la validez de la medida por dos razones:

1. El Ministerio Fiscal está permanentemente personado en toda causa penal por delito público y tiene acceso a la instrucción sin necesidad de expresa notificación y en tal sentido hay que recordar que el art. 306 declara los sumarios por delitos públicos se instruirán "....bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal...." y

2. También el Juez de instrucción es garante de los derechos de las personas investigadas y sin desconocer que toda instrucción penal "contamina" al Juez instructor, de ahí que no pueda juzgar la causa que ha instruido, habrá de convenirse que expresamente tiene encomendada la traída de materiales al sumario, tanto los que le perjudiquen como los que le beneficien, como se acredita con los arts. 406 LECriminal. En tal sentido, SSTS 1187/2006, 126/2007, 1047/2007, 734/2007 ó 104/2008, y habrá de convenirse que cuando menos, el riesgo de "contaminación" por parte del Ministerio Fiscal no es menor que el del Juez de Instrucción porque aquél va a dirigir, en su caso, la acusación.

   3- Al folio 466 y siguientes se encuentra el oficio policial de 25 de Enero de 2000, es decir, unos veinte días posteriores al auto autorizante inicial en el que se le da cuenta al Juez Instructor del contenido más relevante de las conversaciones intervenidas, se trata de un oficio extenso en donde con detalle se transcribe lo más relevante de las conversaciones, y, asimismo se envían las cintas --folios 470 a 506--. Con todo este soporte se solicita la intervención de tres teléfonos: de Fidel, de Luis Alberto y el de un tal Santo, súbdito marroquí. Tal petición está soportada por el contenido de las conversaciones mantenidas desde o con el teléfono inicialmente intervenido de Juan Miguel. El tal Santo era, obviamente, persona no identificada en ese momento, sólo se sabía el nombre y el teléfono que utilizaba. Tampoco aquí se comunicaron opiniones o intenciones sino que se ofrecieron las cintas y las transcripciones, y el hecho de que no se enviaran todas las cintas no permite afirmar que no existiese control ya que el Juez tuvo a su disposición las transcripciones de las conversaciones más relevantes.

   4- Al folio 507 se encuentra el auto judicial de 26 de Enero de 2000, en el que se acuerda la intervención, entre otros, del teléfono de Fidel, con motivación por remisión al oficio policial anterior, y soportado por todas las cintas y transcripciones que ya obraban en poder judicial como ya se hace constar en la introducción del propio auto y en el f.jdco. cuarto. Se dice en el recurso de Jesús Carlos, que la policía solicitó la intervención del teléfono que utilizaba el tal " Santo " y que al ser desconocido se está en una intervención prospectiva. Nada más lejos. De las intervenciones del teléfono utilizado por el tal Santo, se deriva su implicación en la red de introducción de hachís, era desconocido en cuanto su identificación, pero existían datos objetivos de su implicación, lo que justificaba la intervención. Por lo demás la identidad del tal Santo como Jesús Carlos ya la facilitó el propio Juan Miguel en su declaración del folio 896, amen de que las conversaciones fueron escuchadas en el Plenario y entre ellas las del tal " Santo ".

   5- Al folio 519, nuevo oficio policial de 31 de Enero en el que se solicitó la intervención de otro teléfono de prepago que va a utilizar Juan Miguel porque se le había advertido de que debía cambiar de teléfono, y se aporta la conversación de un tal Jaime en el que le comunica que clientes suyos han sido detenidos y debe cambiar de teléfono. Ese mismo día Juan Miguel facilita a un tercero el nuevo número de teléfono para el que se solicita la intervención. Difícilmente puede discreparse de la oportunidad, necesidad y justificación de la intervención de dicho nuevo teléfono, soportado, se insiste, por la propia conversación intervenida.

   6- Al folio 521 se encuentra el auto judicial accediendo a la nueva intervención, que responde al mismo canon que los anteriores -- motivación por remisión--.

   7- Al folio 528 se encuentra el oficio policial de 3 de Febrero de remisión del resto de cintas que no se habían remitido con el anterior oficio de 25 de Enero y así se anunció. Se trata de dar cumplimiento al mandato judicial que no se pudo cumplimentar por lo laborioso del trabajo, pero que se envió sólo una semana más tarde. Esto no influyó para nada en una pretendido desinformación del Juez. De lo laborioso del trabajo policial da fe la extensión de las transcripciones remitidas que ocupen los folios 529 a 648, y el 649 consta la diligencia de recepción de las cintas y transcripciones por la Secretaría Judicial.

   8- Al folio 651 se encuentra nuevo oficio policial de 7 de Febrero en el que se comunica que el recurrente Juan Miguel va a dejar de utilizar el teléfono móvil intervenido y se comunica el nuevo móvil para el que se solicita nueva intervención. La fuente de conocimiento de ese cambio se encuentra en una conversación en la que Juan Miguel comunica a Luis Alberto el nuevo número, aportándose las transcripciones relevantes con dicho oficio.

   9- Al folio 655 se encuentra el auto judicial accediendo a la intervención. Se alega de manera genérica por los recurrentes que los distintos autos judiciales de intervención telefónica son seriados. La afirmación es cierta en lo concerniente a la motivación jurídica, y no podría ser de otra manera ya que los argumentos jurídicos de todos ellos son los mismos y no puede pretenderse una motivación jurídica distinta en cada auto, lo que cambia, y esto es lo relevante, en la concreta motivación fáctica que en cada uno de ellos, lo es por remisión al oficio policial, y esta reflexión vale para todos los autos judiciales examinados y para los que, de forma más resumida, se citan seguidamente.

   Del examen del resto de la documentación de instrucción se comprueba el mismo cumplimiento tanto en los oficios policiales en los que se da cuenta del contenido de las conversaciones intervenidas y se acompañan las transcripciones como de los autos que en base a ellos se concede la intervención.

   10- Así se puede citar el oficio policial obrante a los folios 662, auto judicial del folio 665 y 668 (en realidad es el mismo, repetido). Se dice en el recurso que dichos autos son de 9 de Febrero y que con posterioridad -- 5/02/2000-- se encuentran las transcripciones y otro informe policial y se alega que cuando se dictaron los autos del 9 de Febrero no tenía el Juez las transcripciones del 5 de Febrero lo que se trae como nuevo argumento de la falta de control judicial. Ello no es correcto de ninguna manera.

   El auto de 9 de Febrero de 2000 es doble, por un lado se acuerda el cese del inicial teléfono móvil del recurrente porque así se lo solicita la policía al no ser utilizado, y por otro se acuerda la intervención del nuevo teléfono. La conversación intervenida que motivó este conocimiento se acompañó con el oficio policial --folio 664--, conversación que es del día 8 de Febrero, en tanto que las conversaciones cuyas transcripciones se aportan el 5 de Febrero son de época anterior, en concreto son todos del mes de Enero --folios 674 al 718--.

   Y en fin, del resto de solicitudes y autorizaciones obrantes en los autos comprobamos el cumplimiento de los requisitos en los que descansa la validez de este medio de investigación excepcional.

   En este sentido así lo verificamos con el examen de los restantes folios citados concretamente en el recurso formalizado por Fidel, oficios policiales de los folios 725 apoyados en las transcripciones de las conversaciones obrantes a los folios 727 a 735, nuevo oficio dando cuenta de la intervención del folio 745 y transcripciones a los folios 746 a 762; nuevo oficio dando cuenta de las intervenciones del folio 763 con las transcripciones que lo soportan, a los folios 766 a 806; nuevo oficio del folio 807 remitiendo cintas correspondientes al teléfono utilizado por Fidel cuya intervención cesó el 9 de Febrero, remitiéndose en el oficio indicado de 22 de Febrero. Otro oficio obrante al folio 802 en el que en relación al teléfono intervenido a Fidel, (intervención que se inició el 26 de Enero y concluyó el 9 de Febrero) se acompaña la transcripción de una conversación relevante relativa al aplazamiento del alijo --folio 808--, y finalmente al folio 895 se encuentra el auto judicial acordando el cese de las intervenciones que quedaban en vigor, el levantamiento del secreto.

   A mayor abundamiento, consta en los autos las correspondientes certificaciones del Secretario judicial relativas a las diligencias de audición y cotejo --folios 736 a 744 y 811 a 812--.

   Se dice que al folio 1032 se aporta por la policía con fecha 7 de Marzo de 2000, como ampliación, la transcripción de una conversación intervenida de fecha 9 de Enero y que debiera haberse acompañado con anterioridad. Siendo cierto el desfase de fecha, lo cierto es que se trata de una conversación corta --un folio-- sin que nada relevante aparezca en su contenido por lo que no sirve para apuntalar la tesis del recurrente.

   El último envío, que se efectúa el 8 de Marzo de 2000 --folios 1034 y siguientes--, y que se corresponde con las intervenciones de las conversaciones del mes anterior --Febrero de 2000, y de los tres últimos días de Enero--, se trata de conversaciones intervenidas en el teléfono utilizado por Fidel, entre otros. En concreto se dice que no hubo control judicial respecto de la intervención telefónica de Fidel porque las transcripciones se enviaron después de su intervención.

   Es inexacto. De entrada, la fuente de conocimiento se encontraba también en las conversaciones intervenidas al resto de los condenados, singularmente a Juan Miguel que fue a quien se le intervino el teléfono desde el principio, ya que a Fidel su intervención tuvo lugar por auto de 27 de Enero --folio 507-- y lo que consta en los folios 1034 y siguientes es el resultado de las conversaciones previamente intervenidas por los datos que, previamente se remitieron a la autoridad judicial, y por eso las transcripciones correspnden a conversaciones del Mes de Febrero.

   En definitiva y para concluir esta denuncia que ha dado lugar a los motivos de los recurrentes que cuestionaban la validez, hay que declarar que las intervenciones telefónicas se ajustaron al canon exigible y por tanto deben decaer los motivos formalizados por todos los recurrentes --motivo primero de cada uno de los cinco recursos formalizados--.

Resto de los motivos formalizados por los recurrentes Juan Miguel y Iván.

Motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y derivada de la postulada nulidad de las intervenciones telefónicas, se afirma que no existió prueba de cargo capaz de soportar la condena y de enervar el derecho a la presunción de inocencia, ya que la nulidad de las intervenciones telefónicas arrastraría por conexión de antijuridicidad a todo el resto de pruebas que tuvieron como fuente de conocimiento las mentadas intervenciones.

Declarada la validez de las intervenciones, queda sin sustento toda la argumentación de los recurrentes. Las intervenciones fueron válidas y válidos fueron todos los conocimientos obtenidos.

Acumula, impropiamente, en este motivo otra cuestión cual es que la avioneta de su propiedad intervenida no pudo transportar los 569 kilos de hachís aprehendidos porque tiene el motor averiado, y porque con esa carga era imposible el vuelo. Rechaza la argumentación de la Sala de instancia de que cuando se examinó dicha furgoneta había pasado ya un año y que bien pudo haberse averiado durante ese periodo, y al respecto se dice en el recurso que esa parte no fue responsable de la determinación de la fecha en que se efectuó la pericial. Se dice en la argumentación del motivo que "....la prueba se practicó cuando fue acordada por el Juzgado instructor...." y que en todo caso como la avioneta estuvo precintada por la Guardia Civil.

El Tribunal sentenciador al respecto dijo --pág. 21 de la sentencia, f.jdco. tercero--:

"....Las defensas en apoyo a la pretendida absolución aluden a la imposibilidad de volar la avioneta y para ello se ha traído a un perito, si bien tal prueba no resulta a la sala convincente, pues este señala que cuando reconoce la avioneta es imposible pueda volar por el estado en que se encuentra, pero se ha de tener en cuenta que reconoce la avioneta tras mas de un año de los hechos, que durante este tiempo ha estado precintada y se encontraba en la intemperie, es lo cierto y así lo reconoce el perito que el tiempo erosiona la avioneta, así mismo señala que alguno de los daños se han realizado a propósito, no por desgaste, lo que nos lleva a la convicción de que se encontraba en estado de abandono, y sin control, pues de otra forma no se explica que sufra daños ocasionados; es cierto que las defensas intentaron que la avioneta fuese peritada con anterioridad, lo que hubiera sido deseable, no obstante la sala considera veraz y prueba de cargo suficiente el hecho de que el agente viera como la misma despegaba y aterrizaba al tiempo, así mismo consta que los agentes que se encontraban en la finca oyeron el ruido de la avioneta como también la sala en las llamadas pudo reconocer tal ruido de la misma y el agente NUM001 vio perfectamente aterrizar a la misma pues se encontraba escondido cerca de la pista y como descargaba su contenido y lo introducían en un remolque que después dejaron abandonado, el perito tambien alude a la imposibilidad de soportar la avioneta tal carga, la sala no conoce la materia para saber si efectivamente podía soportar la avioneta tal carga, la sala no reconoce la materia para saber si efectivamente podía soportar o no la carga, pero del contenido de las llamadas siendo jocoso --sic-- el aterrizaje y los medios utilizados no es de extrañar que pese a ser arriesgado soportar tal carga asumieran el riesgo, pues no queda acreditado que efectivamente fuera imposible, a mayor abundamiento lo que esta acreditado es que fue una avioneta la que descargo el hachis, pues lógicamente la droga no apareció mágicamente en la finca, debiendo entender de los indicios existentes es que fue dicha avioneta, lo que se corrobora con el testimonio del Agente NUM002 que vio como la avioneta despegaba del aerodromo y como aterrizaba....".

Esta Sala acepta y comparte la argumentación de la sentencia y las pruebas en que se apoya.

En conclusión, no hubo vacío probatorio. Los recurrentes fueron condenados en virtud de prueba de cargo válida constitucionalmente, legalmente practicada e introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que anuda al hecho de que el Tribunal valorara las intervenciones telefónicas.

Decaída la premisa mayor queda sin sustento la denuncia, y el motivo debe ser desestimado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, ello no obstante, en la argumentación se insiste en la nulidad de las intervenciones telefónicas y en que la avioneta no podía trasladar tal cantidad de hachís y que en definitiva, a los recurrentes no se les ha ocupado ninguna cantidad de hachís.

El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento actúa como causa de desestimación ya que no respeta los hechos probados lo que es de obligado cumplimiento dado el cauce casacional escogido.

En cuanto que a Juan Miguel no se le haya ocupado hachís alguno, hay que recordar la reflexión criminológica de que, con frecuencia en casos de redes clandestinas dedicadas al tráfico de drogas la mayor responsabilidad criminal supone una mayor lejanía física del sujeto concernido con la droga. Por ello nada tiene de extraño que a Juan Miguel no se le ocupara la droga.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por igual cauce que el anterior solicita la aplicación como muy cualificada de la atenuante ordinaria apreciada en sentencia de dilaciones indebidas. En síntesis, se dice que han transcurrido siete años desde el inicio de la instrucción hasta el enjuiciamiento sin que hayan concurrido causas achacables a esa parte. se dice que desde Febrero de 2000 la causa estuvo paralizada hasta el auto de transformación de Abril de 2002, y que a partir de esa fecha hubo otra paralización hasta finales de 2004 en que se dio traslado a las partes para calificar.

La Sala sentenciadora abordó esta cuestión en el f.jdco. sexto en los siguientes términos:

"....En fecha de Julio del 2001, sin perjuicio de los recursos que se interpusieron fue bastante rápido este periodo de instrucción, no constando la calificación del MF sino hasta 29/07/2002 dictandose auto de juicio oral en fecha 12/07/2002 sin embargo y por distintos avatares tales como fallecimientos de algunos de los imputados, dificultades de citación, suspensión del juicio señalado inicialmente para junio del 2005, que a solicitud de una de las defensas hubo de suspenderse, lo que impidió por razón de agenda y dado su volumen señalar hasta la fecha actual, determina a juicio de esta sala, que sea de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas pero no cualificada, pues queda acreditado que el procedimiento se ha ido dilatando por razones muy diversas, algunas imputables a algunos de los acusados....".

La Sala comparte la argumentación del Tribunal y estima que no concurren datos relevantes injustificados que pudieran dar pie a la postulada atenuante de dilaciones con la intensidad que se postula.

Procede la desestimación del motivo.

Resto de los motivos formalizados por el recurrente Fidel. Se trata del piloto que condujo la avioneta en la que se transportaba el hachís.

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia error en la valoración de la prueba en relación a la pericial de la avioneta de que se declare que no podía volar ni transportar los casi 600 kilos de hachís.

Dicho informe pericial se encuentra a los folios 2199 y siguientes de las actuaciones.

Se trata de un informe efectuado a instancias del recurrente por la empresa INAER, Ingeniería Integral Aeronáutica S.L. efectuado el 5 de Junio de 2001. Se describe el estado general de la avioneta y tras decir que la documentación en cuanto a certificado de aeronavegabilidad, seguros, y revisiones anuales estuvo en regla hasta el mes de Julio de 1999, se dice en las conclusiones que:

"....No aparece registrado en el Libro del Avión que se haya efectuado mantenimiento alguno después de Julio de 1999 y la resolución de las discrepancias relacionadas anteriormente (se refiere a diversos desperfectos y averías mecánicas) son indispensables para habilitar el avión para el vuelo. El estado documental del avión no permite que el avión pueda realizar vuelo alguno. No obstante lo anterior el estado físico de la aeronave, y en particular la imposibilidad de poner en marcha el motor trasero y la fuga de combustible del depósito izquierdo hacen que el avión descrito, en ningún caso pueda volar....".

Es claro que el informe citado se refiere al estado de la avioneta el día del examen, es decir el 5 de Junio de 2001, pero como el vuelo que se narra en los hechos probados tuvo lugar el día 24 de Febrero de 2000 en que despegó en el interior del aeródromo de la Juliana, de allí fue a Marruecos, cargó el hachís y aterrizó en la pista clandestina balizada al efecto en la finca DIRECCION000 alquilada por el propio recurrente, habrá que concluir, cargados de razón que en base a esa pericial no puede sostenerse error alguno en el que pudiera haber caído el Tribunal sentenciador como se sostiene, amén de existir prueba testifical de los agentes de policía que vigilaban la situación, de que vieron como dicha avioneta no sólo volaba sino que transportó el hachís que fue descargado en la pista clandestina de la finca citada.

En conclusión, que la avioneta no podía volar el día del examen efectuado --5 de Junio de 2001-- es incuestionable, pero no es la cuestión, la cuestión es si podía volar --y voló-- el día 24 de Febrero de 2000, y en relación a ello, el dictamen pericial es claramente irrelevante.

No hubo el error que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 368 Cpenal.

En su magra argumentación se limita a decir que como no existió prueba de cargo, no se ha acreditado la realidad del delito. Al igual que en un caso anterior, hay que decir que la inexistencia de la premisa mayor --la nulidad de las intervenciones telefónicas-- arrastra al fracaso a la presente denuncia.

Abordamos conjuntamente los motivos cuarto y quinto, por la vía del Quebrantamiento de Forma se denuncia en el cuarto que se denegó una prueba que era pertinente y fue correctamente solicitada, se refiere a la diligencia de prueba de la inspección ocular de la avioneta y en el quinto por la vía de la Vulneración de Derechos Constitucionales denuncia el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a la tutela judicial efectiva. Tal diligencia de inspección ocular fue propuesta durante la instrucción de la causa como obra al folio 1546 de la causa y la petición es de fecha 27 de Septiembre de 2000, ya meses después del vuelo enjuiciado quie, reiteramos fue el 24 de Febrero de 2000.

Es cierto que dicha petición no tuvo respuesta del Juez instructor, y es igualmente cierto que ante tal falta de respuesta no se reiteró la petición ni se efectuó protesta alguna. Ciertamente existió un recurso de reforma contra el auto del instructor que incoaba Procedimiento Abreviado --folios 1811 y 1812--, en el que simplemente se argumentaba que de haberse practicado, entre otras, la inspección ocular, se hubiera acreditado la imposibilidad de volar de la avioneta.

En esta situación es ahora cuando por primera vez se suscita esta cuestión.

El rechazo del motivo es claro. En la no práctica de dicha prueba ha tenido responsabilidad relevante el recurrente pues se aquietó con el silencio en fase de instrucción, aquietamiento que se consolidó en el escrito de conclusiones provisionales en el que nada dijo. En esta situación no puede resurgir, ahora, en esta sede tal cuestión. Por otra parte la inspección sólo hubiera sido relevante si se hubiese efectuado inmediatamente después de ocurridos los hechos, no después por el abandono en el que quedó la nave sin vigilancia, de suerte que ya cuando lo solicitó el recurrente ya habían pasado varios meses.

No hubo indefensión y, a mayor abundamiento, ya existió una pericial al respecto. Precisamente la realidad de la pericial hace innecesaria la prueba de inspección ocular dado el carácter meramente descriptivo de esta cuestión diferente es que, a su vez, la pericial sea irrelevante también por el momento en que se practicó.

No existió vulneración constitucional.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo sexto, por igual cauce que el anterior, denuncia falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador, por estimar que en él concurrió la causa de abstención nº 11 del art. 219 de la LOPJ, causa que operaría también como causa de recusación.

De entrada hay que declarar que se está en presencia de una cuestión nueva que por primera vez se suscita en esta sede casacional, con lo que ya por esta razón se incurre en causa de inadmisión de acuerdo con la reiterada doctrina de esta sala sobre las cuestiones nuevas en Casación --SSTS 393/2003, 1351/2004, 733/2006 ó 1288/2006 entre otras--.

Cierto que la única excepción a esta doctrina estaría en que se hubiesen producido vulneraciones en los derechos fundamentales, y en tal sentido, podría argumentarse eficazmente que la falta de imparcialidad del Tribunal tiene --tendría-- este alcance. Hay que añadir que la causa de abstención/recusación que indica es la de haber participado en la instrucción de la causa penal o haberla resuelto en anterior instancia. Con apoyo en esta causa se indica que dos Magistrados del Tribunal sentenciador intervinieron en la resolución de un recurso de apelación en el Procedimiento Abreviado 58/2006 en el que también estaba imputado el ahora recurrente Fidel, y se dice en el motivo que en aquel recurso de apelación formalizado en el Procedimiento Abreviado indicado 58/2006 se le denegó la libertad a Fidel porque se apreciaba una reiteración delictiva porque éste tenía otra causa abierta por tráfico de drogas, causa que era, precisamente la actual de la que dimana este Rollo Casacional --P.A. 44/2005--.

En síntesis, se alega falta de imparcialidad porque el Tribunal --dos de sus miembros-- conocieron sobre un recurso de apelación relativo a la situación personal interpuesto en otra causa --P.A. 58/2006-- del mismo recurrente, distinto de la causa actual.

Es patente la falta de fundamento de la denuncia que no puede tener acogida como causa de abstención ni de recusación porque la causa nº 11 se refiere a conocimiento en la misma causa.

Por lo demás, y ya para terminar esta cuestión, debe recordarse que el recurrente en ningún momento formalizó la petición de recusación, y si el Tribunal no estimó que incurría en causa de abstención, actuó correctamente no absteniéndose.

A mayor abundamiento, debe recordarse que la causa de la que dimana esta Casación --el P.A. 44/2005-- es anterior a la otra causa que se alega en el motivo --58/2006--, por lo que la Sala tuvo su inicial conocimiento de la actividad delictiva del recurrente en esta causa 58/2006, sin que pueda alegarse falta de imparcialidad, en una sorprendente e inadmisible "vía de regreso" porque con posterioridad haya conocido otra causa contra el mismo Fidel.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo séptimo, por la vía del error iuris postula la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas aceptada en la sentencia como simple atenuante.

Se trata de la misma cuestión ya planteada en el motivo quinto del recurso formalizado por Juan Miguel y Iván. Nos remitimos a lo allí dicho.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo octavo, por la vía del error iuris denuncia indebida aplicación de la concreta pena impuesta y por tanto vulneración del art. 66 Cpenal, ya que al concurrir una circunstancia atenuante, no debía haberse impuesto la pena en la mitad superior, y recuérdese que al recurrente se le impuso la pena de cuatro años y cinco meses de prisión.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo con independencia de lo instado en su recurso propio.

Formalmente procede la estimación del motivo, con independencia de lo que se dirá en relación al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, y por ello, ya lo anunciamos, sin ninguna incidencia práctica.

Resto de los motivos del recurso de Luis Alberto.

Se trata de la persona que según el factum recibió la droga en la finca donde aterrizó la avioneta.

Abordamos conjuntamente los motivos segundo y tercero dada la identidad de cuestiones que proponen y la naturaleza subordinada que tienen respecto del motivo primero que se refería, como ya se ha dicho, a las intervenciones telefónicas.

Partiendo de la nulidad de las mismas y del resto de pruebas de ellas derivadas se dice ahora que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, porque se ha tenido en cuenta y se han valorado pruebas nulas, y por ello se ha producido una violación del derecho a la presunción de inocencia pues se ha condenado con un auténtico vacío probatorio de cargo.

Declarada la validez de las intervenciones telefónicas, quedan sin sustento ambas denuncias.

No ha existido quiebra en el sistema de garantías que es el proceso debido, y tampoco ha existido vacío probatorio. En concreto en el f.jdco. tercero, in extenso se identifican las pruebas de cargo existentes en base a las cuales se razona la condena.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Resto del recurso formalizado por Jesús Carlos.

Se trata de la persona encargada de buscar a otras personas y contratarlas para la operación de hachís.

Además del motivo primero relativo a las intervenciones telefónicas, plantea un motivo segundo por la vía del error iuris en el que denuncia la violación del art. 66 del Cpenal en relación a la individualización de la pena, pues, se dice, ésta debió serlo en la mitad inferior en virtud de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Se le impuso la pena de 4 años y 5 meses de prisión cuando debió ser la de 3 años y 9 meses. Se trata de la misma cuestión ya suscitada en el motivo octavo del recurso de Fidel y también el Ministerio Fiscal apoya el motivo.

Se trata de idéntica cuestión a la ya suscitada en el motivo octavo del recurso de Fidel, y con iguales salvedades a las allí dichas.

Resto del recurso de Gustavo.

Es la persona que iba con Fidel en la avioneta y que fue recogida por Juan Miguel después del aterrizaje ocupándoseles a ambos un maletín con los diversos instrumentos y documentos acreditativos del vuelo que acababan de realizar.

El motivo segundo, denuncia violación del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, y todo ello enlazado con la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Declarada la validez de éstas, quedan sin sustento tales denuncias, que llevan a la desestimación del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, postula la valoración de las dilaciones indebidas como muy cualificadas. Se trata de cuestión ya resuelta en el motivo quinto del recurso de Juan Miguel y Iván. A lo allí dicho nos remitimos.

Junto con ello estima el recurrente que la pena no está bien indicada. Se le impuso la pena de 4 años y 5 meses y por la concurrencia de la atenuante no debió rebasarse la mitad inferior, es decir, pena de 3 años y 9 meses.

Se trata de la misma cuestión ya suscitada en los recursos de Fidel --motivo octavo-- y Jesús Carlos --motivo segundo--. A lo allí dicho nos remitimos.

Recurso del Ministerio Fiscal.

El recurso del Ministerio Fiscal está formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el subtipo agravado de organización del art. 369-2º Cpenal equivalente al nº 6 de dicho artículo que se cita en el recurso del Ministerio Fiscal. La modificación de párrafo fue llevada a cabo por L. O. 15/2003.

En el segundo motivo, y por la misma vía, se estima indebidamente inaplicado el art. 370 del Cpenal solicitando la imposición de una pena de cinco años de prisión, para Juan Miguel, Fidel, Luis Alberto, Gustavo y Jesús Carlos, y de 4 años y 5 meses de prisión para Iván, el único para el que no se solicita la aplicación de dicho artículo por ser el que se integra en el último lugar, y todo ello, desde el respeto, obligado, a los hechos probados que exige el cauce casacional por el que discurren ambos motivos.

En relación a la primera cuestión, la relativa a la existencia de organización, el Tribunal de instancia aborda esta cuestión en el f.jdco. quinto de la sentencia --págs. 24 y 25--, en el que después de recoger la doctrina de la Sala al respecto, y partiendo de la diferencia entre organización y codelincuencia dice que "....la Sala tiene serias dudas sobre la aplicación en este supuesto de la agravante de organización....". Se reconoce que ha habido concierto previo, pluralidad de sujetos con diversidad de funciones, utilización de una avioneta, alquiler de una finca y adecuación de una pista de aterrizaje, todo ello no le lleva al Tribunal sentenciador a la estimación del subtipo agravado porque:

1. No observa una jerarquización "....sino sólo que es Juan Miguel quien aparece y se encarga de coordinar la actuación....".

2. No consta que necesariamente deban ser éstos (los pilotos) los partícipes en todas las operaciones que se puedan realizar.

3. En relación a Luis Alberto "....no se le observa que tenga una determinada función, por el contrario, denota cierto nerviosismo en su comportamiento, como se observó en el acto del juicio oral, como de no estar acostumbrado....".

4. No consta una "....estabilidad adecuada de las operaciones sino más bien una cierta improvisación, siendo en el último momento cuando se contrata a Iván....".

   El Ministerio Fiscal no comparte las razones de la sentencia para excluir el subtipo de organización expuestas en el f.jdco. quinto, y esta Sala coincide totalmente con el Ministerio Fiscal en el sentido de que sí existió organización y ello desde el riguroso respeto a los hechos probados.

   En éstos, ya se dice en el inicio del relato que Juan Miguel "....acompañado de otras personas...." y en el penúltimo párrafo del relato fáctico, al referirse al registro del Apartamento NUM000 del Apart-Club de Sevilla se citan diversos instrumentos (31 packs de móviles) "....para utilizar obviamente por miembros de la organización....". Es decir, si al principio del relato se habla de una pluralidad de personas y ya se designa a un jefe o responsable -- Juan Miguel --, al final ya se habla de organización strictu sensu. Con ello se quiere decir que la admisión del subtipo de organización no supone ninguna modificación, adición o injerto en los hechos probados. Estos quedan tal y como se redactaron por el Tribunal sentenciador, sólo que, como prevé el cauce casacional utilizado, dados unos hechos probados, se ha producido un error de interpretación por el Tribunal sentenciador lo que se denuncia por la vía del art. 849-1º LECriminal.

   Es evidente que en delitos como el tráfico de drogas, la existencia de redes clandestinas de fabricación, transporte y difusión de las drogas es algo ordinario, ya que por definición, este delito se integra por una pluralidad de acciones y también por una pluralidad de sujetos, ahora bien, la instrucción judicial, normalmente sólo abarca a descubrir algunos fragmentos de la realidad total, por eso la verdad judicial es una verdad fragmentaria --SSTS 476/2006 ó 1025/2006, entre otras--. Es relación a esa verdad judicial que debe dilucidarse si está en un caso de simple codelincuencia o de organización/empresa criminal, porque bien se dice en la sentencia de cuya decisión discrepamos, toda codelincuencia supone pluralidad de sujetos, una cierta coordinación, existencia de reuniones, etc. etc, porque de no ser así se llegaría a la equiparación inaceptable entre codelincuencia y organización.

   La organización es un plus cualitativamente distinto de la codelincuencia, con la que comparte parte de sus elementos pero se diferencia de ello por ser, por así decirlo, el núcleo duro. Si la codelincuencia es el genus, la organización es la especie. En palabras de la STS de 1 de Marzo de 2000 "....la organización es un aliud y un plus frente a la simple codelincuencia....".

   Ciertamente ni la jurisprudencia de esta Sala ni tampoco el propio texto legal ofrecen una definición de organización, esta debe tener un proyecto criminal concreto como objetivo inmediato a conseguir, puede ser un proyecto ocasional, en el sentido de que no se precisa una estabilidad superior a aquel concreto proyecto de que se trate --el propio art. 369-2º Cpenal se refiere a organización o asociación de carácter transitorio--, siendo de destacar la mayor lesividad que tiene toda organización criminal -- de ahí la diferencia con la codelincuencia--, porque ésta en cuanto que empresa criminal implica una multiplicación de los efectos nocivos de este tipo de delincuencia, sea cual fuese el "ramo delictivo" al que dedique su actividad, y paralelamente, potencia y refuerza la consecución de los objetivos a conquistar, objetivos que de alguna manera adquieren una cierta sustantividad propia, de suerte que puede persistir el proyecto criminal aunque cambien algunos de sus componente personales, a ello debe añadirse que en la medida que toda organización criminal tiene como principal objetivo conseguir la impunidad, el principio de destrucción de pruebas es el dogma que preside su actuación. La organización o empresa criminal en definitiva una figura compleja y sofisticada definida por dos características: a) sus efectos son mucho más graves y más nocivos para la Sociedad que los casos de mera codelincuencia, y b) es de más difícil descubrimiento la investigación por la dificultad de obtener pruebas dada la tendencia a destruir todo rastro --STS de 29 de Julio de 2005 --.

   Pues bien, desde las reflexiones que preceden extraídas de diversas resoluciones de esta Sala, tanto antiguas como recientes --SSTS de 5 de Febrero de 1988, 17 de Marzo de 1993, 16 de Octubre de 1998, 10 de Marzo de 2000, 16 de Julio de 2001, entre otras--, esta Sala en numerosas resoluciones ha puesto la atención en la existencia de ciertos elementos o circunstancias que pudieran ser sugerentes de estar en presencia de una empresa criminal a los efectos de la aplicación del subtipo de organización que se comenta en relación al tráfico de drogas, en todo caso tal declaración deberá efectuarse, en su caso, tras un examen concreto de las circunstancias del caso enjuiciado, pues no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es una actividad esencialmente individualizadora.

   En tal sentido, se ha dicho que la organización o empresa criminal tiene las siguientes notas o elementos:

1. Una pluralidad de personas previamente concertadas.

2. Una cierta jerarquización y por tanto una estructura con uno o varios coordinadores y responsables y otros meros ejecutores.

3. Paralelamente un reparto de funciones o distribución de cometidos. d) Un objetivo a conseguir lo que supone una cierta estabilidad al menos la necesaria para alcanzarlo, aunque no se prevea una estabilidad posterior a su consecución.

5. El empleo de medios de transporte y utillaje idóneo para el fin apetecido que no sean habituales, y no de fácil acceso.

6. Que el plan delictivo esté lo suficientemente elaborado como para tener una consistencia propia, de suerte que sea de algún modo independiente de las concretas personas que en él intervengan.

   En tal sentido, SSTS de 1 de Marzo de 2000, 28 de Septiembre de 2002, 108/2003, 759/2003, 899/2004, 1336/2004, 1167/2004, 164/2006, o, la más reciente, 413/2008 de 30 de Junio.

   Pues bien, desde esta doctrina verificamos que todas y cada una de las notas expuestas se dan en el caso enjuiciado.

   En primer lugar Juan Miguel junto con el fallecido Braulio aparece en el centro de la organización residenciándose en él las responsabilidades nucleares. El es el que tiene el contacto en Marruecos donde se facilitaron el hachís y él es el titular de la avioneta en la que se transporta el hachís. El es quien alquila --a nombre de un tercero-- la finca " DIRECCION000 " del término municipal de Espera (Cádiz) y adonde se dirigió la avioneta con el cargamento que allí fue descargado tras su aterrizaje, y, finalmente, es en el domicilio de Juan Miguel, en la localidad de Almansilla donde se le ocupó casi cuarenta millones de pesetas, producto del tráfico ilícito, así como el resto de dinero reflejado en el factum.

   En este escenario y con estas evidencias no se puede negar con un mínimo de rigor intelectual estar en presencia de una organización cuyo jefe o responsable es el insinuado Juan Miguel.

   Además, el resto de los recurrentes tenían diversas funciones o cometidos; por supuesto que existieron reuniones y todo ello dirigido a un plan concreto: obtener la introducción en España del hachís ocupado, para lo cual se utilizó un medio no al alcance de cualquiera, como es un transporte aéreo, lo que precisó de personas para el pilotaje y lugar para el aterrizaje. Todo ello impide derivar la situación a una mera situación de codelincuencia. El objetivo era concreto, cierto y gozaba de la suficiente estabilidad como para que fuera inmune a cambios o intercambios de personas, y en tal sentido, el hecho de que Iván fuese contratado en el último momento no dota de improvisación a toda la operación como tampoco la falta de "tablas escénicas" en el Plenario de Luis Alberto es indicio de que toda la operación fuera algo improvisada, y por lo demás, que no se haya acreditado el proyecto de otros envíos futuros, o que se hubiesen efectuado otros anteriores, tampoco es obstáculo a la apreciación de la organización. Recordemos que el tipo penal se refiere a organización "....incluso de carácter transitorio....", pero no puede dejarse de citar que a Juan Miguel se le ocupó una importantísima cantidad en efectivo reflejada en el factum -- casi cuarenta millones de ptas.--, que si algo sugieren es que se trata del producto de otras operaciones.

   En conclusión, hay que declarar que concurre en los hechos probados la agravante específica de organización prevista en el art. 369-2º Cpenal, siendo predicable tal pertenencia en todos los recurrentes bien que Iván fuera llamado en el último momento por Juan Miguel a través de Jesús Carlos, como se dice en el motivo que se estudia en sintonía con lo relatado en los hechos probados de la sentencia.

   En conclusión, procede la estimación del primer motivo de los formalizados por el Ministerio Fiscal.

   Pasamos al estudio del motivo segundo del recurso del Ministerio Fiscal en el que se postula la aplicación del art. 370 Cpenal con la consiguiente exasperación de la respuesta punitiva que en él se contiene, ya que en dicho precepto está previsto la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368-2º Cpenal "....cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones...." y considera que tal agravación debe operar respecto de Juan Miguel, Fidel, Gustavo y Jesús Carlos.

   En este extremo discrepamos del Ministerio Fiscal. Queda fuera de toda duda que Juan Miguel actuó en todo momento como el único organizador y director de toda la organización, como ya se ha dicho en relación con el anterior motivo del Ministerio Fiscal, es la persona que aparece en el centro de la toma de decisiones de todo tipo, a lo sumo junto con uno de los fallecidos; tiene los contactos con Marruecos, tiene la avioneta para el transporte del hachís, alquila la finca de " DIRECCION000 " donde aterrizó la avioneta con el hachís, lugar donde eran esperados por Luis Alberto y Iván, y en definitiva coordina toda la operación y reparto de funciones.

   La avioneta, después de descargar el hachís despegó nuevamente aterrizando de nuevo en el Aeroclub de La Juliana donde eran esperados por Juan Miguel y la persona fallecida. La avioneta iba tripulada por Fidel y Gustavo, éste como copiloto. Los mismos que desde el aeródromo de La Juliana efectuaron la ruta Marruecos --finca DIRECCION000 (con descarga del hachís)-- y vuelta al aeródromo de La Juliana donde eran esperados por Juan Miguel y el fallecido. Toda la operación aparece directamente supervisada por Juan Miguel que también estaba cuando la avioneta emprendió ruta en dirección a Marruecos. Todo ello patentiza que tampoco en relación al piloto y copiloto ( Fidel y Gustavo ), éstos se encuentran en posición de dirección relevante penalmente, sino más bien de cumplimiento del cometido que les fue asignado por el coordinador de toda la operación, el también citado Juan Miguel.

   Los mismo puede decirse en relación a Jesús Carlos quien aparece en el factum como mero ejecutor de lo que le ordena Juan Miguel, como por ejemplo "contratar " a Iván en el último momento.

   En conclusión, procede la estimación parcial de este motivo del Ministerio Fiscal y en consecuencia estimar que procede la aplicación del subtipo agravado del art. 370 Cpenal en la modalidad de jefe o encargado de la organización clandestina exclusivamente en la persona de Juan Miguel, concretándose sólo en él la agravación punitiva que el citado artículo impone.

En materia de costas, la desestimación efectiva de todos los recursos formalizados por los condenados, tiene como consecuencia la imposición a cada uno de ellos de las costas correspondientes a sus respectivos recursos, a pesar de que hayan sido admitidos uno de los motivos formalizados por Fidel, Jesús Carlos y Gustavo, ya que por serles a todos de aplicación la agravante de organización, queda sin contenido el error penológico que se denunciaba en la sentencia de instancia.

Procede la declaración de oficio de las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal.

III.

De conformidad con lo dispuesto en la sentencia casacional, los hechos enjuiciados en la instancia que quedan intactos, deben ser calificados como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud del art. 368 y 369 apartados 2º y 6º Cpenal, ya que concurren las agravantes específicas de organización y de notoria importancia. La primera de ellas concurre por decisión de esta Sala, consecuencia de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, la segunda fue apreciada por la sentencia de instancia.

La concurrencia de estas dos agravantes específicas lo es para todos los condenados/recurrentes. Los efectos punitivos de la concurrencia de ambas agravantes son los de imponer las penas superiores en grado y multa de tanto al cuádruplo. Teniendo en cuenta que las penas del art. 368 Cpenal para las drogas que no causan grave daño a la salud son las de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga, la pena superior en un grado será la de prisión de tres años y un día --art. 70-1º-- a cuatro años y seis meses y multa desde 684.257 euros (valor del hachís, véase hechos probados) hasta 2.737.028 euros (el cuádruplo del valor de la droga).

Además, concurre y es de apreciar la condición de jefe o responsable de la organización en Juan Miguel de acuerdo con el art. 370 Cpenal tal y como se ha declarado en la sentencia casacional aceptando --sólo para él-- la petición del Ministerio Fiscal.

Ello supone la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 Cpenal, lo que se traduce en la posible imposición de pena situada entre los tres años y un día a cuatro años y seis meses más multa hasta de 2.737.028 euros (lo sería la pena superior en un grado), o bien pena de prisión situada entre los cuatro años, seis meses y un día hasta seis años y seis meses y multa que podría llegar al séxtuplo del valor de la droga (pena superior en dos grados). Hay que recordar que de acuerdo con la dicción del art. 370 es vinculante la imposición en un grado y potestativamente en otros grados.

También se ha de tener en cuenta que en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de acuerdo con la sentencia de instancia, y son extremos pacíficos, concurre en todos la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de atenuante simple, y, además, en los condenados Jesús Carlos y Iván la concurrencia de la agravante de reincidencia.

En esta situación y en este cuadro punitivo, hay que tener en cuenta por otro lado la calificación definitiva del Ministerio Fiscal que actúa como límite superior a la capacidad punitiva de este Tribunal casacional. Dicha calificación definitiva se encuentra en el auto de aclaración del Tribunal de instancia de 22 de Marzo de 2007. Según ello, la petición de pena para Juan Miguel y Jesús Carlos fue de seis años y nueve meses de prisión y multa de 2.052.771 euros para cada uno, para Fidel, Luis Alberto y Gustavo fue la de pena de cinco años, siete meses y quince días e igual multa que para los anteriores. En relación a Iván, al no constar respecto de él modificación de la calificación provisional, esta quedó fijada en cuatro años y cinco meses de prisión e igual multa.

La sentencia sometida al presente control casacional impuso a todos y cada uno las penas de cuatro años y cinco meses de prisión y multa de 1.368.514 euros.

Hay que decir al respecto que en relación a la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia y que forma parte del núcleo del deber de motivación de la sentencia, la sentencia de instancia queda por debajo del nivel exigible, con independencia de que, además, no se compartan algunas de sus decisiones como ya se ha dicho.

Pasamos seguidamente a la fijación de las penas a imponer a los condenados a consecuencia de la estimación -- parcial-- del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

En Juan Miguel, concurre la agravante específica de organización del art. 369-2º Cpenal, además concurre la de notoria importancia del art. 369-6º Cpenal, la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, y, además el subtipo agravado de ser el jefe o responsable de la organización del art. 370 Cpenal.

Acordamos la aplicación de la pena superior en dos grados de la correspondiente a la señalada en el art. 368 Cpenal.

Ello nos lleva a un marco punitivo de una pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día de prisión a seis años y seis meses. Dentro de este ámbito acordamos imponer la pena de prisión en cinco años y cinco meses de extensión, pena que estimamos proporcionada a la culpabilidad del autor por cuanto puso al servicio del proyecto delictivo unos medios, ciertamente no a disposición de cualquiera, como es la utilización de una avioneta de su propiedad, la captación de todos los elementos personales, singularmente los pilotos para efectuar el transporte, y junto con ello las conexiones con los responsables en origen --Marruecos--, y a ello debe unirse la incautación de una partida de hachís importante, y también de una suma importante de dinero, sin justificación alguna, en su poder. Todo ello lleva a la Sala a estimar que se está ante un organizador de una red clandestina de una peligrosidad demostrada que no puede ser minusvalorado, y ello, en justa proporción, justifica la extensión de la pena de prisión. Se trata del máximo de la mitad inferior de la pena superior en dos grados. En obediencia a la regla 1ª del art. 66 Cpenal, al concurrir una atenuante de dilaciones indebidas no puede superarse la imposición a la pena en la mitad inferior, pues bien esa mitad inferior de la pena superior en dos grados es, cabalmente la pena de cinco años y cinco meses de prisión, y en cuanto a la multa, la imponemos en la cuantía de 2.052.771 euros que es el quantum solicitado para todos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y que en acatamiento al principio acusatorio no debemos superar. Por la misma razón, tampoco se procede a la imposición de la segunda pena de multa prevista en el art. 370 Cpenal, último párrafo. Tal segunda multa no fue solicitada por el Ministerio Fiscal.

En relación al resto de los condenados hay que distinguir dos grupos.

El primer grupo estaría formado por Fidel, Gustavo y Luis Alberto. En los tres citados concurren las notas de organización y notoria importancia que justifican la imposición de la pena superior en un grado, esto es, pena de prisión situada entre los tres años y un día y los cuatro años y seis meses. Respecto de ellos acordamos la imposición del máximo legal a pesar de concurrir también la atenuante de dilaciones indebidas, ya que al ser dos las agravantes específicas del art. 369 Cpenal que concurren, procede imponer la pena superior en un grado, por una de las agravantes de acuerdo con el art. 369 y la segunda agravante valorarla a efectos de compensar la atenuante de dilaciones, lo que deriva el ámbito de determinación de la pena a la regla 7ª del art. 66 Cpenal --compensación racional--, y en el presente caso, tal compensación lleva a la sobrevaloración bien de la agravante de notoria importancia o de la de organización, frente a la atenuante de dilaciones, de suerte que esta viene a perder toda la relevancia atenuatoria, con la consecuencia de poderse imponer en el máximo legal la pena superior en grado. Les imponemos, en consecuencia, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y la multa en igual cuantía que al anterior, tal y como ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal.

El segundo grupo está formado por Jesús Carlos y Iván, en ellos, además de las dos agravantes específicas del art. 369 Cpenal y de la de dilaciones como atenuante ordinaria, concurre la agravante de reincidencia. En esta situación procede con mayor motivo, la aplicación de la pena de cuatro años y seis meses, así como la multa en la misma extensión ya dicha, sin que en ningún caso proceda responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ya que los hechos ocurrieron el 24 de Febrero de 2000, y en tal fecha el art. 53 del Cpenal eximía de tal responsabilidad a los condenados a penas de prisión superior a cuatro años.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrencia de las agravantes específicas de notoria importancia y de organización, concurriendo en dicha persona la condición de Jefe de la organización y con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de cinco años y cinco meses de prisión y multa de 2.052.771 euros con las penas accesorias fijadas en la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Fidel, Gustavo, Luis Alberto, Jesús Carlos y Iván, como autores del mismo delito con la concurrencia de las agravantes específicas de notoria importancia y de organización y de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno, de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 2.052.771 euros con las penas accesorias fijadas en la instancia.

Mantenemos en lo restante y en cuanto no se oponga a esta resolución los restantes pronunciamientos de la sentencia casada.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.