STS 591/2003, 15 de Abril de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:2689
Número de Recurso91/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución591/2003
Fecha de Resolución15 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Fernando contra Sentencia núm. 460/01 de fecha 29 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm 24/2000 dimanante del Sumario núm. 2/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm, seguido contra Fernando y Manuel por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Téllez Andrea y defendido por la Letrada Doña Beatriz Collado Ramos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó Sumario núm. 2/2000 por delito contra la salud pública contra los procesados Fernando y Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 29 de septiembre de 2001 dictó Sentencia núm. 460/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son y así expresa y terminantemente se declaran los siguientes:

PRIMERO

El día 11 de mayo de 2000 una pareja de la Guardia Civil, que se encontraba realizando una labor de vigilancia rutinaria en los alrededores de la Cafetería "Obert de Sol" en el término municipal de Alfaz del Pi, observó la presencia de los procesados Fernando y Manuel ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. El procesado Fernando entró en el interior del bar mientras que Manuel se quedó en la entrada del bar en actitud claramente de vigilancia lo cual levantó las sospechas de los miembros de la Guardia Civil, quienes se ocultaron para no ser vistos por los procesados. A los pocos minutos vieron como Fernando salía de dicha cafetería portando una bolsa y acompañado por Manuel se subían en el turismo matrícula holandesa XB-....-XB propiedad de este último sentandose Fernando en el asiento del copiloto y conduciendo el automóvil Manuel . Los funcionarios de la Guardia Civil siguieron a los procesados unos centenares de metros, hasta llegar a una zona desde donde no eran vistos por los usuarios de la cafetería "Obert de Sol" donde pararon el vehículo y procedieron al registro del mismo, encontrando junto al asiento del copiloto dos bolsas de plástico que contenían 2558 pastillas de MDMA con un peso de 901.400 mg. y una riqueza media del 26.4% expresado en base y que en el mercado hubiera alcanzado un precio de 4.811.598 pesetas. Dicha sustancia estaba destinada a ser entregada a un tercero.

SEGUNDO

No consta que los teléfonos móviles encontrados a los procesados fueron destinados a las actividades de tráfico de drogas."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esa causa Manuel y Fernando como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS y pago por mitad de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la droga intervenida así como del vehículo con matrícula holandesa XB-....-XB que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).-

Abonamos a dichos procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dichos procesados que dictó el Juzgado de Instrucción.

Requiérase a los condenados el abono en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Fernando recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Fernando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley al amparo del art. 849 .1 de la L.E.Crim. en relación con el párrafo primero de su artículo 847 y art. 5.4 de la LOPJ por falta de aplicación del artículo 24 de la CE párrafo segundo "in fine" (presunción de inocencia).

  2. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., en relación con el párrafo 1 del art. 847, y art. 5.4 de la LOPJ, por indebida aplicación del apartado 3º del art. 369 del C.Penal.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 16.1 y 2 con carácter alternativo entre sí del C.Penal (este motivo se presenta como alternativo al anterior para el caso de ser desestimado).

  4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicación del de ser tenido por cierta su participación Fernando lo sería solo en calidad de cómplice.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto apoyó el segundo de los motivos e impugnó el resto por las razones que se expresan en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de Abril de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección tercera, condenó a Manuel y a Fernando como autores de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia, frente a cuya resolución judicial formaliza recurso de casación exclusivamente Fernando , en cuatro motivos que seguidamente analizaremos.

SEGUNDO

Por el primer motivo, formalizado por vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, el recurrente alega que la prueba que sirvió para obtener la convicción judicial por la Sala sentenciadora "a quo", era de carácter indiciario y que no se tuvo en cuenta por la misma la declaración del otro coimputado que negó la participación de Fernando en tal operación.

El motivo tiene que ser desestimado. En el relato factual de la Sentencia recurrida se narra cómo el día 11 de mayo de 2000, una pareja de la Guardia Civil observó que Fernando entraba en la cafetería "Obert de Sol", en Alfaz del Pi, mientras Manuel se quedaba a la entrada del bar, en actitud vigilante, lo que originó las sospechas de tal patrulla policial, y seguidamente salió Fernando portando un envoltorio, y acompañado por Manuel se dirigieron al vehículo de éste, emprendiendo la marcha, siendo detenidos minutos después, y encontraron en el asiento que ocupaba Fernando dos bolsas de plástico que contenían 2.258 pastillas de MDMA, cuya concreta descripción analizaremos en otro motivo posteriormente.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, la Sala sentenciadora analiza la prueba practicada, llegando a la conclusión de que el ahora recurrente participaba en el transporte de la droga con finalidad de distribución a terceras personas, lo que deduce de las contundentes afirmaciones de los testigos directos, guardias civiles, que declararon cómo el citado Fernando entró sin nada en la cafería y salió con las bolsas, acompañado de Manuel , y que al ser registrado el vehículo, éstas se encontraban en el asiento que ocupaba el mismo. Esta prueba directa del transporte de las pastillas, junto a la inferencia de su distribución a terceras personas, en razón a la cantidad de las porteadas, es suficiente para enervar su presunción de inocencia, por más que su acompañante se autoimplicara en exclusiva de tal operación, manifestando que había pactado el precio de 150.000 pesetas por efectuar tal transporte con destino a una tercera persona, domiciliada en Benidorm. La conclusión a la que llega la Audiencia Provincial es razonable, y ha sido suficientemente razonada en su resolución, y la inmediata posesión de las pastillas de éxtasis por el recurrente es signo del dominio de la acción, por lo que el motivo, como ya hemos anunciado, no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo del recurso, formalizado por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestiona la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia (art. 369-3º del Código penal).

Aún cuando el recurrente confunde en su alegación el tipo de droga incautada, y se refiere a cocaína, argumentando que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda, celebrado con fecha 19 de octubre de 2001, se situó el umbral de los 750 gramos netos de principio activo para la cocaína, es lo cierto que en dicho Pleno, para el caso del éxtasis (MDMA), la barrera fue establecida en la cantidad de 240 gramos puros de principio activo anfetamínico, que colman las exigencias de las quinientas dosis de consumo diario, conforme resulta de la Sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre, y en el caso se trataba de un peso total de 901.400 mg. y una riqueza media del 26,4 por 100, lo que produce un resultado de 237,9696 gramos de principio activo, y por consiguiente, debe procederse a la estimación del motivo, como ya interesó el Ministerio fiscal en esta instancia, apoyando este motivo, e interesando el oportuno efecto expansivo con relación al no recurrente, Manuel , por aplicación del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La estimación de este motivo, impide el estudio del siguiente, por venir formulado en sentido subsidiario, para el caso de la desestimación del anterior.

CUARTO

En el cuarto motivo, formalizado al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, con pleno respeto a los hechos declarados probados, el recurrente invoca la inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código penal, solicitando en definitiva que la autoría se convierta en complicidad.

Cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no las excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973-, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-1998, 15-10-1998 y 2-3-2000). Esto es lo que ocurre en el caso de autos, pues el recurrente estaba de acuerdo con el otro acusado para efectuar dicho transporte, y buena prueba de ello son los actos de vigilancia que efectúa Manuel mientras Fernando entra en el bar a recoger la bolsa que contiene la droga, y salen juntos, dirigiéndose al vehículo del primero, portando precisamente el recurrente el objeto del delito, hasta situarlo en su propio asiento, durante el transporte, hechos todos que significan actos de transporte conjunto que se encuentran en la órbita de la autoría, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

QUINTO

Al estimarse parcialmente el recurso, las costas procesales de esta instancia casacional, deben ser declaradas de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación del segundo motivo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado Fernando contra Sentencia núm. 460/01 de fecha 29 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Y en consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil tres.

El Juzgado de instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó Sumario núm. 2/2000 por delito contra la salud pública contra los procesados Fernando , con DNI núm. NUM000 hijo de Juan Manuel y de Melisa , nacido el 22.11.1973, natural de República Dominicana y vecino de Madrid, de estado civil casado, de profesión chapista, sin antecedentes penales con instrucción e insolvente, y Manuel , con pasaporte holandés núm. NUM001 , hiujo de Bartolomé y de Amelia , nacido el 3.12.1972, en la República Dominicana, vecino de Madrid, soltero, de profesión serigrafo, sin antecedentes penales, con instrucción, e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 29 de septiembre de 2001 dictó Sentencia núm. 460/01, que condenó a los procesados en esa causa Manuel y Fernando como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS y pago por mitad de las costas procesales. Sentencia que fué recurrida en casación por la representación legal del procesado Fernando y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por estimación del segundo motivo del recurso, por la resolución dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos declarar los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en el tipo básico definido en el art. 368 del Código penal, y en punto a la individualización penológica, debemos imponer la pena privativa de libertad en la extensión de seis años y seis meses de prisión, ya que aún alcanzando la sustancia con la que se traficaba prácticamente el umbral de los 240 gramos puros de principio activo, que hemos acordado en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, es lo cierto que debe siempre reservarse un espacio para imponer la oportuna dosificación penológica en los casos en que, traficando con idéntica cantidad, concurran circunstancias modificativas de carácter agravatorio, lo que no es produce en el supuesto sometido a nuestra consideración casacional.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Manuel y Fernando , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, E IDÉNTICA PENA DE MULTA impuesta por la Sala de instancia, manteniéndose y dándose por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo recurrido, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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