STS 291/2009, 17 de Marzo de 2009

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2009:1775
Número de Recurso411/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución291/2009
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusada Encarna, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, estando la acusada recurrente representada por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 24 de Barcelona instruyó Sumario con el número 3/2005 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital, cuya Sección Séptima, con fecha 19 de septiembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que los acusados Sixto y Encarna, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales no computables la segunda, a primera hora de la mañana del día 28 de septiembre de 2005, acudieron al Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, con la finalidad de mantener una comunicación familiar con el interno Luis Pablo.- Acompañaban también a los acusados el menor de edad Anibal.- Una vez en el interior de la Sala dispuesta para el contacto, la acusada Encarna, depositó en una de las sillas escondida bajo una bolsa de plástico, un reloj, en cuyo interior había tres envoltorios de lo que tras ser analizado resultó ser cocaína, siendo su peso neto de 2,185 gramos y su riqueza del 16,7%. Después la acusada, mediante gestos indicó al interno el lugar donde se encontraba la sustancia procediendo éste de forma disimulada a cogerlo, momento en que intervinieron los funcionarios del Centro Penitenciario.- No consta acreditado que el acusado Sixto participara en los hechos descritos.- El precio de la sustancia intervenida asciende en el mercado ilícito aproximadamente a 150 euros".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Encarna como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad, declarando de oficio el resto.- Acredítese la solvencia de dicha procesada.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, procediéndose a su destrucción, y a tal efecto líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Cataluña Area de Sanidad indicando el Dictamen 15448/05.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Sixto del delito contra la salud pública por el que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 369.1.8º del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.

    El recurso interpuesto por la acusada Encarna se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.- Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 62 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte acusada recurrente de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 369.1.8º del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal

El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de ese subtipo agravado en cuanto las conductas enjuiciadas tuvieron lugar en un establecimiento penitenciario, oponiéndose al razonamiento expresado en la sentencia recurrida de que no procedía apreciar tal agravante al haber ocurrido los hechos en una sala habilitada para favorecer la comunicación familiar con un determinado interno y que por ello no tenía carácter propiamente carcelario.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que no puede compartirse la exclusión que se hace en la sentencia de instancia de que no se integra en el centro penitenciario la sala donde se producen las comunicaciones de los internos con sus familiares, ya que esa sala como todas las demás cuya finalidad no sea la de custodia o internamiento siguen estando integradas en el centro penitenciario, sea cual fuere la finalidad a la que se destina, y si en ellas se producen las conductas típicas previstas en el artículo 368 del Código Penal y se cumplen los fines y razones que justifican la aplicación de este subtipo agravado, no existirá razón legal alguna para la exclusión de esta agravante.

Cuestión distinta es si en el caso concreto que examinamos procede apreciar dicho subtipo agravado.

La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en establecimientos penitenciarios y tras la mencionada reforma se dispone su aplicación cuando las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades.

Sin embargo, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la doctrina jurisprudencial que había interpretada el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001 ) ya que, no obstante ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve años de prisión en supuestos como el que ahora examinamos.

Es evidente, con la lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo. 368 del Código Penal, que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a un interno, producida en el interior del centro penitenciario y que en principio, como se señala en la Sentencia de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre, en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo, sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación. Es importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: "El sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación". De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros. Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad. Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere. Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación. Por un lado, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. Dentro de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto. Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga "en los alrededores" del centro a un tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la cualificación.

No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta.

Por todo ello el motivo del Fiscal, aun reconociendo su rigor argumentativo y exhaustivo análisis del tema, no puede ser acogido en su esencial pretensión, una vez corregida la interpretación inadecuada del tribunal de origen, oportunamente denunciada por el Fiscal recurrente.

Y la doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso, como también lo es la que se recoge en la Sentencia más reciente 53/2009, de 26 de enero, en la que se señala que constituye una exigencia previa para la posible estimación del subtipo la ponderación del hecho enjuiciado, en sí mismo considerado, al margen del marco espacial en el que tiene lugar; y, a este respecto, se dice en esa sentencia, es evidente que nos encontramos con una transmisión de droga de escasísima entidad, hecha a un hermano del acusado, cuya condición de consumidor no se cuestiona y que, consiguientemente, el potencial peligro de esta conducta para el resto de la población reclusa -fundamento del mayor desvalor de la acción- es realmente inexistente.

Así las cosas, coincidiendo el supuesto que examinamos con los enjuiciados en las sentencias a las que se ha hecho referencia, ya que en este caso se trata de la entrega, por parte de la acusada, a un interno en un centro penitenciario, en una comunicación familiar, de tres papelinas de cocaína con un peso neto de 2,185 gramos, con una riqueza de sólo el 16,7% y valoradas en 150 euros, procede mantener la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada, siendo de desestimar el único motivo formalizado por el Ministerio Fiscal.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Encarna

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Se alega que no se expresan claramente los hechos que se declaran probados al estar incluido, lo que se supone el relato fáctico, dentro de los antecedentes pero sin que exista un epígrafe en el que se diga expresamente que constituyen los hechos que se declaran probados.

El motivo carece de todo fundamento ya que el primero de los antecedentes de hecho se inicia diciendo: "Se declara probado"; y a continuación se describen sin ninguna confusión o duda y en una narración perfectamente clara lo acontecido y el fallo recaído se presenta acorde con los hechos que se dejan probados,

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega ausencia de pruebas que acrediten los hechos en los que se sustenta la sentencia condenatoria y en concreto se cuestiona si la sustancia intervenida es realmente cocaína ya que se propuso prueba contradictoria a practicar en el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, prueba que fue rechazada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

El motivo no puede prosperar.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, se practicó en el acto del juicio oral prueba pericial sobre la sustancia intervenida, emitido por perito oficial competente, cuyo dictamen dejó esclarecido la naturaleza cocaína de las sustancias, su peso y pureza y sin que la defensa le hiciese pregunta alguna sobre lo informado por el perito por lo que carecía de toda utilidad una prueba que lo único que podría a acarrear era una dilación que el Tribunal debía impedir, máxime cuando se solicitaba que se practicara en Madrid, sin que se aportara razón alguna para solicitarla como se evidenció en el acto del plenario en cuyo acto la defensa de la recurrente no hizo constar protesta alguna por su denegación.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 62 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.

Se alega en defensa del motivo que caso de existir una conducta delictiva lo sería en grado de tentativa.

El motivo se presenta enfrentado con el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se describe que la acusada era portadora de una bolsa en cuyo interior había un reloj en el que se guardaban tres envoltorios con una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 2,185 gramos y una riqueza del 16,7%, bolsa que depositó en una silla en la sala donde se realizan las comunicaciones familiares con los internos del centro penitenciario con la finalidad de que fuera recogida por el interno Luis Pablo a quien iba a visitar.

La recurrente ha tenido, por consiguiente, plena disposición sobre las sustancias estupefacientes que iba a entregar a un interno del centro penitenciario.

La descripción típica contenida en el artículo 368, configurando el delito contra la salud pública como un delito de peligro abstracto que no exige para su consumación resultado alguno, dificulta seriamente la posibilidad de construir grados imperfectos de ejecución.

En el supuesto que examinamos no plantea cuestión el transporte y posesión de la sustancia estupefaciente sin que la consumación de la conducta delictiva pueda verse afectada por el hecho de que no hubiese llegado a entregar la cocaína al interno como era su intención.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusada Encarna, contra sentencia de la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de septiembre de 2007, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a la acusada recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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