STS 1905/2002, 14 de Noviembre de 2002

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:2306/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1905/2002
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública.- Estimación Parcial.- Insuficiencia de motivación.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.- Infracción del artículo 368 del Código Penal.- Agravante del artículo 369.2º del Código Penal.- Aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal.- Error en la apreciación de la prueba.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), con fecha seis de Abril de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Andrés representado por la Procuradora Doña Isabel Diaz Solano.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Málaga, instruyó Sumario con el número 5/98 contra Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Segunda, rollo 34/98) que, con fecha seis de Abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: PRIMERO.- Que por llamadas telefónicas de vecinos a la Policía, se tiene conocimiento que en el establecimiento de bebidas, sito en la calle Emilio de la Cerda de la Barriada de Huelin de esta ciudad, denominado "Melilla", se estaban vendiendo papelinas de cocaína.- Con esta información funcionarios del Grupo III de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial, montó un servicio de vigilancia los días 9 y 10 de enero de 1.998, observando como el local es frecuentado por individuos adictos a la cocaína, y este último día interceptaron a una persona que salía del bar ocupándole un papel que contenía 0'50 gramos de cocaína, con una pureza del 80'65 %, y con un valor de 7.986 pesetas.- Practicado un registro en el local, se detuvo a la persona encargada del mismo Andrés , mayor de edad, con antecedentes penales al ser condenado por sentencia de fecha 31-1-94, por un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión, y con sus facultades levemente alteradas a consecuencia de su adicción a las drogas, entregando éste a la policía una bolsa, que estaba oculta en un servilletero, que contenía 4'60 gramos de cocaína, con una pureza del 79'68 %, y con un valor de 72.587 pesetas. Ocupándole, además la cantidad de 79.000 pesetas, fruto del mencionado tráfico." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 150.000 PESETAS, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas.- Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Andrés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Precepto Constitucional de conformidad a lo que se dispone en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulnerar la Sentencia recurrida el artículo 24 de la Norma Suprema, por falta de motivación.

  2. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1º de la Norma Suprema.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo que se dispone en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

  4. - Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 369 del Código Penal, al haberse estimado el subtipo agravado de delito contra la salud pública realizado en establecimiento abierto al público.

  5. - Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal Penal por aplicación indebida del artículo 374.

  6. - Al amparo del número 2º del artículo 849, invocamos infracción de ley, al haberse producido error en la apreciación de las pruebas.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Noviembre de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de la Audiencia Provincial condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, a la pena de nueve años de prisión, apreciando la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción a las drogas.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia falta de motivación, pues entiende que el Tribunal no razona suficientemente por qué da validez a las declaraciones del testigo, supuesto comprador, ante el Juez, ya que según manifestó había sido presionado por la Policía.

La exigencia de motivación de las sentencias y de las demás resoluciones judiciales se recoge específicamente en el artículo 120 de la Constitución y forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En su virtud, los Tribunales tienen la obligación de expresar en sus resoluciones las razones en que basan su decisión, tanto con la finalidad de ser entendidos por el justiciable directamente interesado y por la sociedad en general, como para facilitar la revisión en vía de recurso. En lo que se refiere a la valoración de la prueba, es exigible que los Tribunales expongan en sus sentencias el proceso lógico que han seguido desde la prueba practicada hasta la declaración de hechos probados, lo que habrán de hacer en todo caso con la suficiente claridad y con la necesaria extensión, que siempre será mayor cuando se trate de prueba indiciaria y que será variable en función de las características de cada supuesto concreto, pues no siempre es precisa una determinada amplitud en el razonamiento y, como se ha señalado en alguna sentencia, no hace falta motivar lo obvio. Esta exigencia adquiere un carácter reforzado cuando se trata de sentencias condenatorias respecto a acusados que no han reconocido su participación en los hechos que se declaran probados.

Respecto a la valoración de la prueba testifical ha señalado reiteradamente esta Sala que, al tratarse de una prueba que depende en gran medida de la inmediación, la decisión del Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica en cuanto a la credibilidad de los testigos no es generalmente revisable en casación. Cuando se trata de testigos que en el juicio oral se han retractado de sus anteriores manifestaciones, esta Sala ha establecido que el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, concediendo mayor credibilidad a unas o a otras, en todo o en parte, siempre que en las declaraciones practicadas en fase de instrucción se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales y procesales exigibles en ese momento y que de alguna forma se hayan incorporado al debate en el juicio oral, de modo que su autor haya podido explicar ante el Tribunal las razones de una y otra manifestación y los motivos de su retractación. Normalmente, esa incorporación al juicio oral se realizará a través de las previsiones del artículo 714, pero, dejando a un lado exigencias puramente formalistas, es suficiente con que hayan sido puestas de relieve a través del interrogatorio, pues lo realmente importante es que tales manifestaciones contradictorias hayan sido incorporadas al debate entre las partes ante el Tribunal.

La Audiencia Provincial, en la forma que luego se dirá, ha tenido en cuenta las manifestaciones del testigo, que aparecía como comprador de la droga, prestadas ante el Juez de instrucción e incorporadas al juicio oral a través del interrogatorio y explica en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia las razones que ha tenido para no excluir dicha prueba del acervo probatorio y para otorgar más credibilidad a las manifestaciones efectuadas en la instrucción ante el Juez que a las rectificaciones realizadas en el juicio oral. En su valoración de lo actuado, el Tribunal niega que haya quedado acreditado que hayan existido presiones sobre el testigo, ya que la declaración la prestó ante el Juez de instrucción y en ella manifestó que el trato policial fue correcto. Aunque pueda discreparse de las conclusiones alcanzadas, es lo cierto que en la sentencia se explica, a través de las expresiones citadas, las razones que han asistido al Tribunal para tomar su concreta decisión, lo que ha de valorarse en este caso como una motivación suficiente.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo también del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que no existe prueba que demuestre que la droga ocupada no era para su propio consumo, mientras que existen pruebas que indican lo contrario, y afirma que la fuerza actuante no ha presenciado ninguna transacción.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Todo ello no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Especialmente cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

En la sentencia se declara probado que el acusado, encargado del bar "Melilla", tenía en su poder, escondidos en un servilletero del bar, 4,60 gramos de cocaína. Asimismo se declara probado que el mencionado bar es frecuentado por adictos a la cocaína y que el día 10 de enero de 1998 agentes de Policía interceptaron a una de esas personas que salía del bar y le ocuparon un papel que contenía 0,50 gramos de cocaína. En la fundamentación jurídica de la sentencia, completando lo anterior, se dice que también ha quedado acreditado que el acusado era el encargado del bar, y que uno de los agentes policiales que actuaba como vigilante vio a esa persona, a la que luego interceptan, intercambiar algo con el acusado, y que la droga que se le ocupa estaba envuelta en un papel idéntico a la hoja que aparecía arrancada en el bloc que había en el interior del local.

Las pruebas que ha tenido en cuenta para declarar probado ese relato fáctico son en primer lugar la declaración del agente de Policía que había observado la presencia de adictos a la cocaína en el bar, intercepta a uno de ellos, tras presenciar como realiza un intercambio con el acusado, y comprueba que lleva un papel, identificado como procedente del bar, con 0,50 gramos de cocaína. En segundo lugar, que se intervienen en el bar, en poder del acusado, lo que éste no discute, 4,60 gramos de cocaína de muy similar pureza. En tercer lugar, las propias declaraciones del acusado que demuestran que era el encargado del bar. En cuarto lugar, que la persona interceptada por la Policía declara ante el Juez que compró la droga en el bar.

Existe, por lo tanto, prueba de cargo válidamente obtenida y hemos de considerar razonable deducir de su conjunto que el acusado realizó una operación de venta y que la droga que tenía en su poder estaba destinada, al menos en parte, al tráfico con terceras personas.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la infracción del artículo 368, pues entiende que no se describe en los hechos una conducta ilícita. Por otro lado, no se han ocupado efectos o instrumentos que indiquen el destino de la droga al tráfico y no debe olvidarse que se trata de un adicto.

En el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de ley del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada.

Si se trata de un delito contra la salud pública, como es el caso actual, y se han producido actos de tráfico que suponen el sustrato fáctico de la condena, éstos deben aparecer descritos en el relato de hechos, aunque en la fundamentación se expliciten después cuáles han sido las pruebas que han permitido realizar aquella afirmación. Es cierto que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, asumiendo el relato de hechos probados completados, en lo necesario, por las referencias fácticas que, aunque sea indebidamente, se contengan en los razonamientos jurídicos, pues así se viene admitiendo por una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 16 julio 1998, 9 octubre y 21 diciembre 1995, 22 diciembre y 24 noviembre 1994, 1 julio 1992 y 2 julio 1986, entre otras muchas, citadas por la STS nº 987/1998, de 20 de julio). Sin embargo, con carácter general, no debiera ser necesario acudir a los fundamentos jurídicos de la sentencia para conocer los hechos relevantes para la calificación, ni aún en sus aspectos subjetivos.

La redacción del apartado de hechos que se contiene en la sentencia es defectuosa por insuficiente, pues, como antes ya se puso de relieve, se limita a consignar que una persona que salía del bar fue interceptada con 0,50 gramos de cocaína y que practicado un registro, el acusado, encargado del bar, entregó a la Policía una bolsa, que estaba oculta en un servilletero, que contenía 4,60 gramos de cocaína. Nada se dice acerca de la procedencia de la droga ocupada a la persona interceptada y por lo tanto no se afirma en el relato si el acusado la había vendido o regalado o si había intervenido de cualquier otra forma en la posesión de la sustancia por el tercero interceptado por la Policía. Los hechos, tal como aparecen en el apartado correspondiente, no reúnen los requisitos necesarios para ser considerados típicos, pues el hecho de interceptar a un tercero con una cantidad de droga en nada incrimina al acusado, ni siquiera considerando probado que saliera del bar del que éste era encargado, pues ello no supone necesariamente que le hubiera entregado la droga en venta o donación. Y la posesión por un adicto a la cocaína de 4,60 gramos, sin más aditamentos, no es por sí sola demostrativa del destino al tráfico. Es necesario integrar y completar las afirmaciones fácticas de la sentencia con las contenidas en los fundamentos jurídicos, lo que no puede considerarse como una forma ordinaria de proceder, aunque debido a la configuración de la sentencia resulte ahora obligado.

Partiendo de lo expuesto, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia se afirma que el acusado es autor del delito por varias razones, que son las que permiten integrar los hechos probados: las manifestaciones de un funcionario en funciones de vigilancia, que observa cómo el acusado intercambia algo con un tercero; la interceptación de ese tercero con un envoltorio realizado con un papel igual al que aparece en el interior del bar, en el que se contiene 0,50 gramos de cocaína de pureza similar a la incautada en el bar en poder del acusado, y finalmente, la declaración de ese tercero ante el Juez de instrucción en la que reconoce que compró la droga en el citado bar.

De todos estos datos, que el Tribunal ha considerado suficientemente acreditados, puede deducirse que el acusado entregó la droga a la persona interceptada por la policía y de ello se puede deducir que el resto o, al menos, parte de la droga que el acusado tenía en el bar estaba destinada al tráfico. Sin duda que el Tribunal debería haber declarado probada la venta de modo tajante si entendió que así había sucedido, así como el destino al tráfico de la droga ocupada en el bar. Sin embargo, el evidente defecto de la sentencia no impide en este caso la desestimación del motivo, pues de su conjunto se desprende la existencia de los elementos imprescindibles para la correcta calificación de los hechos.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, también por corriente infracción de Ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 369.2º del Código Penal, pues entiende que no se ha probado dónde ni cómo se produjo la supuesta transacción, lo que impediría la aplicación de la agravación del citado precepto.

El artículo 369.2º del Código Penal impone la agravación de la pena privativa de libertad al grado superior de la prevista en el artículo anterior cuando los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. En relación con este subtipo agravado la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la «ratio legis» de la agravación que tiene su fundamento material en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que tras la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, se establece un montaje de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, e igualmente en el mayor reproche que desde la perspectiva de la culpabilidad deriva del desvío dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ciñe a fines de utilidad o esparcimiento público y el aprovechamiento de ello para el fin ilícito constatado (SSTS de 20-2 y 19-12-1997, 1-3 y 15-12-1999, 10-2-2000 o 16- 1-2002). Como señal identificatoria más característica del establecimiento público se destaca la posibilidad indiscriminada de acceso y entrada al mismo por cualquier persona, siempre contando con una cierta infraestructura y acondicionamiento (cfr. Sentencias de 30 octubre 1992, 5 marzo 1994, 15 febrero 1995 y nº 1596/1997, de 19 de diciembre). En este sentido, debe constar acreditado que las sustancias prohibidas eran vendidas o entregadas a terceros, o estaban destinadas a serlo, en el local aprovechando precisamente las facilidades que supone el establecimiento abierto al público, excluyendo aquellos otros posibles supuestos en los cuales, por otras razones distintas del aprovechamiento de esas facilidades, se produce el acto de tráfico en estancias del mismo local no destinadas al uso público y de forma desvinculada del mismo (STS nº 256/1997, de 20 de febrero y STS nº 1596/1997, de 19 de diciembre), así como también aquellos otros en los que el establecimiento es un mero depósito temporal y episódico de las sustancias (STS nº 11/2002, de 16 de enero).

Es evidente que como ocurre con los demás elementos fácticos que sirven de soporte al tipo, los que dan lugar a la agravación han de estar debidamente acreditados y deben figurar así en los hechos probados, mediante declaraciones contundentes que no permitan albergar duda alguna acerca de su concurrencia. De forma más rigurosa, si cabe, debe darse cumplimiento a esta elemental exigencia cuando sus efectos consisten en una grave exasperación de la pena, como aquí ocurre.

El examen de la sentencia de instancia permite comprobar que aunque se declara probado que el recurrente tenía en el bar 4,60 gramos de cocaína y que era el encargado del local, nada se dice acerca de que esa cantidad de droga estuviera destinada a ser vendida o entregada a terceros precisamente en el mismo bar y de forma que pueda afirmarse que se aprovechaba de las facilidades que la explotación del mismo le suponía. Y en cuanto a la operación de intercambio realizada por el testigo al que luego intercepta la Policía, nada se dice en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica acerca del lugar concreto en el que tal intercambio se produce, pues al relatar la conducta del comprador solamente se refiere la sentencia a su salida del bar, a su vuelta al local y al acto de intercambio, lo cual impide afirmar de forma tajante que la droga haya sido entregada en el establecimiento abierto al público y aprovechando las facilidades que para el ilícito tráfico aportaría su utilización, lo que excluye la agravación que ha sido aplicada.

El motivo se estima.

QUINTO

El quinto motivo del recurso, por la misma vía casacional, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal, pues sostiene que no se ha practicado prueba alguna tendente a la acreditación de que el dinero intervenido provenía del tráfico ilícito, cuestión que, dice, ni siquiera fue objeto de debate en el juicio oral.

La cuestión planteada presenta dos vertientes. Desde el planteamiento formalmente utilizado por el recurrente, la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo no podría prosperar, pues esta vía casacional exige el respeto a los hechos probados y en ellos se afirma que el dinero intervenido procede del tráfico ilícito. Sin embargo, materialmente, en el motivo se alega la falta de prueba acerca de ese extremo, y es ello, en el fondo, lo que debemos considerar.

El artículo 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las ganancias obtenidas de la comisión de los delitos previstos en los artículos que lo preceden. Requisito previo al comiso es la demostración de que tales ganancias proceden precisamente de la comisión del delito de que se trate, lo cual habrá de hacerse descansar en la existencia de prueba y en una valoración racional de la misma, aunque con carácter general será suficiente que conste la inexistencia de otros medios de vida o de otros ingresos lícitos por parte del acusado que puedan explicar la procedencia del dinero, o que quede acreditada la realización de operaciones de tráfico de las cuales se derive naturalmente la posesión de la cantidad de que se trate. En la sentencia de instancia impugnada solamente se contiene una afirmación, que sirve de sustento al comiso, y que aparece en el hecho probado, donde se dice que al acusado se le ocuparon 79.000 pesetas fruto del mencionado tráfico, pero en el resto de la sentencia no aparece mención alguna acerca de las pruebas en las que esa afirmación se sustenta. Ni siquiera se contiene un razonamiento que permita indagar en qué datos ha basado el Tribunal su afirmación fáctica, y de los hechos probados no se desprende la realización de una o varias operaciones de tráfico de las que pudiera proceder esa cantidad, pues la única operación que resulta probada, según hemos dicho, es la venta de una papelina de cocaína con un valor en tasación de 7.986 pesetas. A ello se le debe añadir que el acusado regenta un establecimiento de bebidas abierto al público, con lo cual se ofrece una posibilidad racional a la procedencia de una cantidad de dinero en metálico como la intervenida, que no puede considerarse desproporcionada al negocio, y que habría exigido un mayor esfuerzo argumentativo por parte de la Audiencia.

Lo expuesto conduce a la estimación parcial del motivo en cuanto al dinero decomisado que exceda de la cantidad correspondiente a la papelina vendida, que puede determinarse en 7.986 pesetas, de manera que no procede el comiso de 71.014 pesetas, sin perjuicio del destino que deba darse a esta última cantidad en relación con la multa que ha sido impuesta al acusado.

SEXTO

En el sexto y último motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba y designa como documento el informe del Médico Forense, que según el recurrente demuestra el error del Tribunal al no declarar probado que padece una grave adicción a la cocaína unida a un proceso de alcoholismo, lo que apoyaría la apreciación de una eximente incompleta.

Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la posibilidad de tener en cuenta los informes periciales para acreditar un error en la apreciación de la prueba en determinadas circunstancias, el motivo no puede ser acogido. El informe del Médico Forense que el recurrente designa, solamente hace constar lo que el propio recurrente ha manifestado al perito, para a continuación constatar la existencia de una perforación del tabique nasal y concluir como juicio clínico que aprecia abuso de cocaína y alcohol, limitándose en el juicio oral a ratificar el informe.

Resulta de meridiana claridad que con los datos que se contienen en el informe no es posible apreciar una disminución profunda en las capacidades del sujeto, ni tampoco la existencia de una adicción tan dilatada y tan intensa que necesariamente haya tenido que producirlas, resultando posible solamente la apreciación de una grave adicción a la cocaína, lo que determina la existencia de la atenuante estimada por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto y quinto motivos, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), con fecha seis de Abril de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Málaga instruyó Sumario número 5/98 por un delito contra la salud pública contra Andrés , natural de Melilla y vecino de Málaga, nacido el 17 de junio de 1.942, hijo de Esteban y Edurne , con antecedentes penales, sin que conste solvencia y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha seis de Abril de dos mil uno dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de nueve años de prisión y multa de 150.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y pago de las costas procesales causadas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede aplicar la agravación prevista en el artículo 369.2º del Código Penal, ni tampoco procede acordar el comiso de 71.014 pesetas del dinero intervenido.

En cuanto a la penalidad, teniendo en cuenta la atenuante apreciada en el acusado y las características de la conducta, junto con la escasa cantidad de droga intervenida, se considera procedente la imposición de la pena mínima.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Andrés como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 150.000 pesetas, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia excepto en lo que se refiere al comiso del dinero intervenido, que se deja sin efecto en la cantidad de 71.014 pesetas, sin perjuicio del destino que corresponda dar a esta cantidad en relación a la ejecución de la pena de multa impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.