STS 106/2012, 13 de Marzo de 2012

PonenteJOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
ECLIES:TS:2012:2554
Número de Recurso1774/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución106/2012
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio ordinario 484/2003, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de la entidad Font Gandía Construcciones S.L, el procurador don Manuel Lanchares Perlado. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Maria Isabel Campillo García, en nombre y representación de Luxender S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don José Blasco Pla, en nombre y representación de Font Gandia Construcciones S.L, interpuso demanda de juicio ordinario, contra Fomento e Inversiones Mediterránea S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: 1º) declare no ajustada a derecho por infundada y abusiva la resolución contractual llevada a cabo de forma unilateral por la demandada en fecha 28 de febrero de 2003. 2ª) Como consecuencia de la anterior declaración, y dado que el cumplimiento del contrato ya no será posible en la fecha de dicha declaración judicial, declare resuelto el contrato de ejecución de obra a nuestra instancia, ante el manifiesto incumplimiento de las obligaciones de pago de la demandada y ante su abusiva actuación llevada a cabo que ha hecho imposible el cumplimiento del contrato. 3º) Que condene a la demandada al pago de las sumas adeudadas por el importe de 1.455.035,40 euros. 4ª) Que como consecuencia ineludible de la resolución causada por el incumplimiento de la promotora se nos indemnice en los daños y perjuicios que se nos ha irrogado, consistentes en el lucro cesante que valoramos por un lado en los intereses legales de dicha suma contabilizados desde las fechas en que debieron haberse efectuadas cada uno de los pagos parciales incumplidos. Asimismo en cuanto a la parte de obra que no hemos podido llevar a cabo cuantificamos dicho lucro cesante en el diecisiete por ciento del valor de la obra que, como beneficio industrial, ha dejado de percibir mi representado por la parte de obra que se le ha impedido ejecutar. 5ª) Y todo ello, con expresa condena en costas y con todo lo demás que se acuerda y resulte procedente en Derecho.

  1. - La procuradora doña Trinidad Lopo, en nombre y representación de la entidad FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRÁNEA, contestó a la demanda y formulo reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que declare: 1) que la mercantil Font Gandia Construcciones S.L. incumplió el contrato firmado con Fomento e Inversiones Mediterránea S.L, con fecha 8 de noviembre de 1999. 2) La resolución del contrato de arrendamiento de obras de fecha 8 de noviembre de 1999, denunciado con fecha 28 de febrero de 2003. 3) que el incumplimiento del contrato por Font Gandia Construcciones S.L. ha generado daños y perjuicios a Fomento e Inversiones Mediterránea S.L que deberá indemnizar. 4) que la demanda ejecutó deficientemente aquellas unidades de obra que fueron ejecutadas, que corresponde a la mercantil demandada reparar a su costa aquella parte de la obra que fué deficientemente ejecutada. Igualmente, solicito la condena de las demandada a:1) estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2) indemnizar a Fomento e inversiones mediterránea S.L. por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual y que ascienden a la cantidad de 2.131.216,06 euros, más los intereses legales. 3 hacer efectivo a Fomento e Inversiones Mediterránea la cantidad de 365.279,92 euros, pagadas por la ejecución de las obras de reparación urgentes debido a la incorrecta ejecución de las obras por la parte demandada, más los intereses legales. 4) Ejecutar a su costa el resto de reparaciones necesarias. 5) al pago de las costas de este procedimiento.

    Conferido el oportuno traslado de la demanda reconvencional, la representación de Font Gandia Construcciones S.L, interesó la desestimación de la misma con expresa imposición de costas a la entidad reconvincente. Asimismo, planteó la excepción de Litisconsorcio pasivo necesario.

    Por la mercantil Font Gandia Construcciones S.L., se planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al entender que la demanda reconvencional formulada por Fomento e Inversiones Mediterránea S.L debió dirigirse también contra la dirección técnica de la obra. Admitida que fué dicha excepción, se concedió a la demandante en reconvención un plazo de diez dias para dirigir su reclamación contra el arquitecto y los aparejadores que intervinieron como directores técnicos en la obra ejecutada por la mercantil Font Gandía Construcciones S.L.

    Por la representación procesal de don Pedro Jesús , se contestó a la demanda dirigida contra el mismo y se interesó la desestimación de la misma.

    Por la representación procesal de doña Adelina , contestó a la demanda en forma legal, interesando la desestimación de la misma.

    Asimismo don Casimiro , fué declarado en situación de rebeldía procesal.

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Alcoy, dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don José Blasco Pla en la representación acreditada en autos:

    1. Declarando no ajustada a derecho por infundada y abusiva la resolución contractual llevada a cabo de forma unilateral por la mercantil FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRÁNEA S.L. en febrero de 2003.

    2. Condena a FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRANEA S.L a pagar a FONT GANDIA CONSTRUCCIONES S.L. la cantidad de 1.439.322,52 euros más los intereses.

  3. -Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña TRINIDAD LLOPIS GOMIS, en la representación acreditada en autos, declarando, únicamente que la mercantil FONT GANDÍA CONSTRUCCIONES S.L., incumplió el contrato firmado con FOMENTO E INVERSIONES MEDITERRÁNEA S.L. con fecha 8 de noviembre de 1999 y los anexos al mismos.

  4. - Desestimar la demanda dirigida contra don Pedro Jesús , doña Adelina Y don Casimiro .

  5. - En materia de costas, estese a lo acordado en el FUNDAMENTO JURIDICO NOVENO de la presente resolución.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Luxender S.L. Sucesora Procesal de Fomento de Inversiones, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Luxender S.L (sociedad absorbente de Fomento e Inversiones Mediterráneas S.L.), sucesora procesal de la absorbida, representada ante este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miral les Morera contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Alcoy de fecha 4 de marzo de 2006 (auto de aclaración de fecha 18 de abril de 2006); y desestimando en su integridad la impugnación formulada contra la citada sentencia por la sociedad actora, Font Gandía Construcciones S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador María Jesús Caro Rodríguez, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución con los siguientes pronunciamientos:

  6. - dejando sin efecto el pronunciamiento señalado con la letra 1-8) del. fallo de la sentencia de la instancia, relativo a la condena de Fomento, hoy Luxender S.L., al pago a la actora de la cantidad de 1.439.322,52 euros e intereses legales.

  7. - adicionando al pronunciamiento número 2 deI fallo, relativo a la estimación parcial la demanda reconvencional, la estimación de la reclamación de abono a Luxender S.L de 241.156,92 euros por obras de reparación de defectos constructivos por ella satisfechos.

  8. - él resto de pronunciamientos de la Sentencia quedan confirmados tal cual han sido pronunciados en la instancia.

    Y sin expresa declaración las costas procesales de esta alzada respecto de Luxender.

    Y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la constructora Font Gandía Construcciones S.L.

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso por infracción procesal la representación procesal de Font Gandia Construcciones S.L con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del artículo 469.1 de la LEC (infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia) en cuanto a la infracción por la Sentencia recurrida de la norma relativa al principio de justicia rogada del artículo 216 de la LEC . SEGUNDO.- Se aduce la infracción del art. 217 apartados 1 , 2 , 3 y 7 de la LEC , por infracción de las normas sobre carga de la prueba. TERCERO.- Se alega la infracción del art. 218.2 y arts 317 . 319 . 321 en relación con el art. 209 apartados 2 º y 3º de la LEC , en cuanto a la motivación de las sentencias, así como a la valoración de los documentos públicos. CUARTO.- Se alega la infracción del art. 218 de la LEC , y arts. 325 , 326.1 y 2, en relación con el art. 209, todos ellos de la LEC , en cuanto a la valoración de los documentos privados. QUINTO.- Se alega la infracción de los arts. 336.1 y 2 , 347 y 348 de la LEC , en relación con la valoración de la prueba pericial. SEXTO.- Se alega la infracción del art. 376 de la LEC , en relación con la valoración de la prueba testifical. SEPTIMO.- Se aduce la vulneración del art. 316 de la LEC , en relación con la valoración de la prueba de interrogatorio de la parte .OCTAVO.- Se alega la infracción del art. 386 de Ia en cuanto a la valoración de las presunciones. NOVENO. - Se alega la infracción del art. 145.1.1 ° y 2° de la LEC , en relación con el art. 453.1 y 2 de la LOPJ , al entender infringidas las normas sobre la fe pública que corresponde a los Secretarios Judiciales. DECIMO.- Se alega la vulneración del art. 146.1 y 2 de la LEC , en relación con el art. 456.2 de la LOPJ , en cuanto a documentación de los actos judiciales. UNDECIMO.- Se alega la vulneración del art. 148 de la LEC , en relación con el art. 454.1 de la LOPJ , en cuanto a documentación y custodia de los autos. DUODECIMO.- Se alega la infracción del art. 166.2 de la LEC . DECIMOTERCERO.- Se alega la infracción del arts. 265.1.1 ° y 4° de la LEC , en relación con los arts. 178.1 , 276.3 , 403.1 3 y 404 de la LEC , en cuanto a la custodia de los documentos aportados. DECIMOCUARTO.- Se alega la vulneración del art. 285.1 y de la LEC , en cuanto a la constancia en autos de un documento, el n° 12, atinente a la petición de abono a la actora/apelante/recurrente de la cantidad de 1.439.322,52 euros. DECIMOQUINTO.- Se alega la infracción del art. 289.3 de la LEC ,, nuevamente sobre la constancia del documento no 12. DECIMOSEXTO.- Se alega la infracción del art. 427.1 y 2 de la LEC , en relación a la falta de valoración respecto de la documental. DECIMOSEPTIMO.- Se alega la infracción del art. 24 de la Norma Suprema, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. DECIMOCTAVO.- Se alega, nuevamente, la infracción del art. 24 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la interdicción de toda indefensión. DECIMONOVENO.- Se alega la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. VIGESIMO.- Se alega la infracción del derecho fundamental a emplear todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.

    RECURSO DE CASACIÓN

    En el escrito de interposición se esgrimen los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Se alega la infracción de los arts. 1599 , 1544 , 1281, párrafo primero, en relación con el art. 7.1, todos ellos del Código Civil , y todo ello por entender acreditado el hecho de las obras ejecutadas por la recurrente, y que han de ser abonadas por la recurrida, ascendentes a 1.439.322,52 euros. SEGUNDO.- Se alega infracción del art. 1124 del Código Civil , en relación con la acreditación de las certificaciones de obra acreditativas del avance de los trabajos efectuados por la recurrente y las facturas correspondientes a cada uno de ellos. TERCERO. - Se alega la vulneración de los arts. 1091 , 1256 , 1258 y 1278 del Código Civil , nuevamente en relación con el impago, por parte de la recurrida, respecto de los trabajos efectuados por la sociedad recurrente .CUARTO.- Se alega la infracción de los arts. 1101 , 1100 y 1108 del Código Civil , en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del impago por parte de la recurrida. QUINTO.- Se aduce la infracción de los arts. 1596 , 1591 , 1895 y 1904 del Código Civil , al entender improcedente la acción de repetición estimada por la sentencia impugnada.

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 16 de febrero de 2010 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

  9. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de Luxender S.L. presentó escrito de impugnación al mismo.

  10. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero del 2012, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente procedimiento tiene su origen en una demanda de Juicio Ordinario interpuesta por la sociedad Font Gandia Construcciones, S.L. frente Fomento e Inversiones Mediterráneas S.L. (hoy Luxender S.L.), ejercitando acción por la que se declare no ajustada a derecho, por infundada y abusiva, la resolución contractual llevada a cabo unilateralmente por la entidad demandada, y se le abone la suma de 1.439.322,52 euros; todo ello en relación con el contrato de construcción de una obra, fechado en 8 de noviembre de 1999, por precio alzado e invariable de 1.061.648.779 pesetas, siendo el plazo de ejecución de 20 meses.

Por su parte, la demandada reconvino con base en la existencia de incumplimientos por la demandante reconvenida, respecto tanto del contrato inicial como de los anexos posteriores al mismo.

La Sentencia de primera instancia estimó la reclamación de cantidad por impago formulada por la constructora -1.439.322,52 euros. Declara que hubo incumplimiento contractual por la promotora, como consecuencia del impago de cantidades debidas a la constructora, de modo tal que la resolución unilateral llevada a cabo por la promotora estaba infundada y era abusiva, desestimando la pretensión reconvencional de eficacia de la resolución del contrato llevada a cabo por la promotora. Declara, asimismo, que hubo incumplimiento contractual de la constructora, por retraso en la conclusión de la obra con relación a los plazos pactados para ello, con base a la doctrina de los actos propios y en atención a las modificaciones del contrato en cuanto a las fechas de conclusión de la obra. Habiendo incumplido ambas partes, no estima ninguna de las pretensiones formuladas con relación a una indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia de segunda instancia, estimó parcialmente el recurso de apelación entablado por la demandada, y desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la actora. Como consecuencia, revocó la sentencia impugnada y dejó sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena de la demandada a abonar a la actora la cuantía de 1.439.322,52 euros, condenando a su vez la parte actora a abonar a la demandada la cuantía de 241.156,92 euros en concepto de reparación de defectos constructivos por ella satisfechos.

Font Gandia Construcciones, S.L. formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en veinte motivos, todos ellos a partir de una reiteración fáctica y jurídica innecesaria, dirigida a convencer a la Sala de que se han vulnerado las normas reguladoras de la sentencia así como los actos y garantías del proceso, tomando básicamente como referencia el hecho de que aportó junto a la demanda las facturas y certificaciones de obra mediante el Documento núm. 12 (A, B, C, D y E); que con el documento 4 TER de la contestación a la reconvención, se aportó el testimonio y diligencia dictados por el Secretario Judicial, en que queda constancia de que en las presentes actuaciones se encontraba el documento número 12, y que nada adeuda por los defectos constructivos a que se le condena. Se trata, en definitiva, de que a través de este recurso la Sala encuentre entre los documentos, que la parte recurrente dice que acompañó a su demanda, lo que no se encontró en ninguna de ambas instancias: el documento nº 12.

De esa forma:

(i) Como primer motivo se alega la infracción del artículo 216 de la LEC , por infracción del principio de justicia rogada, en relación con la pretensión de abono de la cuantía de 1.439.322,52 euros, que resulta justificado mediante el documento número 12 (A.B.C.D y E).

(ii) En el segundo se aduce la infracción del artículo 217, apartados 1 , 2 , 3 y 7 de la LEC , por infracción de las normas sobre carga de la prueba, planteado sobre una doble vertiente, de un lado, mediante el cumplimiento de la carga de probar todos los hechos necesarios para la estimación de la citada pretensión, al haber acompañado a su demanda el documento número 12, y, de otro, de que la demandada no ha aportado los medios de prueba necesarios para ver estimadas su pretensiones, básicamente referida a los documentos números 70 a 73, que la sentencia toma en consideración para condenarle al pago de los desperfectos.

(iii) En el tercero a octavo, ambos incluidos, se alega la infracción del artículo 218.2, en relación con el artículo 209, apartados 2 ° y 3° de la LEC , en cuanto a la motivación de las sentencias, así como a la valoración de los documentos públicos ( artículos 317 , 319 , 321 LEC ), de los documentos privados ( artículos 336.1 y 2 , 347 y 348 de la LEC ), de la prueba pericial ( artículos 325 , 326.1 y 2 LEC ), de la prueba testifical ( artículo 376 de la LEC ), de la prueba de interrogatorio de la parte ( artículo 316 de la LEC ) y de la prueba de presunciones ( artículo 386 de la LEC ).

Todos ellos se desestiman.

En primer lugar, no se infringe el artículo 216 sobre justicia rogada, ni el 218 sobre motivación, ambos de la LEC , puesto que la sentencia resuelve conforme a lo alegado y probado por las partes y entre los documentos que la sentencia tiene en cuenta no está el documento número 12 sobre el que gira básicamente el recurso. Tampoco infringe el artículo 217, sobre la carga de la prueba, porque la Sentencia parte de que dicho documento no se acompañó a la demanda y de que hay prueba suficiente para condenar a la recurrente al abono de las deficiencias constructivas, sin que sea posible la mezcla en el motivo de cuestiones heterogéneas como son la carga de la prueba y su valoración, ni confundir la motivación de la resolución con el acierto o desacierto de la argumentación, debiendo diferenciar entre la valoración probatoria y la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( STS 9 de marzo de 2010 , y 8 de julio de 2009 , 1 de junio 2011 ). Y es que lo que la recurrente está realmente cuestionando es la valoración probatoria que se hace en la instancia de una serie de pruebas, que califica de arbitraria y errónea, al dar como probados unos hechos que no se corresponden con la realidad, sobre la base de unos medios de prueba a los que atribuye una eficacia probatoria que no tienen legalmente reconocida, tomando siempre como referencia los documentos apuntados, entre los que no está la prueba de presunciones que el recurrente confunde con las deducciones lógicas y razonables del juzgador a las que llega de los hechos concluyentes declarados probados ( SSTS 25 abril 2005 ; 11 de julio de 2006 ), de modo que no se infringe el artículo 386 LEC , porque no se hizo uso de la actividad probatoria de las presunciones para establecer la conclusión fáctica impugnada, y porque no cabe confundir las deducciones extraídas de los medios de prueba que valora (especialmente la documental, completadas con determinados informes y prueba testifical de quien realizó las obras) con las obtenidas mediante presunciones ( SSTS 13 de diciembre 2006 ; 15 de abril de 2008 ).

En segundo lugar, la regla 2ª del artículo 209, transcripción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no impone con carácter general la obligación de consignar separadamente los hechos probados en las sentencias civiles ( SSTS 25 de noviembre 2008 ; 10 de noviembre 2009 ). Mientras que la regla 3ª se refiere a la forma de la sentencia, no al contenido. La sentencia recurrida cumple esta regla: en párrafos separados y numerados tiene expuestos los puntos de hecho y de derecho que han fijado las partes respecto a las acciones formuladas, como cuestiones controvertidas, y da las razones y fundamentos del fallo, que es contrario a la pretensión de la parte recurrente.

Finalmente, la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los tribunales que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal. La revisión de la prueba solo cabe, dentro de estrechos límites de este recurso extraordinario, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC , con fundamento en la existencia de un error patente o arbitrariedad, o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, en tales casos, la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio de 2009 ; 6 de noviembre de 2009 ; 27 de octubre y 10 de noviembre de 2011 ).

TERCERO

En el motivo noveno se alega la infracción del articulo 145.1.1 º y 2° de la LEC , en relación con el artículo 453.1 y 2 de la LOPJ , al entender infringidas las normas sobre la fe pública que corresponde a los Secretarios Judiciales. En el décimo motivo se alega la vulneración del articulo 146.1 y 2 de la LEC , en relación con el articulo 456.2 de la LOPJ , en cuanto a documentación de los actos judiciales. Finalmente en el undécimo se alega la vulneración del articulo 148 de la LEC , en relación con el articulo 454.1 de la LOPJ , en cuanto a documentación y custodia de los autos.

Todos ellos se analizan conjuntamente pues todos tienen que ver con la normativa propia de la fe pública judicial.

La sentencia no niega la función de los secretarios judiciales, ni la prioridad de la fe del Secretario Judicial sobre cualquier otro medio de registro que pudiera utilizarse, como así se recoge en el artículo 145 de la ley donde se establece que corresponde al Secretario Judicial, "con el carácter de autoridad, dar fe de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante éste" y entre otras funciones dejar "constancia fehacientemente de la realización de actos procesales, documentado las actuaciones a través de actos, diligencias y notas" ( artículo 146 LEC ), encargándose de "su conservación y custodia". De igual modo lo dicen los artículos 453 , 454 y 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , señalando que "corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial": a) expedir "certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales..." y b) dictar "las resoluciones necesarias para la tramitación del proceso, salvo aquellas que las leyes procesales reserven a jueces y tribunales", siendo responsables "de la función y documentación que le es propia, así como de la formación de los autos y expedientes, dejando constancia de las resoluciones que dicten los jueces y tribunales".

Pues bien, lo que se discute en el recurso es aquello sobre lo que, con motivación suficiente, detallada, clara y sistemática, resuelve la sentencia en orden a si este documento, que no se tuvo en cuenta en la sentencia, se había o no incorporado a la demanda, extremo que niega y que sirve de fundamento para desestimarla presión suscitada con el argumento de que " los documentos básicos de la pretensión deben ser presentados in limine litis, en cuanto generan la causa de pedir y si no lo son, no pueden ser atendidos".

En diligencia del secretario de 24 de noviembre de 2003, se dice lo siguiente : "donde se hace constar que se hace entrega a la procuradora. Sra. Trinidad Llopis Gomis del listado de documentos acompañados a la demanda consistente en documentos 12ª, 12B,12C,12D y 12E haciéndole saber que deberá contestar la demanda en el plazo de VEINTE DIAS HABILES computado desde el día siguiente a la notificación de la presente documental. Doy fe" (la citada procuradora es de la parte demandada, ahora recurrida).

Esta diligencia se sitúa después de los autos de fecha 13 y 14 de noviembre de 2003, y es ejecución del de 14 de noviembre, que decretó la nulidad de actuaciones, ordenando la incorporación a los autos "solo la documental obrante en el procedimiento 244/03 tramitado ante este juzgado, de la que se conferirá traslado a los demandados para que puedan contestar a su demanda", siendo así que en dichas actuaciones no estuvieron nunca los citados documentos. Esta es la razón por la que mediante diligencia de 1 de diciembre de 2003 se hace constar que la misma procuradora devuelve la documentación que se le entrega, una vez comprobada que no se corresponde con el procedimiento 244/2003 de prueba anticipada y solicita que se le haga entrega de los documentos de este procedimiento, en cumplimiento del auto de 14 de noviembre, lo que se hace en la comparecencia de 26 de enero de 2004.

En el tomo 7, aparece el documento 4 ter de la contestación a la reconvención (la 1ª fue anulada). Contiene dos documentos, por un lado el traslado de la diligencia del Secretario de 24 de noviembre de 2011, y un testimonio notarial de un testimonio de la Secretario del Juzgado de Alcoy, de fecha 25 de febrero de 2004, en el juicio ordinario 284/2003, lo que abona la idea de que, acudiendo a la de pública extrajudicial, ese documento estaba en poder de la parte actora, no en el procedimiento. Había pedido el desglose y el original debía de obrar en poder del acto.

No se ha prescindido, en el presente proceso, de las normas esenciales de procedimiento por infracción de los artículos que se citan en el motivo. Los documentos se devolvieron porque no eran los acordados en resolución judicial, y nada se dijo sobre el particular.

Debe añadirse que el documento nº 12 no se presentó con la demanda principal, puesto que en la misma obra un documento nº 12 que es un certificado final de obra que nada tiene que ver con el anterior. Corrobora esto, entre otras razones, que en la contestación a la demanda y de demanda reconvencional (luego anulada), ya hace la parte demandada manifestación clara de que no recibió la mayoría de documentos a que hace referencia, para precisar que solo recibió los cuatro de la prueba anticipada y que a esta protesta de la demandada no contestó la actora en su escrito presentado con fecha 22 de octubre, pese a que el contenido de dicho escrito era manifestar la falta de traslado de varias páginas del escrito de la contraria y de varios documentos.

Lo que ocurrió lo expresa con detalle la sentencia:

a.- Hay actos propios del demandado esenciales que contrastan con el modo de aportación que pretende y en particular, dos, a saber:

  1. - la unión de documentos en la demanda es regular y ordinariamente correlativa con la excepción de una parte de la documental en su momento unida a la petición de medidas cautelares, precisamente reseñada en dicho procedimiento con el número 12 de documentos distribuidos en cinco bloques (A, B, C, D y E).

  2. - la unión de documentos que en su momento lo fueron en aquellas actuaciones -medidas cautelares-, se hace también de forma regular. Sirva de ejemplo el documento núm. 2 de la demanda, copia de la escritura de constitución de la sociedad demandante y copia del contrato de arrendamiento de obra.

Pues bien, frente a este actuar, la duda se plantea en relación a unos documentos que ni están numerados siguiendo la correlación propia de la documental de la actora ni sigue, como causa de aquella regularidad, el trato que sí se le han dado a otros documentos ya aportados en su momento en las medidas cautelares.

En efecto, los documentos que pretende no tienen ni numeración, ni responden al orden documental según los propios parámetros del actor.

b.- Los documentos no están. Así lo dice el propio actor tanto durante el procedimiento y al inicio de su informe oral a la conclusión del juicio oral.

c.- La única vez que aparecen en autos tales documentos (diligencia Secretario de 24 de noviembre de 2003) se corresponde con el acuerdo por auto de 14 de noviembre , de nulidad desde el emplazamiento del demandado y unión sólo de las pruebas anticipadas. Es entonces el Secretario hace referencia en la entrega de documentos al demandado, del documento núm. 12 de la demanda, lo que constituye un evidente error, ya que en absoluto podía ser el documento núm. 12 de la misma dado que tal numeración lo era de la documental de las medidas cautelares.

Tan es así que pronto, el día 1 de diciembre de 2003, tal documental es devuelta por el demandado por no pertenecer a dichas diligencias. Después, la documental ya no está, señalándose para la nueva entrega de documental -que incluiría las pruebas anticipadas-, una comparecencia que tiene lugar el día 26 de enero de 2004. Después de esa fecha el documento núm. 12 de las medidas, desaparece de las actuaciones (así lo afirma el actor después e incluso en el acto del juicio oral).

Esta ausencia tiene su explicación en el hecho de que cuando se da traslado al demandado de los documentos señalados como núm. 12 (A, B, C, D y E), lo eran efectivamente, como documental indebidamente unida a las diligencias de prueba anticipada, impropiamente incorporada a los autos por vía de una unión expresamente desautorizada. Es por ello que cuando se devuelven por la procuradora de la demandada, y dado que el Juez ha acordado no unir más documental que la de las diligencias de prueba anticipada, esta documental desaparece de los autos reintegrándola, probablemente, a su procedimiento de origen.

d.-Si se observa el iter procedimental se constata que el comportamiento del actor varía notoriamente ante el hecho de la ausencia de la documentación.

De un lado, cuando en la primera contestación el demandado denuncia ya que no se han presentado con la demanda los documentos a que se refiere la misma y que estarían en las medidas cautelares, la reacción del actor es nula, es decir, ninguna.

Tal falta de voluntad de retorsión ante una denuncia tan relevante en el proceso -que supondría, de ser cierta la unión, el extravío documental-, sólo tiene su explicación en el hecho de que, no obstante la decisión del Juez en el auto de admisión, pueda obtenerse aún la unión conforme lo pedido en el otrosí de la demanda, instando la unión o acumulación de autos, de modo que la documental quedaría unida formalmente.

Pero no es sino hasta que el demandado formula recurso de reposición contra la acumulación que el juez acuerda por providencia de 21 de octubre a petición del actor -escrito de 13 de octubre - cuando el actor, ante el temor de ver frustrada su petición (como así ocurrirá), reacciona para decir que la había unido a la demanda".

Se desestiman todos ellos.

CUARTO

Como duodécimo motivo se alega la infracción del articulo 166.2 de la LEC . porque la demandada no denunció en ningún momento la nulidad de la diligencia por virtud de la cual le fueron trasladados los documentos, limitándose a devolverlos.

Se desestima.

La diligencia del secretario se limita a hacerle entrega de unos documentos que no eran los que se había acordado judicialmente. Lo real y efectivo es que no se cumplimentó tal exigencia y la devolución de los documentos es una consecuencia de ello. La indefensión que dice se le origina no deriva de la una inexistente nulidad ni de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues ni existe quebrantamiento de la legalidad, sino acomodo a lo acordado en resolución judicial, ni el quebrantamiento (error material, más que nada) de esta legalidad provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. Y es que, no se acaba de entender que se haya llegado hasta este recurso para solucionar algo que pudo hacerse desde el primer momento con un mínimo de diligencia por parte de quien disponía del documento y sus copias y controlaba su aportación a los autos en el momento procesalmente correcto.

QUINTO

En el motivo decimotercero motivo se alega la infracción del articulo 265.1.1 º y 4° de la LEC , en relación con los artículos 178.1 , 276.3 , 403.1 y 3 y 404 de la LEC , en cuanto a la custodia de los documentos aportados.

Se desestima.

El motivo insiste en algo que, con motivación suficiente, han negado las dos sentencias de instancia: que nunca se aportaron tales documentos con la demanda, ni la documentación fue trasladada a la demandada, probablemente en la confianza de que quedarían unidos con las medidas cautelares a las que estaban vinculados y, consiguientemente, no se cumplimentó la regla de aplicación del artículo 265 de la LEC según la cual a toda demanda o contestación habrán de acompañarse, entre otros, los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden, teniendo en cuenta que al tiempo de interponer la demanda disponía de los documentos en los que fundaba su derecho a la tutela judicial pretendida, con el efecto que finalmente conllevó su falta de presentación.

El efecto que conlleva la falta de presentación de los documentos mencionados en el artículo 265 L.E.C . determina la preclusión o imposibilidad de presentarlos en un momento posterior, como intentó hacer.

SEXTO

En el decimocuarto se alega la vulneración del articulo 285.1 y 2 de la LEC , en cuanto a la constancia en autos de un documento, el n° 12, atinente a la petición de abono a la actora/apelante/recurrente de la cantidad de 1.439.322,52 euros.

Insiste nuevamente la parte recurrente en que la aportación y constancia en autos del documento nº 12 fue objeto de prueba en el procedimiento, y que en el acto de la audiencia previa fueron admitidos, entre otros medios de prueba, los documentos que se acompañaron a la demanda y contestación a la demanda reconvencional (documento 4 TER), entre los que se incluye el nº 12, además del dictamen pericial de Blas , en el que se encontraban las facturas y certificaciones del documento en cuestión, y el auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12 de noviembre de 2004 , que resolvió las medidas cautelares, en el que se hace referencia a que las facturas están acompañadas por copia testimoniada en los Tomos IV y V.

Se reitera que la demanda no vino acompañada de este documento y se precisa lo siguiente: a) que como anexo al dictamen pericial únicamente se adjuntó el contenido de una parte del citado documento (12,E); b) que si las facturas hubiesen estado unidas a la demanda, el auto de la Audiencia se hubiera referido a este extremo citando los tomos y folios de la demanda o en pieza separada, lo que no se hizo porque no estaban en la demanda sino como testimonio de aquélla pieza separada, y c) el documento 4 TER contiene únicamente dos documentos, por un lado el traslado de la diligencia del secretario de 24 de noviembre de 2003, y, por otro, de un testimonio notarial de un testimonio de la secretario del juzgado, de 25 de enero de 2004.

La sentencia añade un argumento complementario sobre el que nada se manifiesta en el recurso. Es el siguiente: "hay indicios de modificación fraudulenta de la demanda. Aporta el recurrente lo que afirma ser copia de la hoja 24 de la copia de la demanda que se le trasladó. En dicha copia se hace constar que los documentos señalados están en otro procedimiento, "... donde figuran los soportes documentales expresados y ordenados para su más fácil comprobación...". Sin embargo, en la hoja 24 de la demanda que principia el procedimiento, aparece como frase previa a la expresada, la siguiente: "...y que se acompaña nuevamente ahora por copia junto a esta demanda,... donde figuran..." que, obviamente, no aparece en la copia aportada".

Es cierto que en la audiencia preliminar se solicitó testimonio de todo lo actuado en las medidas cautelares 294/03, del mismo Juzgado, pero lo cierto es que no se encuentran testimoniados los documentos 12 a, b, c, d, e. En segunda instancia se insistió en la aportación. La Audiencia Provincial, mediante auto de 14 de mayo de 2007, negó lo solicitado por cuanto "toda ella estaba a disposición de la parte al tiempo de la demanda - art. 265.1.2 LEC - y, en su caso, de la Audiencia Previa -art. 265-3", sin que tal denegación fuese impugnada en momento alguno por la recurrente, por lo que, así habrá de entenderse, se aquietó a tal pronunciamiento. Y si estaban en dichas medidas, no podían estarlo al mismo tiempo en la demanda.

SÉPTIMO

En el motivo decimoquinto se alega la infracción del articulo 289.3 de la LEC nuevamente sobre la constancia del documento n°12.

Se reproduce lo expuesto anteriormente

OCTAVO

En el decimosexto se alega la infracción del articulo 427.1 y 2 de la LEC , con relación a la falta de valoración de la prueba documental.

Se desestima. Por un lado insiste en la aportación con la demanda del documento en cuestión, a lo que ya se ha dado respuesta suficiente. De otro, más que una denuncia de la infracción de la regla establecida en los números 1 y 2 del artículo 427 de la LES, sobre la posición de las partes ante los documentos y dictámenes presentados, lo que se pretende es una valoración distinta de la prueba documental hecha en la sentencia de los documentos 70 a 73 aportados junto a la demanda reconvencional, así como de la testifical e interrogatorio de la demandada.

NOVENO

Finalmente como motivos decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno y vigésimo se alega la infracción del articulo 24 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho fundamental a la interdicción de toda indefensión, a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental a emplear todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Los cuatro se ofrecen a modo de resumen ampliado de lo que con suficiente y reiterada argumentación se había expuesto en los anteriores en los que, con evidente falta de técnica casacional, mezcla diversas cuestiones, entre ellas las atinentes a reglas distintas sobre valoración de las pruebas: interrogatorio de parte, documental pública y privada, testifical y presunciones judiciales, además del 218 y del artículo 24 CE , en lo que parece más un escrito de alegaciones que la formulación de un verdadero recurso extraordinario por infracción procesal, dirigido a hacer valer, de un lado, la pretensión que sustenta el documento que no se tuvo en cuenta y, de otro, que se rechace la condena que se le impone con motivo de la reconvención. Esta Sala no constituye una tercera instancia (SSTS de 25 de junio de 2010 , 21 de julio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 ), y no cabe el examen y el replanteamiento de la valoración de la prueba, salvo supuestos excepcionales que no son del caso. Ello es función de la instancia.

RECURSO DE CASACIÓN:

DECIMO

Se formulan cinco motivos. En el primero se alega la infracción de los artículos 1599 , 1544 , 1281, párrafo primero, en relación con el artículo 7.1, todos ellos del Código Civil , por entender acreditado el hecho de las obras ejecutadas por la recurrente, y que han de ser abonadas por la recurrida, ascendentes a 1.439.322,52 euros.

Se desestima. El motivo no es más que una reiteración de lo dicho sobre la aportación a los autos del documento nº 12, en relación con los trabajos y obras efectuados por la sociedad recurrente, cuya existencia niega la sentencia. En efecto, dice la sentencia: "La falta de examen de la documental en relación con los hechos de la demanda, desconociéndose si se trata de deudas derivadas de obra certificada o no, de su relación temporal con el planteado incumplimiento por la parte recurrente y de su relación con la obra que se afirma, por medio de reconvención, defectuosa, impide desde luego otorgar valor alguna a la pretensión de reclamación sobre la base de unos documentos que no deben estar en los autos porque no fueron unidos de forma regular, es decir, legal - art. 265 y ss LEC - y por tanto, con el escrito de demanda dado que sustentaban una de sus pretensiones principales".

UNDECIMO.- Como segundo motivo se denuncia la infracción del artículo. 1124 del Código Civil , en relación con las certificaciones de obra acreditativas del avance de los trabajos efectuados por la recurrente y las facturas correspondientes a cada uno de ellos.

El motivo parte de que se ha modificado el "factum" de la sentencia a través del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que no se ha producido. Se desestima.

DUODECIMO

En el tercero se alega la vulneración de los artículos 1091 , 1256 , 1258 y 1278 del Código Civil , nuevamente en relación con el impago, por parte de la recurrida, respecto de los trabajos efectuados por la sociedad recurrente.

Se desestima como los anteriores.

DECIMOTERCERO

En el cuarto se alega la infracción de los artículos 1101 , 1100 y 1108 del Código Civil , en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del impago por parte de la recurrida.

Motivo que está basado, como los anteriores, en la aportación documental que la sentencia niega. Se desestima.

DECIMOCUARTO

Se aduce la infracción de los artículos 1596 , 1591 , 1895 y 1904 del Código Civil , al entender improcedente la acción de repetición estimada por la sentencia impugnada.

Se desestima. Se hace supuesto de la cuestión en cuanto parte de consideraciones de hecho distintas de las que la Audiencia ha tenido en cuenta para estimar la pretensión de la recurrida, lo que está proscrito en casación ( SSTS 25 de junio de 2010 , 13 de octubre de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 6 de octubre de 2011 , 9 de febrero y 8 de marzo de 2012 ).

DECIMOQUINTO

Se desestiman ambos recursos y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar los recursos formulados por la representación procesal de Font Gandia Construcciones, S.L, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de mayo de 2008 , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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