STS 1292/2002, 5 de Julio de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha05 Julio 2002
Número de resolución1292/2002

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Francisco y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha veinticinco de Octubre de dos mil, en causa seguida contra los mismos y Jose Luis y Encarna por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Jose Francisco y Casimiro representados por los Procuradores Sres. Guedeja Marrón de Onís y de la Cruz Ortega, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Granadilla de Abona, instruyó Sumario con el número 1/98 contra Jose Francisco , Casimiro , Jose Luis y Encarna , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda, rollo 40/98) que, con fecha veinticinco de Octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: Habiendo llegado al Cuerpo Nacional de Policía por confidencias y seguimientos al conocimiento o fundada creencia de que los procesados Encarna mayor de edad y sin antecedentes penales y su compañero sentimental Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, (que desde alrededor de dos años convivían y hacían vida matrimonial), veníanse dedicando a la venta de las sustancias estupefacientes Haschís y Cocaína, solicitó y obtuvo de la autoridad judicial correspondiente, mandamiento de intervención telefónica del teléfono nº NUM000 , perteneciente a la citada procesada Encarna , instalado en el domicilio de ambos, sito en el edificio DIRECCION000 , apartamento NUM001 , de Costa del Silencio (Tenerife), intervención que por auto motivado se concedió por tiempo de un mes a contar del día 3.10.97, al término del cual se le debería dar cuenta del resultado de la referida intervención, grabación y escucha. Fruto de la intervención fue la corroboración para la Policía de la noticia criminis que motivó la misma, lo que determinó la detención el día 1 de noviembre siguiente de dichos procesados y del también procesado Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Adeje y que al mismo día se le practicaron sendos registros domiciliarios judicialmente autorizado, con intervención del Secretario judicial, de Agentes de la policía y de los citados procesados. Fruto del practicado en el domicilio de los procesados Encarna y Casimiro fue: el hallazgo y ocupación de una bolsita de cocaína con 100,3 grs de cocaína base al 81 % de riqueza, otro envoltorio con 9,24 gr., de cocaína base al 81,62 % de pureza; otra bolsita con 07,70 grs de cocaína base al 82,25 % de pureza; un envoltorio conteniendo un trozo de Haschis con peso de 24,5250 gr. y otra bolsita con 08,79 grs. de Haschis; una báscula electrónica marca Tanita y 36.000 pts. fruto de la venta y entrega o distribución a terceras personas, a lo que los dos referidos procesados destinaban las referidas sustancias, todas ellas estupefacientes.- Fruto del registro practicado en el domicilio de Jose Luis fue la intervención de 79, 0322 gr. de haschis y una bolsita con 6,6693 grs. de cocaína base al 65,16 % de riqueza y un paquete con 82 billetes de 10.000 pts. y otro con 80 billetes de 10.000 pts., sin que resulte probado que la referidas sustancias las destinara dicho acusado a la venta o entrega a terceras personas y no al autoconsumo y tampoco que el dinero intervenido procediera de la venta de sustancias estupefacientes.- Fruto luego de las declaraciones del procesado y detenido Casimiro , ajenas estas a las intervenciones telefónicas, fue que el día 3 de ese mismo mes de noviembre se practicara un registro judicialmente autorizado y legalmente practicado en el domicilio del también procesado en esta causa, Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la C/ DIRECCION002 , s/n, edificio DIRECCION003 , portal DIRECCION004 ., NUM004NUM003 de la Laguna, donde se le ocupó: en un tarro de arroz, 2 bolsas de Cocaína con un peso total de 56,5381 gr. y riqueza del 87,25% y otra bolsa de cocaína con peso neto de 0,5969 grs. de cocaína base y pureza del 82,49 %, cuatro tabletas y dos chinitos de Haschis con un peso total de 11,9046 gr., dos balanzas de precisión de la marca pesnet, un carrete con hilo, una bolsa de plástico recortada, papeles con notas en los que figuran cantidades sumadas y restadas, así como, en diversos lugares, 240.000 pts., 16.000 pts. y 301.000 pts. Dichas sustancias las destinaba a la venta a terceros y el dinero era producto de ello.- Al siguiente día de la detención de los procesados Encarna y Casimiro , se llevó a cabo por funcionarios de la Policía actuando en el atestado inicial, un nuevo registro en el citado domicilio de los mismos y en presencia de ellos, aunque sin mandamiento-autorización judicial, ni intervención del Secretario, para lo cual se basaron en una autorización que para ello les habían dado los acusados con el fin de retirar mayor cantidad de dinero que la anteriormente ocupada, autorización en la que, aunque con Letrado, de una manera explícita no se hacía extensiva a la búsqueda de nuevas drogas que en este segundo registro se encontraron: una pesa precisión, dos envoltorios con respectivamente 100,0684 gr. de cocaína base con riqueza del 79,16 % y 95,3 gr. de cocaína base con riqueza del 66,91 %, una cajetilla de tabaco con 54 pastillas de MDMA (éxtasis) 47,7078 gr. de haschis, otra bolsa con 6,2614 gr. de cocaína base al 83,46 % de pureza, así como debajo de la TV 1.620.000 pts. en billetes varios.- Tras concluir la intervención telefónica arriba indicada, la Policía actuante no remitió al Juzgado de Instrucción correspondiente ningún tipo de cintas de las empleadas para la grabación, sino solamente unas transcripciones parciales de las conversaciones escuchadas, realizadas por el propio funcionario encargado de las escuchas, sin intervención del Secretario.- Con ocasión de tales hechos se intervinieron varios vehículos, coches, que no resulta acreditado se emplearan para dicho ilícito tráfico ni que fueran producto de ello." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- 1º Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Casimiro y a Jose Francisco como autores responsables cada uno de ellos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: a Casimiro 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 1.600.000 pts.; y a Jose Francisco 3 años de prisión, igual accesoria y multa de 600.000 pts. con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales por partes iguales.- 2º Absolvemos libremente a Encarna y a Jose Luis del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por el que vienen acusados declarando de oficio la mitad de las costas.- Reclámese la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Queda decomisada toda la droga intervenida y el dinero intervenido a dichos penados, a lo que se dará el destino legal. En cuanto al dinero intervenido en el segundo registro realizado en el domicilio de Casimiro se decreta su traba a efecto de las responsabilidades pecuniarias." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones de Jose Francisco y Casimiro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18 de la Constitución Española.

  2. - Por infracción del artículo 368 del Código Penal.

  3. - Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Casimiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española y 545 y ss., 572 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Junio de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Casimiro

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la intimidad, al haberse dictado sentencia condenatoria en base a pruebas obtenidas ilícitamente. Afirma que en la diligencia de entrada y registro no estuvo presente el Juez instructor ni tampoco el agente judicial que éste había designado expresamente como la persona que lo representara; tampoco consta la hora en que se practicó a pesar de lo previsto en el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sostiene el recurrente que la diligencia es ilícita y nula por ausencia de control jurisdiccional e infracción de la norma citada, con la consecuencia de que su ilicitud se comunica a todos los actos procesales que de la misma traen causa. En el segundo motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, lo que permite el examen conjunto de ambos motivos, ya que una eventual nulidad de la diligencia de entrada y registro solo daría lugar a la estimación del motivo si, al mismo tiempo, ello supusiera que la condena se dictó vulnerando ese derecho fundamental ante la ausencia de otras pruebas de cargo.

El Ministerio Fiscal recuerda que el Auto establece que el registro se efectuará en horas de mañana y que consta que se practica poco después de la detención del recurrente, ocurrida a las 12,15 horas. En cuanto a la presencia del agente judicial, entiende que asistieron al acto miembros de la Policía Judicial, y que la referencia a aquél no es obstáculo a que se practique por éstos bajo el control del Secretario judicial, con cita de la STS nº 1557/1998, de 15 de diciembre, en la que se consideró correcto un registro al que inicialmente asistió el Juez de instrucción, que abandonó el lugar, continuando la diligencia el resto de los asistentes.

Efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal, puede deducirse con certeza la hora aproximada en que la diligencia se lleva a cabo, en cualquier caso en horas de la mañana, por lo que en este aspecto no se aprecia irregularidad alguna que afecte a la validez de la entrada y registro.

En cuanto a la presencia del agente judicial, el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una serie de exigencias que debe contener el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de un particular y a las que debe darse cumplimiento en cuanto se refieran a la ejecución. En primer lugar, el auto deberá ser siempre fundado, lo que alcanza el rango de requisito esencial habida cuenta de la naturaleza fundamental del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la Constitución, que resulta directamente afectado y que exige la constatación por vía de motivación suficiente de la proporcionalidad y necesidad de la medida. Debemos señalar ya que en ningún momento se hace tacha alguna de la corrección del acuerdo judicial en cuanto a su fundamentación o a la proporcionalidad o necesidad de la medida, por lo que desde esa perspectiva en nada se ve afectado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuya alegada vulneración debemos rechazar al haberse ejecutado la diligencia mediando la oportuna resolución judicial. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, lo cierto es que el Juez de instrucción, dentro de sus competencias, autorizó la entrada y registro en un concreto domicilio, adecuadamente identificado, en el marco de un proceso penal por delito contra la salud pública, y a practicar a presencia del Secretario Judicial por agentes de la autoridad, como efectivamente sucede, lo que hace que la diligencia sea válida desde el punto de vista constitucional, y que no resulte de aplicación la previsión del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En segundo lugar debe constar en la decisión judicial concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan solo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar. Estos apartados del auto autorizante tienen rango meramente formal y su incorrecta concreción puede ser subsanada, si se entiende que existen datos para conocer el verdadero sentido y objeto del mandamiento de entrada y registro (STS nº 403/2000, de 15 de marzo). En relación al último aspecto citado en el precepto, la identificación de la autoridad o funcionario que lo haya de practicar, el artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en principio le corresponde la ejecución de la entrada y registro al Juez de Instrucción, prevé la posibilidad de que la encomiende a cualquier autoridad o agente de la Policía judicial. Por lo tanto, la presencia del Juez o de aquél a quien encomiende la ejecución de la entrada y registro, es una exigencia de legalidad ordinaria, que no afecta a la constitucionalidad de la medida, pero que no resulta prescindible, pues la entrada y registro en un domicilio es una diligencia judicial, acordada en un proceso de esa clase (STS de 5 de julio de 1994), que debe practicarse en la forma prevista por la ley, de manera que la presencia del Juez de instrucción que la ordena solo está excluida en función de la autorización que la ley le concede para encomendar la entrada y registro a otro Juez, si el domicilio está fuera de su partido, o a una autoridad o agente de la policía judicial.

En el auto que ordena la entrada y registro en el domicilio del recurrente se dispone, sin expresión de las razones que impulsan tal acuerdo, que "se practicará por este Juzgado, designándose al efecto al Agente judicial, bajo la fe pública del Secretario que refrenda". En el acta extendida por la Secretaria Judicial del Juzgado autorizante, que asiste a la entrada y registro, se hace constar la presencia del interesado y de miembros del Cuerpo Nacional de Policía, pero nada se dice acerca de la intervención o presencia del agente judicial, por lo que no es posible tenerla por acreditada. Esta Sala ha entendido en la STS nº 1267/1993, de 1 de junio, que la inasistencia del agente judicial al que se había encomendado la práctica de la entrada y registro supone una irregularidad procesal que hace que dicha diligencia haya sido practicada sin los requisitos legales exigidos al respecto y ello hace que, a pesar de la presencia del Secretario Judicial y del interesado detenido, no pueda surtir los efectos que le corresponderían como prueba preconstituida. Se trata, pues, de una diligencia nula al faltar a las normas esenciales del procedimiento, artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, como antes hemos dicho, la diligencia fue constitucionalmente legítima al estar debidamente autorizada por resolución judicial motivada, respetuosa con las exigencias de proporcionalidad y necesidad, lo que hace que la nulidad de la entrada y registro como medio probatorio, debida a aquella infracción procesal, quede constreñida a ella misma, de modo que los hechos pueden ser acreditados por otras pruebas. En este sentido hemos entendido que esas pruebas pueden ser, además de la confesión del imputado, la misma existencia de las drogas analizadas debidamente y la prueba testifical llevada a cabo, habiéndose aceptado como prueba válida, en supuestos de ausencia del Secretario Judicial, las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en la diligencia de entrada y registro (STS nº 231/2001, de 15 de febrero y STS nº 2122/2001, de 5 de noviembre), lo que permite considerarlas pruebas válidas también para supuestos como el presente.

La sentencia, considerando que el defecto en la entrada y registro es subsanable, señala que, entre las pruebas que se pueden valorar para acreditar la existencia de la droga, sin excluir otras, está la confesión de los imputados. Durante la causa, el recurrente reconoció ante el Juez de instrucción, asistido de letrado e informado de sus derechos, la existencia de la droga en su domicilio, aunque afirmó que era para su propio consumo. En el acto del juicio oral se negó a declarar. El Ministerio Fiscal, que había propuesto como prueba documental los folios del sumario en los que consta la declaración del acusado, se limitó a darla por reproducida, sin observación alguna de la defensa. Como hemos señalado reiteradamente, las declaraciones de imputados y testigos realizadas ante el Juez de instrucción con todas las garantías exigibles en ese momento procesal, pueden ser valoradas como prueba de cargo siempre que se introduzcan en el debate del plenario bien a través del mecanismo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien a través del interrogatorio efectuado por las partes a aquél que las ha prestado (STS nº 1767/2001, de 8 de octubre), de modo que pueda ofrecer una explicación acerca de la retractación, lo que el Tribunal puede valorar a efectos de la decisión sobre la credibilidad. Ya hemos señalado que el recurrente se negó a declarar en el acto del juicio oral, lo cual no constituye en realidad una retractación, ni hubiese impedido la valoración de su declaración sumarial y de su silencio en el plenario, pero no consta en el acta que se diera lectura a su declaración sumarial, y aunque no puede negarse que su negativa a declarar hacía ilusoria la posibilidad de obtener a través del interrogatorio una explicación acerca de las razones de aquella declaración sumarial, lo cierto es que debió darse lectura a su declaración anterior y que la fórmula "por reproducida" utilizada respecto de la prueba documental no puede considerarse suficiente a efectos de tener por practicada la prueba en el acto del juicio oral (STS nº 1482/1999, de 14 de enero de 2000 y STS nº 94/2001, de 30 de enero).

Sin embargo, no es la única prueba practicada que pueda ser tenida en cuenta por el Tribunal. La sentencia se refiere a otras pruebas y el examen del acta del juicio oral permite comprobar que prestaron declaración como testigos varios agentes de policía que estuvieron presentes en el registro, lo que permite tener por acreditada la existencia de la droga en el domicilio del recurrente, y autoriza al Tribunal a realizar la inferencia acerca de su destino al tráfico.

Ambos motivos se desestiman.

Recurso de Jose Francisco

SEGUNDO

Formaliza el recurrente su impugnación en cinco motivos, el primero por vulneración de la presunción de inocencia; el segundo por error en la apreciación de la prueba; el tercero por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; el cuarto por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, y el quinto por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación a la nulidad de las escuchas telefónicas. Por razones sistemáticas alteraremos el orden y examinaremos en primer lugar los motivos quinto y tercero del recurso.

En el motivo quinto alega el recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas que, si bien reconoce que no le afectan, de las mismas se deriva la detención del coacusado y de ella la declaración inculpatoria hacia el recurrente. Como causa de la nulidad alega la ausencia de remisión de las cintas originales lo que ha impedido al Tribunal conocer su contenido al no existir tampoco trascripción bajo la fe del Secretario Judicial.

El motivo carece de fundamento. Es cierto, como dice el recurrente, que no consta que se hayan incorporado al proceso las cintas originales ni que, tampoco, se haya procedido debidamente a realizar la trascripción de su contenido con audiencia de las partes y bajo la fe del Secretario Judicial. Sin embargo estas deficiencias afectarían solamente a la validez de las escuchas telefónicas como medio de prueba, pero no a su constitucionalidad como medio de investigación. Nada alega en este sentido el recurrente, pero el examen de la causa al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite comprobar que la solicitud policial que precede al auto que las autoriza y a las que éste se remite, contiene datos concretos relativos a la investigación previa realizada sobre las actividades del coacusado al que se interviene el teléfono, que aconsejan proseguir la investigación mediante la intervención de las comunicaciones telefónicas. Esta medida ha de considerarse constitucionalmente legítima al venir autorizada por una resolución judicial suficientemente motivada y ser respetuosa con las exigencias derivadas de su proporcionalidad y necesidad, lo que permite su utilización como medio de investigación, aunque las deficiencias en la incorporación de sus resultados a la causa hayan impedido su valoración como medio de prueba. Así lo ha reconocido el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada en la que resalta que no han sido propuestas como prueba por el Ministerio Fiscal ni tenidas en cuenta al resolver.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso alega la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Sostiene que existen graves defectos formales al no constar en el acta la hora de inicio ni la de finalización, ni tampoco la presencia del agente judicial delegado por el Secretario Judicial. En su argumentación se refiere a la necesaria proporcionalidad de la medida.

El motivo carece de fundamento. En cuanto a los defectos formales que denuncia la mera lectura del acta pone de manifiesto que consta con claridad la duración de la diligencia, una hora y treinta minutos, lo que si se relaciona, como señala el Ministerio Fiscal, con la hora de la comparecencia de los agentes de policía en la Comisaría tras la práctica del registro, 16,30 horas, revela sin lugar a dudas que la diligencia se practicó en horas diurnas, tal como se establecía en el auto que la autorizó. En cuanto a la presencia del agente judicial, el auto encomendaba la ejecución de la diligencia al solicitante o a agentes a sus órdenes, lo que efectivamente tuvo lugar bajo la fe del Secretario Judicial, sin que aparezca delegación alguna efectuada por el Juez de instrucción a favor del agente judicial.

En lo que se refiere a la proporcionalidad de la medida, consta asimismo en la causa que la solicitud policial se produce en relación con un delito de tráfico de drogas de cuya existencia, así como de la implicación del recurrente, se han obtenido sospechas fundadas a raíz de la detención del coacusado, lo que aconseja la entrada y registro en su domicilio, con lo que se pone de manifiesto no solo la relación de la solicitud policial con un delito grave, sino la necesidad inmediata de la intervención. De lo expuesto se concluye que la diligencia de entrada y registro es constitucional y legalmente válida y su resultado puede valorarse como prueba de cargo contra el recurrente.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el primer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no puede valorarse la inculpación realizada en el atestado por el coacusado y que la droga ocupada en el domicilio no demuestra por su cantidad que esté destinada al consumo de terceros, ni por su calidad coincide con la ocupada al coacusado, lo que demuestra que no es cierta su afirmación acerca de la venta efectuada por el recurrente. En el motivo segundo sostiene la existencia de error en la apreciación de la prueba, impugnando expresamente su valoración. Por lo que ahora se expresará, ello permite el examen conjunto de los dos motivos.

En el segundo motivo, lejos de cumplir las exigencias que en relación al mismo establece la Ley, no designa particulares de documentos que demuestren el error del juzgador, limitándose a impugnar la valoración de la prueba, lo cual podría haber justificado la inadmisión del motivo conforme al artículo 884.4º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y opera ahora como causa de desestimación. En la argumentación insiste en la alegación anterior relativa a la presunción de inocencia, por lo que al centrarse ambas censuras en la misma cuestión se examinan conjuntamente.

El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque imprescindible, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

El Tribunal de instancia afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada que la base de la condena del recurrente es el resultado del registro, y hace una referencia a la declaración inculpatoria del coacusado Casimiro . No podemos tener como prueba de cargo esta última declaración, pues aunque consta en la causa, folio 65, que el citado coacusado manifestó ante el Juez de instrucción, informado de sus derechos y asistido de letrado, que el recurrente ha ido a su casa a ofrecerle cocaína, como ya hemos señalado en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, dicho coimputado se negó a declarar en el juicio oral y no consta en el acta que se diera lectura a su declaración ni que de otra forma se incorporara al plenario, lo que impide su valoración al no ser una prueba practicada en el juicio oral en forma alguna.

Resta, por lo tanto, el resultado del registro, del que ya hemos afirmado antes su validez. Consta en los hechos probados que en el domicilio del recurrente se ocupó un tarro de arroz con dos bolsas de cocaína de un peso total de 56,5381 gramos y una riqueza del 87,25% y otra bolsa de cocaína con un peso de 0,5969 gramos y una riqueza del 82,49%, que suponen 49,8218 gramos de cocaína pura, así como cuatro tabletas y dos chinitos de hachís con un peso total de 11,9046 gramos. Acreditada la existencia de la droga, lo que el recurrente no discute, es preciso verificar que la inferencia que ha realizado el Tribunal de instancia en orden a su destino al tráfico se ajusta a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia, es decir, puede reputarse racional y no arbitraria o caprichosa. Ya la cantidad y calidad de la cocaína y la variedad de drogas son elementos que permitirían concluir que, al menos en su totalidad, la droga ocupada no está destinada al propio consumo del recurrente, con el consiguiente riesgo para la salud pública. A ello hay que añadir, por su valor indiciario, que además de las referidas sustancias, en el domicilio del acusado se ocuparon dos balanzas de precisión, un carrete de hilo, una bolsa de plástico recortada, papeles con notas en los que figuran cantidades sumadas y restadas, y en varios lugares, 240.000 pesetas, 16.000 pesetas y 301.000 pesetas. Todos estos efectos, demostrativos de la realización de operaciones de preparación de dosis menores, unidos a la cantidad, calidad y variedad de la droga ocupada permiten inferir razonablemente que el destino de la droga es, en parte al menos, el tráfico con terceras personas, como ha concluido el Tribunal.

Ambos motivos, pues, se desestiman.

QUINTO

En el motivo cuarto del recurso, por infracción de ley, alega la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, y sostiene que no ha quedado acreditado que se dedicara al tráfico de estupefacientes.

El motivo debe desestimarse como consecuencia de lo argumentado en los Fundamentos de Derecho anteriores de esta sentencia a los que ahora nos remitimos.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de Jose Francisco y Casimiro contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha veinticinco de Octubre de dos mil, en causa seguida contra los mismos y otros, por un delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Marañón Chávarri Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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