STS 965/2005, 21 de Julio de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:216/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:965/2005
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGA. TRÁFICO DE DROGA. ATENUANTE. MULTA. Se persigue penalmene al imputado por un delito contra la salud pública, tráfico de drogas con la atenuante de dependencias a sustancias estupefacientes. La Audiencia Provincial condena al aquí recurrente como autor de un delito del art. 368 en su inciso correspondiente a las drogas que causan grave daño a la salud. Baja la pena de prisión desde los tres años previstos en tal art. 368 hasta un año y seis meses que impone en consideración a la apreciación de una circunstancia atenuante (drogadicción) que aprecia como muy cualificada y en aplicación de la regla 2ª del art. 66 (redacción anterior). Pues bien, esa bajada de pena no se hizo en la sentencia recurrida respecto de la otra sanción prevista para la misma clase de delitos junto con la de prisión, la pena de multa que aparece consignada como del tanto al triplo del valor de la droga. A razón de 11,57 por cada pastilla, 23 pastillas alcanzan un valor de 266,11 ¤. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 6º nos dice que impone el doble de ese valor, 532,22 ¤. El cálculo es correcto. Pero no la pena impuesta, pues también para la multa tenía que haberse aplicado la mencionada rebaja de pena e imponer la inferior en grado lo mismo que respecto de la de prisión. Conforme a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 70.1, la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. Aplicando esta regla a la pena de multa del art. 368 inciso 1º, el resultado es una multa que va desde 133,055 a 266,11¤. Acordamos imponerla en la cuantía de 140 ¤, casi el mínimo legalmente posible, con una responsabilidad personal subsidiaria que fijamos en tres días por lo dispuesto en el art. 53.2. Instancia condena al imputado. La alzada estima el recurso de casación reduciendo la multa.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Pedro representado por la procuradora Sra. Lázaro Gogorza, contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Miranda de Ebro incoó Diligencias Previas con el nº 1152/01 contra D. Pedro que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha 7 de noviembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que:

PRIMERO

Que el acusado Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 2 de diciembre del año 2001, viajaba como ocupante en el vehículo matrícula VI- ....-Y, el cual, sobre las 21,45 horas, circulaba por las calles de la localidad de Miranda de Ebro (Burgos), y por hacerlo en forma temeraria fue detenido por los miembros de la Policía Local, los cuales tras proceder a su identificación observaron como al acusado se le caía una cartera de punto, la cual contenía veintitrés pastillas, con un peso total de siete gramos, las cuales tras un análisis químico resultaron ser MDMA (éxtasis) con una pureza de 16,57%, que portaba tanto para su propio consumo como para su transmisión a terceros, teniendo cada pastilla un valor en el mercado de 11,57 euros.

SEGUNDO

El acusado en la fecha de los hechos era consumidor habitual de distintas drogas, teniendo una dependencia de cannabis y abuso de alucinógenos y anfetaminas, lo cual perturbaba sus facultades volitivas".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dependencia a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tóxicas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 532,22 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

    Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de la droga intervenida."

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y Único.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el único motivo del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de julio del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Pedro, joven nacido en Pamplona que a la sazón tenía 22 años, como autor de un delito contra la salud pública. En las calles de Miranda de Ebro (Burgos), cuando iba en el interior de un coche que circulaba de modo temerario, intervinieron dos agentes de la policía local. Éstos vieron que al acusado se le caía una cartera de punto que luego se comprobó contenía 23 pastillas de MDMA (éxtasis), con un peso de 7 gramos y una pureza del 16,57% que tenía para su propio consumo y también para transmitir a otras personas, teniendo cada pastilla un valor en el mercado ilícito de 11,57 ¤.

Como el citado Pedro era consumidor habitual de distintas drogas, se le apreció una circunstancia atenuante como muy cualificada, por lo que se le sancionó con las penas de 1 año y 6 meses de prisión y una multa de 532,22 ¤ con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad.

Dicho condenado recurre ahora en casación por un solo motivo en el que se plantean diferentes alegaciones, de las que hemos de estimar una de ellas, pues es preciso rebajar la cuantía de la multa.

Las examinamos por separado.

SEGUNDO

La impugnación más importante que realiza el recurrente se refiere a la prueba existente sobre el ánimo de transmitir a terceros parte de las 23 pastillas que le fueron ocupadas.

Ordinariamente este ánimo se infiere, por la vía de la prueba de indicios, a través de la concurrencia de algunas circunstancias que, en su apreciación conjunta, revelan el mencionado ánimo.

Pero en este caso existe una prueba directa, consistente en la declaración del propio acusado que, cuando declaró como imputado en las diligencias previas, con la debida instrucción de sus derechos y asistencia de letrado (folios 12 y 13), dijo que las pastillas intervenidas eran sustancias estupefacientes, pero que no conocía su composición, añadiendo que las llevaba él, pero que "era para que las consumieran varios, él y cuatro más". Tan clara era esta confesión que, luego, en el juicio oral, para rectificarla (folios 12 vto. y 124), tuvo que decir que cuando le pararon y detuvieron "estaba borracho", como insinuando que en esos momentos no sabía lo que decía, lo que ciertamente extraña a esta sala, pues, si tal embriaguez hubiera existido en el momento de prestar esa declaración, ésta no habría tenido lugar: el juez no lo habría permitido y la letrada de la defensa algo habría alegado al respecto.

Ciertamente hubo prueba reveladora de la posesión de sustancia psicotrópica con intención de transmitir a otras personas.

TERCERO

Se impugna aquí también la prueba relativa al análisis de las sustancias aprehendidas.

No es cierto lo que alega el recurrente:

  1. Se trata de un análisis pericial realizado por el servicio correspondiente del Área de Sanidad de Valladolid, dependencia de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, fechado el 25.1.2002 (folio 21), expedido por D. Jose Augusto con la correspondiente firma y sellos, que dio como resultado un peso total de 7 gramos (6,7 más 0,3) (folio 20), relativo a MDMA (éxtasis).

    Este perito dijo en el juicio oral que hizo el análisis cualitativo de la droga de diseño (MDMA), aunque no el relativo a su riqueza, lo que realizó una compañera.

  2. Impugna también este dato de la riqueza diciendo que el oficio del folio 55 no fue ratificado.

    En tal folio aparece el original del análisis realizado en Valladolid por un perito que ciertamente no acudió al juicio oral, D. Eusebio. Allí consta tal pureza del 16,57% y la referencia al expediente 1694/2001. Para su validez no era necesaria ratificación alguna, dado lo dispuesto en el art. 788.2 LECr, vigente cuando se celebró el juicio oral, que dice que "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes...", precisamente el caso de la pericial que estamos examinando. No afirma que estas pruebas periciales se conviertan en prueba documental, sino que tendrán el carácter de tal, esto es, que serán consideradas como prueba documental, es decir, con los efectos prevenidos en el art. 726, que prevé cómo se practica esta prueba para que pueda tener eficacia como realizada en el juicio oral: mediante su examen por el propio tribunal.

    En todo caso, el dato de la riqueza de la droga carece de relevancia cuando, como aquí, no se trata de aplicar la agravación específica del art. 369.3º (redacción anterior) relativa a la cantidad de notoria importancia respecto de la sustancia estupefaciente o psicotrópica.

CUARTO

Por último, en este motivo único se alega la no existencia de prueba respecto del dato relativo al valor en el mercado ilícito del MDMA, a razón de 11,57 ¤.

La prueba existente al respecto se halla al folio 59. Se trata de un informe sobre tasación de droga que emite la Dirección General de la Policía a través de su comisaría de Miranda de Ebro referido a varias sustancias, ente ellas el MDMA o éxtasis, en la cifra antes referida: 11,57 euros por unidad.

No cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377.

Ahora bien, en este punto hay que hacer una corrección en beneficio del reo para dejar tal pena de multa reducida a los límites que corresponden conforme a los propios elementos que nos proporciona la sentencia recurrida.

En efecto, la Audiencia Provincial condena al aquí recurrente como autor de un delito del art. 368 en su inciso correspondiente a las drogas que causan grave daño a la salud. Baja la pena de prisión desde los tres años previstos en tal art. 368 hasta un año y seis meses que impone en consideración a la apreciación de una circunstancia atenuante (drogadicción) que aprecia como muy cualificada y en aplicación de la regla 2ª del art. 66 (redacción anterior).

Pues bien, esa bajada de pena no se hizo en la sentencia recurrida respecto de la otra sanción prevista para la misma clase de delitos junto con la de prisión, la pena de multa que aparece consignada como del tanto al triplo del valor de la droga. A razón de 11,57 por cada pastilla, 23 pastillas alcanzan un valor de 266,11 ¤. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 6º nos dice que impone el doble de ese valor, 532,22 ¤. El cálculo es correcto. Pero no la pena impuesta, pues también para la multa tenía que haberse aplicado la mencionada rebaja de pena e imponer la inferior en grado lo mismo que respecto de la de prisión.

Conforme a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 70.1, la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo.

Aplicando esta regla a la pena de multa del art. 368 inciso 1º, el resultado es una multa que va desde 133,055 a 266,11¤. Acordamos imponerla en la cuantía de 140 ¤, casi el mínimo legalmente posible, con una responsabilidad personal subsidiaria que fijamos en tres días por lo dispuesto en el art. 53.2.

Así pues, hemos de estimar parcialmente este motivo único del recurso de D. Pedro.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Pedro, por estimación parcial de su único motivo relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos con fecha siete de noviembre de dos mil tres, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Miranda de Ebro, con el núm. 1152/01 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra a salud pública contra el acusado D. Pedro, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia con la salvedad relativa a la cuantía de la multa por lo razonado en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás de la citada sentencia de casación.

CONDENAMOS A Pedro como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas con una circunstancia atenuante muy cualificada a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a una multa de ciento cuarenta euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.