STS, 12 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4396/2009 interpuesto por Dª. Amalia , que actúa también en beneficio e interés de la Comunidad Hereditaria constituida con sus hijos Dª. Dolores , Dª. Enma , Dª. Evangelina , Dª. Gabriela y D. Doroteo tras el fallecimiento de su esposo y padre D. Federico , representados por la Procuradora Dª. Helena Romano Vera, promovido contra la sentencia dictada en fecha de 15 de junio de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el Recurso Contencioso-Administrativo 6/2006 , sobre inscripción de aprovechamientos subterráneos en el Catálogo de Aguas. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO ( CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR) representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 6/2006 , interpuesto por Dª. Amalia y en el que ha sido parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR , sobre inscripción de aprovechamiento temporal de aguas privadas en el Catálogo de Aguas Privadas.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por Dª Amalia E HIJOS (herederos de Don Federico ) contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 02 de Noviembre de 2005 (expediente NUM000 ). Sin costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª. Amalia y sus hijos Dª. Dolores , Dª. Enma , Dª. Evangelina , Dª. Gabriela y D. Doroteo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de julio de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de septiembre de 2009 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó sentencia por la que se case y anule la recurrida declarando nula la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar (CHJ) de fecha 2 de noviembre de 2.005, estimando la pretensión de incluir el aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas con el volumen máximo anual de 48.688 m3, resultantes de aplicar la dotación de 1.250 m3/ha/año a la superficie de la finca.

QUINTO

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2009 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación y la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación y por nueva providencia de 17 de diciembre de 2009, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2010, en el que tras exponer los razonamientos oportunos solicita a la Sala sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o, en su defecto, su desestimación.

SEXTO

Por providencia de fecha 29 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de abril de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 4396/2009 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó en fecha de 15 de junio de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 6/2006 , por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Amalia y sus hijos Dª. Dolores , Dª. Enma , Dª. Evangelina , Dª. Gabriela y D. Doroteo contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de fecha 2 de noviembre de 2005 por la que se denegó la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas subterráneas en la FINCA000 ", del término municipal de Barrax (Albacete).

Frente a esa Resolución el recurrente pretendió en la demanda su anulación, pretendiendo la anotación del aprovechamientos para una superficie de 38,95 hectáreas y un volumen máximo anual de 227.858 m3, resultado de aplicar a la superficie de la finca la dotación media de 5850 m3/ha., según el precedente utilizado por la Administración para la regulación de los aprovechamientos anteriores al 1 de enero de 1986 y, subsidiariamente, la anotación con un volumen máximo anual de 116.850 m3, resultado de aplicar a la superficie de la finca la dotación media de 3.000 m3/ha, que es la asignación de consumo medio para los cultivos de ajo y cereal, a que se había destinado la finca, y, finalmente, como segunda pretensión subsidiaria solicitó un volumen máximo anual de 48.688 m3, resultado de aplicar a la superficie de la finca la dotación media de 1.250 m3/ha por ser la dotación utilizada por la Administración en los casos en que el peticionario no acreditaba fehacientemente el volumen máximo anual utilizado.

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis y en lo que ahora interesa, por las siguientes razones.

  1. Tras señalar en el Fundamento de Derecho Segundo los nuevos criterios que en materia de dominio público hidráulico se instauran con la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, así como la regulación contenida en sus Disposiciones Transitorias respecto de las situaciones nacidas con anterioridad a la misma, la sentencia de instancia destaca que "(...)debe extremarse el rigor en la acreditación del aprovechamiento cuando se carece de un título claramente justificativo de su uso, en función de la teleología jurídica de la Ley, al establecer la demanialidad del agua, y la necesidad de que solo se reconozcan aquéllos aprovechamientos sobre los que exista una prueba sólida y ultimada, lo cual deberá ser objeto de estudio casuístico, no siempre de fácil valoración "; y, a continuación, examina en el Fundamento de Derecho Tercero la acreditación por la parte demandante --- partiendo de la premisa de que a ella le incumbía la prueba de los hechos en los que fundaba su derecho--- de los requisitos previstos en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas para la anotación en el Catálogo, llegando a la conclusión de que "(...) no existe prueba que de forma precisa y concluyente demuestre la existencia del aprovechamiento del agua subterránea para el riego, según exige el principio de la carga de la prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y según ha venido demandando nuestro Tribunal Supremo (sentencias de 20 de Octubre de 2.004 , 9 de Junio de 2.004 , 1 de Junio de 2004 , 23 de Marzo de 2004 ) para poder inscribir en los términos reclamados".

  2. A esta conclusión llegó tras valorar el conjunto de pruebas incorporadas al expediente administrativo y las practicadas en Autos, examinando en primer lugar la valoración de las pruebas presentadas por la actora, respecto de las que señala que "(...) no puede servir de criterio probatorio suficiente y preciso una certificación de la Alcaldía de la localidad; ni el acta de presencia y protocolización de 10 de marzo de 2005, de las que no se puede deducir la preexistencia de los Pozos; ni el agua utilizada; ni la superficie regada con anterioridad a 1986; que es lo que debe probar el actor. Por otra parte, que tuviera inscritos con anterioridad los sondeos, no significa que estuvieran en explotación y las fotografías lo único que delatan es la existencia de una instalación antigua sin conocer si estaba abandonada o no; si había perdido los derechos o no".

  3. En cuanto a las pruebas en que la Administración fundó su resolución denegatoria, la sentencia afirma que "(...) Por su parte la Administración hidráulica, dispone de una prueba coherente para denegar la inscripción; como es que la finca no esta inscrita en el Catastro como de regadío ni en el año 97, ni en los anteriores; apareciendo como de secano en el Mapa de Cultivos y aprovechamientos del año 1978; tampoco estaba en el inventario de riegos de la Junta Central de Regantes de la Mancha Oriental; sin que diera prueba de regadío en la teledetección (con su informe explicativo), realizada por el Instituto de Desarrollo Regional en los años 1982 a 1997; siendo todos elementos probatorios objetivos que dan convicción y solidez a la inexistencia del aprovechamiento que se quiere catalogar. Sin que por el contra exista una prueba imparcial y objetiva de alcance técnico, que permita no sólo contrarrestar la prueba aportada por la Administración ( art. 348 L.E.Civil ); sino también lo que es más importante, colmar el principio de la carga de la prueba de la parte actora, que es que está obligado, como ya se ha señalado supra, a acreditar de manera acabada, precisa y suficiente la realidad y el alcance del aprovechamiento".

  4. Finalmente, la sentencia explicita la valoración de la prueba testifical, señalando que los hechos que debía acreditar la demandante en ningún caso podían entenderse acreditados por tal prueba, a la que califica de "(...), fragmentaria, contradictoria y manifiestamente insuficiente. Pues la prueba lo único es que existan pozos; pero no que se regara con ellos; ni el marco temporal real del riego con esos pozos al efecto probatorio (pudieron usarse y abandonarse); ni que el origen de riego por acequias y balsas fueran los pozos ni la superficie regada; ni el volumen empleado. Es más las respuestas operan sobre un grado de incertidumbre amplio; y elusivas con respecto a las preguntas del Abogado del Estado ( arts. 376 L.E. Civil ). Luego no existe una prueba definida, plena y concluyente al respecto ( art 217 de la L.E. Civil )".

TERCERO .- Contra esa sentencia Dª. Amalia y sus hijos Dª. Dolores , Dª. Enma , Dª. Evangelina , Dª. Gabriela y D. Doroteo han interpuesto recurso de casación, en el que desarrollan tres motivos de impugnación, todos ellos articulados al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , por infracción del art. 217.6 de la 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), sobre la carga de la prueba y la jurisprudencia que la interpreta, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 12 de noviembre de 2002 , en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 20/1985, de 2 de agosto, de Aguas .

Alega en su desarrollo que la sentencia infringe el art. 217.6 de la LEC sobre las normas distributivas de la carga de la prueba y que debe tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes, lo que significaba que con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y el artículo 195.2 y 3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH), los titulares de aguas privadas con arreglo a la legislación anterior que desearan mantenerlas en tal régimen debían declarar por escrito su existencia ante el Organismo de Cuenca, así como su destino y características, debiendo tal organismo inscribirla previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento, sin que la legislación anterior, dado el carácter privado que asignaba a tales aprovechamientos por el principio de accesión al predio en que se alumbraban, exigiera prueba alguna para acreditar ni su destino ni consumos, que ningún beneficio podía reportar a la propiedad, por lo que no es ajustado a derecho que el Tribunal a quo exija para su inscripción una prueba fehaciente del volumen exacto que venía consumiendo antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas. A ello añade que la existencia de los pozos antes del 1 de enero de 1986, en que entró en vigor la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, así se afirma en la sentencia y así quedó acreditado en el informe del Servicio de Guardería Fluvial, sin que la jurisprudencia exija la necesidad de "acreditar de modo fehaciente" , como dice la sentencia recurrida, las características precisas del volumen consumido antes del 1 de enero de 1986 , concediendo el Tribunal a quo prevalencia a la información deducida de la prueba de fotografías del satélite Landsat, y el único informe que interpreta las fotografías carece de objetividad dado que se efectuó por personal de la Confederación, no existiendo ningún otro informe interpretativo efectuado por Organismo independientes de la CHJ y sin que el informe que acompaña la contestación de la demanda contenga prueba alguna de la inexistencia de consumo antes de esa fecha, pues tal informe limita su contenido a explicar y justificar la resolución impugnada, y las pruebas que la sentencia califica como "sólidas, firmes y acabadas" que acreditan los presupuestos de hechos en que se motiva la resolución administrativa ---la falta de uso del agua--- consistentes en los datos reflejados en la Gerencia del Catastro y la fotografía del Ministerio de Agricultura de 1977, documentos que no figuran en el expediente administrativo, ni se han incorporado al proceso ni se le ha dado traslado a la recurrente, por lo que se trata de pruebas ocultas, inexistentes, por lo que resulta sorprendente que la sentencia considere que tales pruebas "son coherentes para denegar la inscripción" , cuando los informes de la Gerencia del Catastro adjuntados al acta notarial que se acompañó a la demanda acreditaban la calificación de regadío de 37,99 hectáreas.

Motivo segundo , por infracción del art. 319.2 en relación con el art. 317 de la LEC sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, y de las normas sobre la valoración conjunta de la prueba, incurriendo la Sala de instancia en valoración ilógica de la prueba.

Aduce en su desarrollo que las pruebas en que la sentencia considera que dad solidez y convicción a los hechos alegados por la Administración, como son la falta de inscripción de la finca como de regadío en el Catastro y que aparecía como secano en el Mapa de cultivos y aprovechamientos del año 1978, no figuran en el expediente administrativo, ni se han incorporado al proceso ni se le ha dado traslado a la recurrente, habiéndose acreditado su calificación como regadío en el Catastro respecto de una superficie de 37,99 hectáreas mientras que consta en el expediente que se solicitó informe al Servicio de Guardería Fluvial sobre si se tenía constancia de que el uso del aprovechamiento es anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, emitiéndose en el sentido de que haberse comprobado la existencia de dos pozos instalado con bomba vertical y bomba autotranspirante que estaban en explotación anterior a la Ley de Aguas, lo que resulta corroborado por el contenido del Acta notarial adjuntada a la demanda y por el resultado de la prueba testifical.

Motivo tercero , por infracción de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 20/1985, de 2 de agosto, de Aguas . al desestimar la segunda de las pretensiones subsidiarias, en que solicitó un volumen máximo anual de 47.688 m3, resultado de aplicar a la superficie de la finca la dotación media de 1.250 m3/ha/año por ser la dotación utilizada por la Administración en los casos en que el peticionario no acreditaba fehacientemente el volumen máximo anual utilizado.

Alega que tal y como se acreditó en los Autos al contestar la Administración, vía informe, al interrogatorio de preguntas, la propia Confederación ha venido utilizando el caudal promedio de 1.250 m3/ha/año en los supuestos en que el peticionario había acreditado la existencia de los pozos y la instalación de riego pero no había conseguido acreditar un determinado consumo y las imágenes de teledetección no acreditaban la existencia de cultivos de primavera o verano, requisitos que se cumplían en este caso en que se había acreditado la existencia de pozos e instalaciones de riego, con canales y balsas, antes del 1 de enero de 1986, por lo que debió aplicar tal criterio y promedio.

CUARTO .- Antes de examinar esos motivos de impugnación, debemos revolver la inadmisión del recurso de casación alegada por la Abogacía del Estado al considerar que con este recurso se pretende cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia para sustituir el criterio de la Sala por el suyo propio, lo que no es admisible en casación.

La pretensión de inadmisión no puede ser acogida, pues siendo cierto que en el desarrollo de los motivos late la discrepancia del recurrente respecto de tal valoración ---lo que es explicable en la medida en que el presupuesto de hecho al que la norma anuda la consecuencia de la inscripción en el Registro de aprovechamiento temporal de aguas privadas es eminentemente fáctico, como desarrollaremos con más detalle al examinar los requisitos para la inscripción--- también lo es que en el escrito de interposición se plantean cuestiones que sobrepasan el ámbito de lo fáctico y son netamente jurídicas, como son las normas sobre reparto de la carga de la prueba o valoración de un medio de prueba concreto, como son los documentos públicos o la arbitrariedad en la valoración misma y la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que se conecta al precedente administrativo, y que es lo que subyace en el motivo tercero, lo que hace necesaria la admisión de los motivos y su examen de fondo para determinar si en este caso la sentencia recurrida ha incurrido, o no, en esas infracciones.

QUINTO .- Con carácter previo al examen de cada uno de los tres motivos, debe advertirse que el presente recurso es sensiblemente similar al resuelto en nuestra reciente STS de 18 de enero de 2012, RC 264/2009 , en el que, en síntesis:

1) La resolución se dictó también por Confederación Hidrográfica del Júcar en fecha 13 de mayo de 2005, que denegó la anotación de aprovechamiento de aguas subterráneas en el Catálogo de Aguas Privadas para finca ubicada en el término municipal de Albacete y que se fundamentó en no acreditarse ni los usos ni la cuantía del volumen realmente utilizado con anterioridad al año 1986;

2) La pretensión principal y las dos subsidiarias efectuadas por la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo se fundamentan en los mismos caudales promedios que en el presente recurso;

3) La sentencia fue desestimatoria y en base a las mismas razones que en el caso presente; y,

4) El escrito de interposición del recurso de casación está suscrito por la misma Letrada y el contenido de ambos es similar.

Por ello, en base al principio de unidad de doctrina e igualdad en la interpretación del derecho, la solución al presente recurso debe ser la misma.

Dicho esto, el primero de los motivos invocados no puede ser acogido por las razones que seguidamente se exponen.

Para un mejor análisis de este motivo es oportuno transcribir el contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta, en la que se establece:

"1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

  1. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.

    El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.

  2. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 109 de la presente Ley".

    Aunque es cierto que el régimen jurídico del Catálogo al que se refiere esa Disposición Transitoria ---que se mantiene en términos similares en la Disposición Transitoria Cuarta del actual Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA)--- es diferente al del Registro de Aguas (Disposiciones Transitoria Segunda y Tercera de esos textos legislativos), ello no supone que la inclusión del respectivo aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo, de sus "características y aforo" , esté exenta de prueba, pues es necesario esa acreditación, la cual corresponde ser llevada a cabo por el solicitante.

    Así lo ha señalado esta Sala, entre otras, en la STS de 27 de junio de 2011 (Recurso de casación 6111/2007 ) en la que, con cita de otras, se indica que "Tratándose aquí de una solicitud de inscripción en el Catálogo, procede que recordemos las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/2004 ) y 27 de abril de 2009 (casación 11340/2004 ) sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , que es la norma que regula tales inscripciones en el Catálogo. En dichas sentencias señalábamos lo siguiente:

    (...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas ...

    . Y, a continuación, la misma sentencia remarca las diferencias señalando que «(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas».

    Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 , la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/2004)- hace las siguientes consideraciones:

    (...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

    Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

    Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento...

    .

    Similares explicaciones se ofrecen en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (casación 7168/2002 ), que cita a la de 9 de junio de 2004. Y también, con una formulación más resumida, en la sentencia de 6 de noviembre de 2007 (casación 9956/2003 )".

    Por ello, como se dice en la citada STS 27 de junio de 2011 , no cabe compartir el alegato de la recurrente de que la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta lo establecido en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual para la aplicación de las normas distributivas de la carga de la prueba el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio. Sucede que la invocación del principio de facilidad probatoria no desplaza la carga de la prueba a la Administración en esta materia de la inscripción de aprovechamientos de aguas privadas, pues la acreditación de las características y del volumen corresponde a quien solicita la inscripción, que, en principio, se encuentra en mejor posición que la Administración para acreditar los datos y características de la explotación en la fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, mientras que la Administración, por lo general, tendrá que acudir a medios de determinación indirectos.

    SEXTO .- El segundo motivo de impugnación, en que sostiene que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 319.2, en relación con el artículo 317, ambos de la LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, así como las normas sobre la valoración conjunta de la prueba, tampoco puede ser acogido.

    En realidad, lo que pretende la recurrente en este motivo de impugnación, como ha señalado el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, es que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es procedente en el recurso de casación, salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a la prueba tasada, como ha señalado esta Sala en la sentencia 3 de marzo de 2008 en la que se indica: "según doctrina reiterada de esta Sala -de la que son exponente las sentencias de 7 de febrero de 2006 (casación 8273/2002 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 3239/04 ), y las que en ellas se citan de fechas 1 de diciembre de 2001 , 6 de julio y 5 de octubre de 2002 , 30 de junio , 8 y 14 de julio de 2003 , 5 , 12 , 26 de mayo , 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2004 , 3 y 15 de marzo y 27 de diciembre de 2005 - no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada" . Salvedades estas que no han sido acreditadas por la parte recurrente.

    La sentencia recurrida realiza una valoración de los datos, informes y elementos de prueba disponibles, que no es ilógica ni arbitraria, alcanzando la conclusión de que la recurrente no había acreditado ---y, conforme a jurisprudencia expuesta, a ella le correspondía--- que en el año 1986 se hubiera utilizado para riego el volumen que se indicaba en la solicitud y el que propugnaba en el proceso.

    SEPTIMO .- El tercer motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

    En el presente caso, no se ha acreditado por la recurrente que la finca de que se trata fuera de regadío en enero de 1986. En este aspecto no está de más recordar que, como se dice en la sentencia de instancia, ni se ha acreditado de forma fehaciente el riego en la finca ni ha figurado en las distintas fichas del Catastro como de regadío, ni en otros registros públicos que, en este caso concreto, ha consultado la Confederación, tales como el Mapa de Cultivos y Aprovechamientos del Ministerio de Agricultura del año 1978, en el que tampoco constaba como finca dedicada al riego.

    Aunque es cierta la alegación de que no figuran en el expediente administrativo ni se han incorporado al proceso la documentación catastral acreditativa de la falta de cultivos de regadío y de que aparecía como secano en el Mapa de cultivos y aprovechamientos del año 1978, la ausencia de tales documentos no enervaban la conclusión fundamental tenida en cuenta por la resolución recurrida, que la sentencia da por cierta y que esta Sala comparte: la recurrente no acreditó los consumos concretos producidos con anterioridad a la Ley de Aguas y la información deducida de las imágenes obtenidas vía satélite de cultivos en años anteriores, que sí forman parte del expediente administrativo, reflejaban la inexistencia de cultivos de primavera, primavera-verano o verano.

    Por ello, esas conclusiones a las que llegó la Sala, en cuanto a que la recurrente no acreditó volumen concreto de consumo --- de hecho en la instancia no cuantificó cantidad alguna ni tampoco en el posterior escrito de alegaciones presentado el 23 de marzo de 2005 y ha sido ya en vía judicial cuando ha concretado tal cifra de consumo mediante una pretensión principal y dos subsidiarias, en todas ellas aplicando caudales promedios de los utilizados por la Confederación Hidrográfica del Júcar---, resultan acertadas y justifican la desestimación de la segunda pretensión subsidiaria formulada en el suplico de la demanda.

    OCTAVO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 4369/2009, interpuesto por la representación procesal de Dª. Amalia y de la Comunidad Hereditaria constituida con sus hijos Dª. Dolores , Dª. Enma , Dª. Evangelina , Dª. Gabriela y D. Doroteo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 15 de junio de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 6/2006 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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