STS, 12 de Abril de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 3764/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 28 de mayo de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 87/2006, que desestimó el formulado por la entidad mercantil ASTILLEROS DE MURUETA, S. A., contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 30 de noviembre de 2005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior Orden del mismo Ministerio de 7 de septiembre de 2004, por la que se aprueba, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 3.602 metros de longitud de la margen izquierda de la Ría de Urdaibai, que comprende todo el término municipal de Murueta (Bizkaia).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se indica en el primero de los fundamentos jurídicos: " Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 7 de septiembre de 2004, confirmada en reposición por resolución de 30 de noviembre de 2005, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 3.602 metros de la margen izquierda de la ría de Urdaibai, que comprende todo el término municipal de Murueta (Bizkaia), según se define en los planos fechados en octubre de 2000.

   La recurrente impugna no todo el deslinde sino el tramo comprendido entre los vértices M-87 a M-122, entre los que se encuentran las parcelas P3, P4 y P7 de su propiedad y postula una delimitación alternativa que excluya del dominio público el tramo comprendido entre los vértices de ribera R-5 a R-15 y la totalidad de las parcelas P-3 y P-4.

   En apoyo de su pretensión impugnatoria, aduce la actora, que la Administración debe sujetar el acto de deslinde a una serie de principios como son: a) criterios de utilidad pública que son los que justifican los bienes de dominio público tengan la condición de tales y rasgos y, b) elementos identificativos de los bienes pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, debiendo aplicar con restricción y rigurosidad dichos rasgos definidores del demanio.

   Se dice, que se han incluido en el demanio unos bienes terrenos que no cumplen los presupuestos exigidos por la normativa de costas en vigor y que la Administración ha utilizado un criterio interpretativo extensivo e injustificado de lo que debe entenderse por dominio público marítimo-terrestre. Originariamente esos terrenos eran heredades cultivables, perfectamente asentadas y delimitadas con respecto a las aguas marinas, no siendo susceptibles de ser inundados por éstas y en la actualidad se encuentran edificados y calificados urbanísticamente como industriales, habiendo instalado en ese lugar Astilleros de Murueta su actividad profesional desde tiempos inmemoriales.

   Especifica la actora, que los terrenos delimitados entre los vértices M-95 a M-113 (dentro de la parcela P7) no son sino diques secos en los que puntualmente y para el único fin de proceder a la botadura de los barcos construidos en el Astillero, se inundan con agua procedente de la ría de Mundaca, sin que por ello suponga que deban ser considerados jurídicamente como elementos adscritos al domino público marítimo-terrestre.

   En cuanto a los terrenos que constituyen las parcelas P3 y P4, se señala que se encuentran a un nivel superior de las aguas marinas, no habiendo sido necesaria la construcción de muna alguna para evitar la entrada de agua, hallándose cubiertos con abundante vegetación terrestre y arbolado. Se señala que la propia Demarcación de Costas del País Vasco ha reconocido en el expediente que no procede ampliar la demanialidad a las parcelas P-3 a P-6.

   Asimismo se alega el error de hecho incurrido en la OM aprobatoria del deslinde y la resolutoria del recurso de reposición, por no contestar las alegaciones contenidas en sus escritos de 28 de julio de 2000 y 6 de julio de 2001. Error que dimana de la confusión en que incurrió la Demarcación de Costas del País Vasco al mezclar las alegaciones formuladas por la actora en el presente expediente DL-93, con las vertidas en el DL-92 y que ha acarreado que a día de hoy todavía no se encuentren contestadas las citadas alegaciones, privándole de un procedimiento en el que poder servirse de la totalidad de los medios de defensa existentes y contar con todas las garantías legales".

2. Sobre la indefensión alegada se señala: " SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, se comenzara el examen del presente recurso por analizar el error generador de indefensión que se imputa a la Administración al contestar las alegaciones efectuadas en vía administrativa por la parte hoy recurrente, al mezclar y confundir dichas alegaciones con las llevadas a cabo en el expediente DL-92.

   Se trata de una cuestión que ya fue formulada en vía administrativa y a la que la resolución de 30 de noviembre de 2005 que confirma en reposición la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde, responde adecuadamente.

   Efectivamente, en la alegación efectuada por la recurrente se hacía referencia a una propuesta alternativa de deslinde por no reunir los terrenos delimitados como demanio público los requisitos exigidos legalmente para ello, con especial mención a la existencia de diques secos entre los vértices M-95 a M-113. Propuesta que no viene sino a reiterarse en esta vía jurisdiccional y a la que se da respuesta tanto en la contestación efectuada a la alegación en cuestión por la Demarcación de Costas en el País Vasco, en la Orden aprobatoria de deslinde y en la resolución que la confirma en reposición.

   Podrá discreparse de la respuesta dada a la alegación en cuestión, pero no resulta de recibo alegar falta de contestación y generación de una indefensión material que en modo alguno se ha producido".

3. Sobre la inclusión de los terrenos litigiosos dentro del dominio público marítimo-terrestre en la Orden impugnada se indica: " TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso, se estima de interés recordar, la naturaleza del procedimiento de deslinde y traer a colación la reciente STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (Rec. 5837/2003 ) que hace referencia a la doctrina establecida en la STS de 14 de julio de 2003 y señala que "el procedimiento de deslinde, contemplado en el capítulo III del título I de la Ley de Costas 22/1998, de 28 de julio, tiene como finalidad constatar y declarar que un suelo reúne las características físicas relacionadas en los artículos 3 , 4 y 5 de dicha Ley , sin que ello comporte la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos, ya que el dominio público marítimo-terrestre viene configurado por hechos naturales que el deslinde se limita a comprobar... pues con el deslinde ... se persigue... la determinación del dominio público marítimo- terrestre a fin de constatar si efectivamente un terreno reúne o no las características contempladas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas , y ello cuantas veces fuese necesario, bien de oficio o a petición de cualquier interesado ...".

   La STS de 3 de octubre de 2007 (rec. 7568/2003 ) alude a que se trata de un acto jurídico que señala o indica materialmente los terrenos que pertenecen al dominio público estatal, pero no los crea o los innova.

   En esta línea, esta Sala venía reiterando - SSAN de 16 de noviembre de 2001 (rec. 257/1998 ), de 5 de junio de 2003 (rec. 628/1999 )- que el deslinde administrativo es una actuación administrativa que materializa la extensión física del dominio público, en cuanto determina y configura sobre el terreno las pertenencias demaniales en función de su definición legal. Desde este punto de vista, es un acto de imperio de defensa del dominio público que no implica el ejercicio de una potestad discrecional, ni es una operación "técnica", sino una operación "jurídica" que lleva las definiciones legales a su plasmación física tramo a tramo.

   La actora combate el tramo de la poligonal de deslinde comprendido entre los vértices M-87 a M-123 por considerar que incluye unos terrenos que no cumplen los presupuestos exigidos por la normativa de costas. Por ello, la cuestión a dilucidar en el presente recurso, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, consiste en analizar si concurren o no los presupuestos exigidos para la calificación de dichos bienes como de dominio público marítimo-terrestre estatal.

   La inclusión de dichos vértices en el deslinde se justifica en diferentes preceptos.

   La Consideración Jurídica segunda de la OM aprobatoria del deslinde, señala que tras las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los distintos informes obrantes en el expediente (estudio geomorfológico, histórico- fotográfico, estudio cartográfico, topográfico, etc), ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo- terrestre queda definido para los vértices:

   M-87 a M-91 por terrenos sobre los que se han realizado parte de las obras para la construcción de los astilleros de Murueta, no deslindados anteriormente pero de los que existe constancia de su inundabilidad con anterioridad a la realización de las obras, por lo que son bienes de dominio público al amparo del artículo 4.2 de la Ley de Costas , trazándose una línea de ribera del mar por el borde exterior del muro de defensa del terraplén, que constituye el límite alcanzado actualmente por las máximas pleamares.

   Al amparo también del artículo 4.2 de la Ley de Costas , se incluyen los vértices M-115 a M-122 , se trata de terrenos desecados, constituidos por antiguos depósitos fluviomareales y marismas supramareales, cuya inundación ha sido impedida por medios artificiales.

   M-91 a M-95, M-106 a M-107 y M-112 a M-115 , corresponde a la zona de los Astilleros de Murueta que cuenta con un deslinde aprobado por OM de 6 de diciembre de 1956. Se trata de terrenos que actualmente han perdido sus características naturales de marismas y terrenos inundables que como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas eran bañados por el mar, por lo que de acuerdo con el art. 4.5 de la Ley de Costas , el límite interior del dominio público marítimo terrestre se corresponde con el trazado de la línea de deslinde de la zona marítimo-terrestre aprobada con anterioridad, mientras que la ribera del mar discurre por el borde exterior del muro de defensa del terraplén, que constituye el límite alcanzado por las máximas pleamares.

   M-95 a M-106 y M-107 a 112 , se corresponden a los terrenos objeto de las obras de los diques secos, en los que el trazado de la línea de deslinde se sitúa por el límite de los terrenos inundados por el flujo y reflujo de las mareas, como consecuencia de las obras realizadas y coincide con el borde de los muros de hormigón de dichos diques, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.6 del Reglamento de Costas y 4.3 de la Ley".

4. Respecto de los terrenos incluidos al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas se señala: "CUARTO.- En cuanto a los terrenos incluidos en el deslinde al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas , por haber sido deslindados en 1956, la actora alega que no reconoce la vigencia de dicho deslinde y que la delimitación que pudiera contenerse en la misma no se corresponde con la propuesta por la Demarcación de Costas.

   Con respecto a dicha alegación hay que señalar que en la Memoria del Proyecto de deslinde, se reseña que en el tramo en cuestión se realizó un deslinde aprobado por OM de 6 de diciembre de 1956, de unos 170 metros de longitud, siendo peticionario de dicho deslinde Astilleros de Murueta S. A. la parte hoy demandante. Por esa razón, la actora no puede desconocer la existencia del citado deslinde del que tiene pleno conocimiento, además señala genéricamente que la delimitación que pudiera contenerse en el deslinde practicado en 1956 no se corresponde con la propuesta por la Demarcación de Costas, sin concretar las discrepancias y sin proponer prueba alguna al respecto, por lo que se trata de una alegación en modo alguno acreditada.

   Por lo demás, acreditada la existencia de ese deslinde previo de 1956 no ofrece duda alguna la inclusión en el demanio de esos terrenos deslindados con anterioridad, al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas . En este sentido la STS de 28 de junio de 2005 (rec. 1304/2002 ), señala que cuando el artículo 4.5 de la vigente Ley de Costas 22/1988 "alude a los terrenos deslindados como dominio público, que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo terrestre, se está refiriendo tanto a los terrenos que con anterioridad a su entrada en vigor fueron deslindados como a los que se deslinden en el futuro, de manera que, cuando así sucede, el terreno que ha dejado de ser dominio público natural (ribera del mar) continúa siendo dominio público marítimo terrestre por accesión, sin perjuicio de que en este caso pueda procederse a su desafectación, como permite o autoriza el artículo 18 de la propia Ley de Costas 22/1988 , con los requisitos y condiciones en éste establecidos". En similares circunstancias se han pronunciado, entre otras, las SSTS de 19 de abril 2002 (rec. 213/1997 ) y de 31 de diciembre de 2002 (rec. 2370/1997 )".

5. Sobre el resto de los terrenos incluidos en el deslinde, excepto a los correspondientes a los diques secos, se indica: " QUINTO.- Por lo que respecta al resto de los terrenos, se incluyen en el deslinde al amparo del artículo 4.2 de la Ley de Costas , salvo los correspondientes a los diques secos.

   En la Propuesta de Incoación de enero de 2000, que se ha aportado como complemento de expediente, figura un anejo número 2 titulado "Informe justificativo de unidades morfológicas", al que por su importancia se va a hacer una detallada referencia.

   En dicho estudio se comienza haciendo referencia a que la ría de Urdaibai constituye un estuario que se forma en la desembocadura del río Oka, situándose el término municipal de Murueta en la margen izquierda de dicha ría. Se señala que la ría tiene una longitud de 11,5 Km, que la influencia mareal penetra por toda la ría extendiéndose y que el territorio donde se inscribe la citada ría fue declarado Reserva de la Biosfera por la Unesco en 1984. En el apartado 4 del citado estudio, se señala que el valle de Urdaibai después de verse inundado por las aguas marinas, ha venido sufriendo un proceso continuado de acreción y relleno sedimentario, que a ese proceso de colmatación hay que añadir la acción de vertidos arenosos sobre la misma playa de recientes procesos de dragado del canal principal de la ría con el fin de permitir la navegación de buques construidos en los astilleros situados en el término de Murueta.

   Respecto a la "acción antrópica", apartado 4.3, se dice que durante el último siglo y debido a las intervenciones humanas y alteraciones de la dinámica natural del sistema, el proceso de relleno de la ría se ha visto acelerado, que la progresiva aproximación de la mano de obra agrícola hacia núcleos urbanos e industriales próximos a partir de los años 60 provocó un claro retroceso del terreno ganado a la antigua marisma al abandonarse extensas superficies de cultivos y pastos ganados al mar, lo que provocó su inundación por el deterioro de los diques (munas) que los resguardaban de las mareas, poniéndose de relieve la sorprendente rapidez con la que las antiguas llanuras mareales desecadas pueden reintegrarse nuevamente a la dinámica natural estuarina.

   Se hace referencia en el apartado 5 a las unidades morfológicas, siendo de destacar, las de dominio marino continental entre las que se citan las marismas, la zona submareal y supramareal y las de dominio antrópico, dentro de las cuales se menciona a parte de las instalaciones de la planta de Astilleros de Murueta.

   El apartado 6 trata sobre la acción mareal y en él se señala que para determinar el nivel máximo alcanzado o que pudiera alcanzarse en las máximas pleamares vivas equinocciales en la ría de Urdaibai ha sido necesario contar con los suficientes datos e información que permitiera obtener valores objetivos de los valores alcanzados. Para ello se ha partido de los valores reflejados en las Tablas de Mareas publicadas por la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos del Gobierno Vasco para el año 1999, así como de otros valores para años anteriores, todo ello contrastado y corregido con los valores procedentes de la observación directa, tanto de mediciones propias como de otras efectuadas por Organismos como Reserva de la Biosfera de Urdaibai-Gobierno Vasco, Puerto Autónomo de Bilbao, Astilleros de Murueta S. A. y CEDEX. Con todos los datos obtenidos y conforme a la metodología que se explica, se concluye que la altura de la pleamar viva equinnocial, asciende hasta la cota hidrográfica de + 4,80 m, referida al cero hidrográfico del Puerto de Bilbao, valor que se corresponde con la cota topográfica + 3 m, referida al 0 topográfico en Alicante. Cota que va disminuyendo a medida que lo va haciendo la energía de la onda mareal en su penetración por el canal de la ría, llegando hasta valores estimados en + 3,80 m en el fondo de la misma, lo que corresponde con una cota topográfica + 2m a la altura del azud existente, el cual impide el avance del caudal mareal aguas arribas.

   En el apartado 7 del estudio, deslinde desde el punto de vista geomorfológico, el subapartdo 7.2.2 hace referencia a los terrenos ganados al mar como consecuencia directa de obras y los desecados en su ribera cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales. Incluye en dicho apartado los terrenos de marisma y llanuras mareales desecados y consolidados cuya inundación ha sido impedida por medios artificiales, citando expresamente a parte de las instalaciones de los Astilleros de Murueta, "las cuales pueden considerarse el relleno más patente en la ría".

6. Sobre las pruebas periciales practicadas se señala: " SEXTO.- Para tratar de desvirtuar las consideraciones establecidas en el citado estudio, que junto con el reportaje fotográfico al que posteriormente se hará referencia, sirve de apoyo a la delimitación realizada, se han practicado en vía jurisdiccional dos pruebas periciales a instancia de la actora.

   Una de ellas se ha llevado a cabo por el Ingeniero Técnico en Topografía Sr. Erasmo , designado judicialmente.

   Para pronunciarse sobre la inundabilidad de los terrenos, señala el perito que ha tomado datos sobre el terreno en pleamar (donde las huellas del agua son visibles) y bajamar, durante los días 19, 20 y 21 del mes de abril de 2007, en los puntos que indica.

   Como conclusiones establece: A) En relación con la propuesta presentada por la actora excluyendo del dominio público el tramo comprendido entre los vértices de ribera R-5 a R-15, que la cota de pleamar está en los 3,10 metros de altura sobre el nivel del mar frente a los 13,10 m de los planos, por lo que es perfectamente aceptable la propuesta efectuada. Aclara que no entra a valorar si en un determinado momento la línea de costa que forma la ría en ese meandro podría ajustarse más a la propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, pero que en la actualidad la inundabilidad está perfectamente garantizada con la delimitación propuesta. B) en relación con las parcelas P-3 y P-4, señala el perito que la naturaleza de estos terrenos ofrece más dudas, que contienen una vegetación propia de marjal o marisma, que del estudio de las cotas de los perfiles 20 a 26 se constata la existencia de un desnivel estimado entre la línea de pleamar y la de bajamar de unos 5 metros. Si se considera, como en el apartado anterior que la cota de pleamar es de 3,10 m, las parcelas P-3 a P-4 están fuera de la zona inundable.

   En el acto de ratificación de la pericia, el perito aclaró a instancia de la Abogacía del Estado que no ha consultado los registros históricos de máximos temporales en la zona, y respecto al desnivel constatado en los perfiles 20 a 26 no entra a valorar si puede considerarse una formación natural o artificial.

   También se ha practicado un informe geológico realizado por dos profesores del Departamento de Estratigrafía y Paleontología de la Universidad del País Vasco, Dña Magdalena y D. Manuel , Doctores en Geología. Se trata de un completo informe estructurado en varios apartados, que hacen referencia a la situación de los Astilleros en relación con el deslinde, informe geológico del deslinde del dominio público marítimo-terrestre R-5 a R-15, M-95 a M-113 que son los correspondientes a los diques secos y serán objeto de examen en un Fundamento de Derecho posterior, e informe geológico de las parcelas P-3 y P-4. Consta también de dos Anexos, uno de fotografías aéreas y otro de fotos de campo.

   Por lo que se refiere al informe geológico vértices R-5 a R-15 se dice que esta parcela ocupa parte de la margen izquierda del meandro de la ría, que en las fotografías aéreas de 1965 a 1971 que se adjunta, se observa que esta área ha sufrido modificaciones. Estas modificaciones realizadas por Astilleros de Murueta han alterado la sinuosidad redondeada que ofrecía el meandro de la ría en ese lugar. Esta parcela se sitúa en la orilla cóncava del meandro, que es donde se concentra la capacidad erosiva, y la corriente es frenada por la existencia de un muro de contención artificial que aísla la parcela de la ría, impidiendo el avance de la erosión hacia el interior.

   En lo que respecta al informe geológico de las parcelas P-3 y P-4, se dice que dichas parcelas se encuentran situadas en una península delimitada por la propia ría al sur y al este y al norte por el río Mape, península que aparece como zona de pradería en la cartografía histórica del año 1933.

   En el proceso de colmatación de las citadas parcelas se dice que obedece a causas naturales e históricas, se dedica un apartado a la ocupación de la marisma por el agrosistema en el que se hace referencia a desecaciones masivas de marisma para tierras de cultivo y para erradicar el paludismo, que se produjo durante el siglo XIX. La zona supramareal, prosigue el informe, se aísla mediante la construcción de muros de tierra (munas en euskera), con lo que la entrada mareal es impedida y el ciclo hídrico y el régimen salino son consecuentemente alterados .... Se hace referencia a las inundaciones de 1983 que se dice fueron especialmente catastróficas en la zona destruyéndose el dique norte de la parcela P-3. En el dictamen final se alude también a la acción antrópica sobre dichas parcelas, señalando que en las fotos aéreas de 1957 se distinguen ya diques de contención rodeando sobre todo el exterior de la parcela P-3 y que el depósito procedente del dragado efectuado con motivo de las riadas del año 1983, sobre dichas parcelas ha provocado un cambio en la topografía de dicho terreno.

   En el acto de ratificación de la pericia manifestaron sus autores que es un proceso normal en una dinámica fluvial y costera, que cuando el agua del río viene cargada de sedimentos y entra en contacto con el agua salada, los sedimentos se engrosan y caen al fondo siendo el comienzo de la formación natural de una marisma, que luego va creciendo y colmatando hasta formar la península, sin que se pueda saber las dimensiones de la península primitiva, que en la cartografía histórica de la Diputación de Vizcaya de 1933 aparece en los mapas como la península era ya una pradería. Que el terreno situado más al norte de la llamada península corresponde a una marisma, que hay bastante desnivel entre la marisma y la llamada península, pero que no pueden concretar a que se debe y que no pueden concretar el origen natural o antrópico de los rellenos o colmataciones existentes en las parcelas.

   La Sala considera que las citadas pruebas periciales no desvirtúan las consideraciones a que llega la resolución recurrida, por lo siguiente.

   Así por lo que respecta a los vértices R-5 a R-15, el dictamen del perito Sr. Erasmo gravita en torno a lo que llama cota de pleamar que es distinta de la cota de la pleamar viva equinnocial o mayor pleamar que es la que hay que tomar en consideración para determinar la inundabilidad y a la que se refieren los estudios realizados en el citado Anejo 2 de la propuesta de incoación de enero de 2000, que son dos conceptos distintos. Además, como hemos visto, se centra en la inundabilidad actual sin entrar a valorar si en un determinado momento la línea de costa que forma la ría en ese meandro podría ajustarse más a la propuesta del Ministerio de Medio Ambiente.

   El informe emitido por los profesores de Universidad del País Vasco reconoce la existencia de modificaciones en esta zona y que la corriente es frenada por la existencia de un muro de contención artificial que aísla la parcela de la ría, impidiendo el avance de la erosión hacia el interior.

   Así mismo en el Anejo 1 de la propuesta de incoación, obra un reportaje fotográfico siendo de destacar la fotografía del vuelo vertical "vuelo americano" junio de 1957, en el que aparece el meandro más redondeado, si se compara con otras fotografías como la del vuelo vertical "vuelo D.G.C" octubre de 1989 y junio de 1996 e incluso con la de vuelo vertical "vuelo Iryda" año 1978. Contraste que pone de relieve la inundabilidad de los terrenos sobre los que se han realizado obras por parte de la actora, por lo que está justificada su inclusión en el demanio al amparo del artículo 4.2 de la Ley de Costas .

   Respecto a las parcelas P-3 y P-4 el perito Don. Erasmo no concreta su origen real o cronológico, aunque si pone de relieve que la vegetación existente es propia de marjal o marisma. Tampoco entra a valorar si el desnivel constatado en los perfiles 20 a 26 puede considerarse una formación natural o artificial.

   Por lo que se refiere a la restante pericia, lo primero que hay que señalar es que los sondeos realizados en determinados puntos de la ría de Guernika, a partir de los cuales se expone la evolución del terreno de dichas parcelas, ninguno de ellos ha sido realizado en las citadas parcelas, tal y como se constata de comparar la cartografía del deslinde con la figura 8 en la que se localizan los citados sondeos. Pone de relieve que el proceso de colmatación de dichas parcelas puede deberse no solo a causas naturales, y se reconoce la acción antrópica sobre dichas parcelas, se alude a la existencia de diques de contención rodeando la parcela 3 y que el producto del dragado efectuado tras las inundaciones de 1983 se depositó sobre dichas parcelas. Se reconoce la existencia de un desnivel de gran entidad entre la zona norte de la península, que llaman marisma y la península, pero al igual que el perito Don. Erasmo no concretan el origen de dicho relleno.

   Es decir, lo que no dicen los peritos es que la capa emergente de las citadas parcelas sea debida a una colmatación solo natural.

   Además, la propia parte demandante en las alegaciones efectuadas en vía administrativa reconoce que dichos terrenos se encontraban delimitados de las aguas de la ría de Guernica por munas que les aislaba de la misma, imposibilitando el acceso del agua salada que sin duda imposibilitaba la explotación agraria de los mismos. Reconoce que debido a un temporal acaecido en la década de los 60 se produjo la rotura de parte de la muna que propicio la entrada de agua marina en los terrenos que nos ocupa. Por ello cualquier rendimiento que se haya podido obtener de las citadas parcelas es debido a la existencia de la muna en cuestión.

   Por otra parte la delimitación provisional del deslinde en esta zona es la misma que fue aprobada por la OM impugnada, sin modificación alguna, y sin ampliarla como pretendía el Gobierno Vasco, siendo precisamente en respuesta a las alegaciones efectuadas por dicho Gobierno y en este contexto donde hay que situar la contestación de la Demarcación de Costas del País Vasco invocada en la demanda.

   Tampoco puede dejarse de hacer una referencia a las fotografías aportadas en el propio informe pericial de los profesores de la Universidad del País Vasco, que junto con las de los vuelos vertical "vuelo Iryda" 1978 , "vuelo americano" junio 1957, "vuelo DGC" octubre 1989 y "vuelo Gobierno Vasco" junio 1996, a las que nos hemos referido más arriba, son sumamente elocuentes sobre las características de dichos terrenos, cuya inclusión en el demanio al amparo del artículo 4.2 de la Ley de Costas ha quedado justificada por la Administración".

7. En relación con el tramo correspondiente a los denominados diques secos se indica: " SÉPTIMO.- Finalmente se va a analizar el tramo correspondiente a los terrenos objeto de las obras de los diques secos, vértices M-95 a M-106 y M-107 a 112.

   En la Memoria se justifica dicha inclusión por tratarse de terrenos inundados por el flujo y reflujo de las mareas como consecuencia de las obras realizadas, coincidiendo la línea de deslinde con el borde de los muros de hormigón de dichos diques.

   La actora reconoce que dichos terrenos se inundan con agua de la ría, pero matiza que puntualmente y a los solos efectos de proceder a la botadura de los barcos construidos en el Astillero y que poseen la calificación de suelo industrial.

   Respecto a las características urbanísticas de los terrenos, a las que se alude en la demanda, señalar que no pueden hacer perder a las zonas de dominio público tal carácter, como de forma reiterada ha señalado el Tribunal Supremo, Sala III, en sus sentencias de fechas 19 de noviembre de 2001 , 13 de marzo , 15 de marzo y 19 de abril de 2002 y 23 de abril de 2003 , entre otras.

   Por otra parte, solo se refiere a estos concretos vértices el informe pericial realizado por los profesores del Departamento de Estratigrafía y Paleontología de la Universidad del País Vasco. Se señala en dicho informe que se trata de dos excavaciones realizadas con posterioridad a las fotografías aéreas del año 1965 y que aparecen en el año 1971, que según el mapa topográfico aportado por el Ministerio de Medio Ambiente este deslinde se encuentra a una cota de 3,56 m sobre el nivel del mar, que la profundidad de dichos diques con respecto a la citada cota es de 5,95m para el situado al sur (vértices M-95 a M-106) y de 4,81 m para el ubicado al norte, por lo que el dique sur tiene su punto más bajo a -2,38 m y a 1,24 el dique norte con respecto al nivel del mar. Pone de relieve que según la información suministrada por la actora sobre la excavación realizada par construir dichos diques, se extrajo un sedimento limo arcilloso y no substrato rocoso, que el agua eurihalina penetra en dichos diques cuando se abre la compuerta que hace de muro de frenada de las aguas, porque se realizó la citada perforación; que si no se hubiera realizado dicha perforación la cota de los diques sería de 3,5 m por lo que el agua eurihalina no podría inundarlos. De esta manera, consideran los peritos, el deslinde propuesto en base a la inundabilidad de dicha área no sería acertado, ya que esta entrada del agua es debida a causas antrópicas no naturales.

   La conclusión a que llegan los citados peritos no puede ser tomada en consideración por lo siguiente. La inclusión en el demanio de dichos terrenos se realiza a amparo del artículo 4.3 de la Ley de Costas y 43.6 de su Reglamento.

   El primero dispone que, pertenecen al dominio público marítimo-terrestre estatal "los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa". El precepto alude a cualquier causa, sin distinción, por lo que se comprenden tanto las naturales como las artificiales, lo que da cobertura para su aplicación en el caso de autos.

   El artículo 5.6 del Reglamento de Costas reproduce el contenido del mentado artículo 4.3 y el artículo 6.2 del citado Reglamento matiza que "Los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideran incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior". En el caso de autos la cota de los citados terrenos no es superior a la de la mayor pleamar, a la que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho 5º, por lo que se considera efectivamente de aplicación el citado artículo 4.3 de la Ley de Costas , que se recalca en la resolución que confirma en reposición la OM aprobatoria del deslinde.

   Por todo lo cual, al estar justificada la delimitación del demanio público marítimo-terrestre impugnada, el recurso debe ser desestimado".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación procesal de la entidad mercantil ASTILLEROS DE MURUETA, S. A. , Recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable.

   En concreto, se denuncia la infracción por aplicación errónea o indebida, o inaplicación, de lo establecido en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC), y 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 43 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de esa Ley de Costas.

   Antes de analizar ese motivo de impugnación, hemos de rechazar la inadmisión del propio recurso de casación pretendida por la Abogacía del Estado al amparo de lo dispuesto en el artículo 93.2.d) de la LRJCA , pues no puede determinarse antes de analizar las alegaciones de la parte recurrente que dicho recurso carezca "manifiestamente de fundamento" , debiendo destacarse que no todas esas alegaciones van dirigidas a cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre esa valoración.

   CUARTO .- Aunque en el escrito de interposición del recurso de casación se solicita que se case la sentencia recurrida y se anule la resolución administrativa para que se modifique el deslinde aprobado en los términos propuestos en la demanda, lo cierto es que la crítica que en el mismo se hace de esa sentencia se refiere, en el punto 1.a) del motivo de impugnación, al tramo correspondiente a los diques secos, que se corresponde con los vértices del deslinde M-95 a M-106 y M-107 a M-112 , y en el punto 1.b) al deslinde que afecta a las parcelas P-3 y P-4 (que se corresponde con los vértices M-115 a M-122 ) y al que afecta al terreno entre R-5 y R-15 (que se corresponde con los vértices M-87 a M-91).

   Por ello, hemos de limitar nuestro análisis a las alegaciones formuladas en esos puntos del recurso de casación.

   Sostiene, en síntesis, la parte recurrente en el mencionado punto 1.a) del motivo de impugnación (DIQUES SECOS) que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en los artículos 4.3 de la Ley de Costas de 1988 y 46.3 del Reglamento de esa Ley, a los que antes se ha hecho referencia, al tratarse de terrenos que no son naturalmente inundables, y que cuando se inundan lo es por un acto puntual y concreto para proceder a la botadura de los barcos construidos en el Astillero.

   También se alega que no es aplicable el artículo 6.2 de ese Reglamento que se cita en la sentencia de instancia porque en él se excluyen del dominio público marítimo-terrestre los terrenos inundados artificialmente cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar. En este caso, según la recurrente, la cota de los terrenos donde se han realizados los diques se encuentran a 3,5 metros, según el informe pericial elaborado por los técnicos de la Universidad del País Vasco, Dª Magdalena y D. Manuel , mientras que la cota de pleamar, según el informe pericial elaborado por D. Erasmo , obrante en autos, se sitúa a 3,10 metros, cumpliéndose así el requisito previsto en ese artículo 6.2 para excluir los citados terrenos del dominio público.

   Estas alegaciones no pueden llevar a la anulación de la sentencia de instancia.

   Como se pone de manifiesto en esa sentencia, los vértices M-95 a M-106 y M-107 a M-112 se corresponden con los terrenos objeto de las obras de los diques secos, en los que el trazado de la línea de deslinde se sitúa por el límite de los terrenos inundados por el flujo y reflujo de las mareas como consecuencia de las obras realizadas, y coincide con el borde de los muros de hormigón de dichos diques, y se incluyen en el dominio público marítimo-terrestre en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley de Costas , si bien también se cita el artículo 43.6 del Reglamento de Costas que se menciona en la Orden impugnada.

   Dispone ese artículo 4.3 de la Ley de Costas de 1988 que pertenecen al dominio público marítimo-terrestre "Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa" . El artículo 5.3 del citado Reglamento de la Ley de Costas reproduce el contenido del artículo 4.3 de la Ley y el artículo 6.2 de dicho Reglamento matiza que " Los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideran incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior".

   Pues bien, la sentencia de instancia no infringe esos preceptos por mantener dentro del dominio público marítimo-terrestre los terrenos que ahora analizamos ---los correspondientes a los diques secos--- pues, aunque se inundan por técnicas artificiales su cota no es superior a la de la mayor pleamar, como se afirma al final de su fundamento jurídico séptimo, ya que ha de tenerse en cuenta la pleamar viva equinoccial , a la que se refiere en el fundamento jurídico quinto al que se remite. En este sentido, en ese fundamento jurídico quinto ---que antes ha sido transcrito, pero que no está de más volver a reiterar--- se indica que el apartado 6 del citado Anejo nº 2 "... trata sobre la acción mareal y en él se señala que para determinar el nivel máximo alcanzado o que pudiera alcanzarse en las máximas pleamares vivas equinocciales en la ría de Urdaibai ha sido necesario contar con los suficientes datos e información que permitiera obtener valores objetivos de los valores alcanzados. Para ello se ha partido de los valores reflejados en las Tablas de Mareas publicadas por la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos del Gobierno Vasco para el año 1999, así como de otros valores para años anteriores, todo ello contrastado y corregido con los valores procedentes de la observación directa, tanto de mediciones propias como de otras efectuadas por Organismos como Reserva de la Biosfera de Urdaibai-Gobierno Vasco, Puerto Autónomo de Bilbao, Astilleros de Murueta S.A. y CEDEX. Con todos los datos obtenidos y conforme a la metodología que se explica, se concluye que la altura de la pleamar viva equinoccial, asciende hasta la cota hidrográfica de + 4,80 m, referida al cero hidrográfico del Puerto de Bilbao, valor que se corresponde con la cota topográfica + 3 m, referida al 0 topográfico en Alicante. Cota que va disminuyendo a medida que lo va haciendo la energía de la onda mareal en su penetración por el canal de la ría, llegando hasta valores estimados en + 3,80 m en el fondo de la misma, lo que corresponde con una cota topográfica + 2 m a la altura del azud existente, el cual impide el avance del caudal mareal aguas arribas".

   Con ello no se hace en la sentencia de instancia, frente a lo que se alega por la recurrente, una interpretación arbitraria de las pruebas periciales practicadas, ya que la cota de pleamar a la que se refiere el perito Sr. Erasmo es "distinta de la cota de la pleamar viva equinoccial o mayor pleamar que es la que hay que tomar en consideración para determinar la inundabilidad" , como se indica en el fundamento jurídico sexto. Además, para determinar esa cota de pleamar de 3,10 metros el perito admitió en el acto de ratificación de la pericia, al responder a la aclaración formulada por el Abogado del Estado, "que no ha consultado los registros históricos de máximos temporales en la zona", como también se señala en ese fundamento jurídico sexto.

   Por todo ello no procede anular la sentencia de instancia por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en este punto 1.a) del motivo de impugnación.

   QUINTO .- En el punto 1.b) del motivo de impugnación se cuestiona por la entidad recurrente la improcedencia del deslinde en lo que afecta a las parcelas P-3 y P-4 y al terreno comprendido entre los puntos R-5 al R-15.

   La inclusión de los terrenos comprendidos entre los vértices M-87 a M-91 ---a los que se refiere el recurso de casación al mencionar el tramo R-5 a R-15 ---, como antes se ha dicho, dentro del deslinde, se justifica en la Orden Ministerial de 7 de septiembre de 2004, en que se trata de terrenos sobre los que se han realizado parte de las obras para la construcción de los astilleros de Murueta, no deslindados anteriormente pero de los que existe constancia de su inundabilidad con anterioridad a la realización de las obras, por lo que son bienes de dominio público al amparo del artículo 4.2 de la Ley de Costas de 1988 , trazándose una línea de ribera del mar por el borde exterior del muro de defensa del terraplén, que constituye el límite alcanzado actualmente por las máximas pleamares.

   También al amparo del citado artículo 4.2 de la LC se han incluido los terrenos comprendidos entre los vértices M-115 a M-122, que afectan a las citadas parcelas P-3 y P-4 por tratarse de terrenos desecados, constituidos por antiguos depósitos fluviomareales y marismas supramareales (marjales) cuya inundación ha sido impedida por medios artificiales.

   En la sentencia de instancia se considera acreditada la inclusión de dichos terrenos ---vértices M-87 a M-91 y M-115 a M-122--- dentro del dominio público marítimo-terrestre que se contiene en la Orden del deslinde, en aplicación del mencionado artículo 4.2 LC , teniendo en cuenta la documentación obrante en el expediente, en especial la que consta el Anejo nº 2, titulado "Informe justificativo de unidades morfológicas", al que se hace referencia en el fundamento jurídico quinto que antes ha sido transcrito, así como por las fotografías obrantes en el Anejo nº 1 de la propuesta de incoación, sin que esto se desvirtúe por la prueba practicada a instancia de la parte recurrente, que se analiza en el fundamento jurídico sexto de dicha sentencia, que también ha sido transcrito.

   Las alegaciones que se formulan por la parte recurrente en este punto 1.b) del motivo de impugnación señalando que los terrenos incluidos en el deslinde de las mencionadas parcelas P-3 y P-4, así como los terrenos a los que afectan los puntos R-5 al R-15, no son naturalmente inundables, como resulta, a su juicio del informe del perito Sr. Erasmo , y que tampoco lo son esas parcelas en virtud del informe geológico realizado por Dª Magdalena y D. Manuel , pretenden en realidad cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es procedente en casación. En este aspecto ha de recordarse ---como se señala en la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2009 (casación 11496/2004 )--- que " la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución ". Salvedades estas que no han sido acreditadas por la parte recurrente.

   SEXTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 2.000 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 3764/2008, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ASTILLEROS DE MURUETA, S. A. , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 28 de mayo de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 87/2006 que, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.