STS 248/2012, 12 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción Nº 5 de Vigo instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 48/2010 y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 26 de abril de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- Se declara probado que a las 00,30 horas del día 1 de julio de 2009, en la avenida Beiramar de Vigo fue interceptado por agentes de la Policía Nacional el vehículo Seat León matrícula ....DND propiedad de Fausto -mayor de edad- y conducido por el mismo, interviniendo en el asiento delantero derecho del vehículo una mochila que contenía un paquete con 1001,400 gramos de cocaína con un porcentaje de riqueza del 74,44%, y con un valor en el mercado ilícito de 88,931 euros en el caso de venta por gramos y de 35.336,506 euros en el aso de venta por kilos, así como una bolsa conteniendo 570 euros en billetes y un teléfono móvil. La cocaína intervenida a Fausto se la habían entregado los acusados Jose Daniel y Arturo -ambos mayores de edad- en la noche del 30/06/2009 en la zona de Villagarcía-Cambados con el encargo de transportarla hasta la ciudad de Vigo, a cambio de la remuneración de 570 euros que le entregaron a tal fin. Jose Daniel y Arturo destinaban la cocaína que se intervino a Fausto a la venta a terceras personas. Al teléfono móvil intervenido a Fausto realiza Jose Daniel varias llamadas perdidas durante el trayecto hasta Vigo, así como, tras la detención de Fausto , varias llamadas para averiguar por qué no llegaba Fausto , al lugar convenido para entregarles la cocaína. Fausto , una vez detenido, reveló a la Policía la participación que había tenido en los hechos Arturo , al que además identificó fotográficamente".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Fausto , Jose Daniel y Arturo , como autores y responsables criminalmente de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y concurriendo en Fausto la atenuante analógica de confesión y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta mil euros (40.000 €) a Fausto y la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta mil euros (40.000 €) a Jose Daniel y a Arturo , condenando asimismo a los tres acusados al abono de las costas procesales por terceras e iguales partes.

Se acuerda la destrucción de la cocaína intervenida y el comiso de los 570 euros intervenidos a Fausto y del teléfono móvil intervenido al mismo.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa".

Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma, recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Jose Daniel y Arturo y por infracción de ley por Fausto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Daniel formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 18.3 de la Constitución Española por el que se garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con lo previsto en el art. 24 de la Constitución . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., en concreto del art. 24.2 de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia en relación con lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por inaplicación de la atenuante de drogadicción. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por inaplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el 21.4º del Código Penal y de la circunstancia específica de colaboración del artículo 376.1 del Código Penal .

La representación de Arturo , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española por , derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión en relación con el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., articulado con carácter subsidiario al anterior, por infracción del art. 66 del Código Penal en relación con el 120.3 de la Constitución Española , en relación a la pena impuesta.

La representación de Fausto , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por falta de aplicación de la atenuante de drogodependencia, como circunstancia específica del art. 376.2 del Código Penal , o alternativamente, como circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 27 de marzo pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, con fecha 26 de abril de 2011 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Frente a ella se alzan los recursos de los tres condenados, el primero por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, el segundo por vulneración de preceptos constitucionales (derecho al secreto de las comunicaciones y presunción de inocencia), e infracción de ley, aunque lo enuncia como error en la apreciación de la prueba, y el tercero por presunción de inocencia e infracción de ley.

RECURSO DE D. Fausto .

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Fausto , condenado con la apreciación de la atenuante analógica de confesión a la pena de Tres años y Seis meses de prisión, se articula al amparo del art 849 1º de la Lecrim y en él se alega infracción por falta de aplicación de la atenuante de drogadicción.

El motivo carece de fundamento dado que la vía casacional elegida requiere el respeto del relato fáctico, y en él no se hace referencia alguna a una drogodependencia del recurrente que justificase la aplicación de dicha atenuación. En cualquier caso esta misma cuestión se analizará de forma mas detallada al resolver el siguiente motivo de recurso.

El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de este recurrente alega error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , invocando como documentos una serie de informes médicos sobre el consumo de estupefacientes por parte del recurrente, para acreditar el sustrato fáctico del motivo anterior.

La mera enunciación del motivo pone de manifiesto que sistemáticamente debió interponerse con anterioridad al motivo por infracción de ley, ya que pretende una modificación del relato fáctico sobre la cual fundamentar posteriormente el motivo que paradójicamente articula en primer lugar.

En cualquier caso el motivo no puede prosperar. La Sala sentenciadora no ignora los dictámenes médicos relativos al consumo de droga del condenado, pues los valora de modo específico en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, pero considera que solo existe constancia suficiente de consumo reiterado en los dos últimos meses anteriores a la toma de las muestras, y haciendo un análisis minucioso de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre las diversas posibilidades de atenuación relacionadas con el consumo de sustancias estupefacientes, llega a la conclusión de que ninguna de ellas es aplicable por no constar una "grave adicción".

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Por ello, la jurisprudencia es categórica cuando excluye las pruebas personales de relevancia casacional a estos efectos, pues su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documentos «literosuficientes», no siendo posible que el Tribunal de casación pueda valorar los medios probatorios personales sin inmediación.

De ahí que por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencial ha excluido con carácter general su consideración como documentos a efectos casacionales ya que tienen carácter personal y en su valoración adquiere especial relevancia el contacto directo con la exposición de los peritos por parte del órgano judicial que preside la prueba y presencia su celebración en el juicio oral.

Por ello solo excepcionalmente se admite la posibilidad de que puedan acreditar error en la apreciación de la prueba, cuando:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere gravemente su sentido originario.

2. contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse el Tribunal del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otros pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante «un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico, SSTS 310/95 de 6 de marzo y 8 de febrero de 2000 , entre otras muchas ».

Por ello se puede decir ahora, desde una perspectiva constitucional, que esta vía casacional constituye una aplicación específica del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Aplicando dicha doctrina al caso actual es clara la desestimación del motivo. En efecto no nos encontramos ante ninguno de los dos supuestos antes enunciados pues ni el Tribunal ha incorporado al relato fáctico el resultado de la prueba pericial de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, que altere gravemente su sentido originario, ni ha llegado a conclusiones divergentes de las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen.

Simplemente valora que de los informes no se deduce una grave adicción, lo que es correcto, y lo que pretende a través de este motivo la parte recurrente es realizar una valoración personal de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal, pretensión que no tiene encaje en este cauce casacional.

Los dictámenes a que se refiere el motivo no fueron rechazados por el Tribunal sentenciador que sí los tuvo en cuenta, así como los demás elementos probatorios que pudo valorar, cuestión distinta es que el recurrente discrepe o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación ( STS 1050/2004 de 27 de septiembre , entre otras muchas).

RECURSO DE D. Jose Daniel .

El primero de los motivos de recurso interpuestos por el segundo recurrente, Jose Daniel , al amparo de lo previsto en el art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , alega infracción de precepto constitucional y concretamente del art 18 3º de la CE de 1978 , que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por considerar que el auto judicial que autorizó la intervención de las comunicaciones es nulo por falta de motivación al haberse adoptado sobre la base de un informe policial fundado exclusivamente en informaciones de confidentes.

Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm . 1149/97 ).

.- En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el " modus operandi " que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial.

Así señala la sentencia impugnada que:

Y en el presente caso el auto de 27/05/2009 en el que se acuerda la intervención telefónica aparece suficientemente motivado, pues en su razonamiento jurídico primero se dice "deduciéndose de lo expuesto por el Ministerio Fiscal y en el atestado policial por la UDEF, Drogas -Cuerpo Nacional de Policía, que existen fundados indicios de que mediante la intervención, observación, escucha y grabación de los teléfonos reseñados en los hechos de esta resolución, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, en que pudieran estar implicados Jose Daniel y Miguel ", haciendo por consiguiente una remisión al escrito del Ministerio Fiscal de 26/05/09 y a la solicitud de intervención telefónica del Cuerpo Nacional de Policía obrante a los folios 12 y 55, donde no se indican exclusivamente como base para que se autorice la intervención telefónica solicitada meras confidencias o sospechas, sino que se reproducen datos que se presentan como objetivos, derivados de vigilancias y seguimientos policiales y concretamente los del seguimiento del 15 de abril de 2009, al que además se refieren en el plenario los agentes de la Policía Nacional Núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , que señalan que había un repunte de la venta de cocaína en la ciudad que viene de Villagarcía, investigaban a Miguel y conocían también a Jose Daniel , sabían por confidencias que era un intermediario en la venta de cocaína, hubo una vigilancia que les dio más pistas, la de 15 de abril de 2009, por la experiencia que ellos tienen, como vigilan, como se mueven... la maniobra era para conseguir un kilo porque la cocaína en ese momento estaba muy cara, a 36.000 euros, observan como Miguel contacta con una persona con un BMW negro en la calle Florida, que le entrega un paquete, fueron a Alcalde Portante y pararon llamando mucho por teléfono, luego fueron a Matamá a una calle sin salida y pararon el coche, permaneciendo en actitud de espera, ven llegar a Jose Daniel en moto y dar varias vueltas, les hizo una seña y fueron por una calle y se acercó a la ventanilla del vehículo, se quita el casco y le ven la cara, tienen que abandonar la vigilancia y luego ven que se van. Siguen al Fiat, lo interceptan y le ocupan el paquete con el dinero a los pies, que es el precio por un kilo de cocaína (por la forma de llevarlo en fajos de billetes y siendo ese el precio de 1 kilo de cocaína en ese momento). Pensaron que iba a haber un intercambio pero creen que los debieron ver y se fueron sin hacerlo, y precisando el agente Nº NUM002 : "Al ver el tipo de movimientos y la relación pidieron los teléfonos de ambos", de donde con claridad se desprende que fue el seguimiento y vigilancia del día 15/04/09 y los datos objetivos obtenidos de éste lo que llevaron a solicitar la intervención telefónica .

Con tales antecedentes, en el presente caso no se aprecia que en el auto legitimador de la intervención no concurran los requisitos de legalidad constitucional que determinarían la nulidad de la resolución, al estar adoptada la medida en el marco de un proceso penal, tras haber examinado la instructora la finalidad de la solicitud y cumpliéndose en la resolución que acuerda la intervención telefónica con el estándar de legalidad en clave constitucional al que nos hemos referido, de ahí que no pueda calificarse dicha resolución y autos subsiguientes de prórroga de arbitrarios y vulneradores de derechos fundamentales y tampoco de prospectivas las medidas acordadas, ya que se justifican porque la investigación difícilmente podría avanzar sin las mismas, pues en general las solapadas formas de actuar en las actividades que configuran las infracciones del tipo de las investigadas, sin la puntual información que podría provenir de las intervenciones telefónicas, quedarían desprovistas de la posibilidad de la prueba necesaria, debiendo primar el interés colectivo de la efectiva acción de la justicia en la represión de los delitos de la gravedad del señalado, sobre el interés individual al secreto de las comunicaciones que, como titular de un derecho fundamental, tiene el propio sospechoso".

El razonamiento expresado por el Tribunal de instancia es perfectamente correcto, por lo que el motivo debe ser desestimado. En efecto, consta que el auto de entrada y registro no se fundamenta, como alega la parte recurrente, en un informe policial que tiene su apoyo exclusivo en manifestaciones de confidentes, sino que el referido informe se ha elaborado, siguiendo los criterios marcados por la sentencia citada de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 , es decir que partiendo de la información confidencial se han practicado diversas gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo cuando dicha información ha sido confirmada por otros medios menos dudosos, es cuando se solicita la intervención telefónica.

Ha recordado de forma muy reiterada esta Sala (sentencia 320/2004, de 17 de marzo , entre muchas otras) que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18 párrafo Tercero .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de manera que la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales.

Pues bien, en el caso presente, la Magistrada Juez de instrucción del Juzgado Núm. 5 de Vigo, actuó con pleno acierto y total corrección adaptándose a este modelo constitucional, y en lugar de decidir "per saltum" acordando la intervención telefónica como mera colaboradora policial, directamente a instancia de las fuerzas actuantes, sin informe ni solicitud expresa de ninguna de las partes acusadoras personadas en el proceso, como lamentablemente sucede con cierta frecuencia con penosos resultados tanto para la validez de las intervenciones como para la propia responsabilidad judicial, decidió dicha intervención a solicitud expresa y debidamente motivada del Ministerio Fiscal, que ejercita la acción pública en el proceso.

La modélica solicitud del representante del Ministerio Público, que obra a los folios uno al once de las actuaciones, aparece detalladamente fundamentada, tanto desde la perspectiva fáctica como desde la jurídica, aportando en los folios dos al siete una minuciosa descripción de los indicios concurrentes, que justifican de modo razonado y suficiente la necesidad de la intervención telefónica solicitada, así como en los folios siete al once una documentada y correctamente fundada solicitud de secreto de las actuaciones. A dicha solicitud se acompaña un detallado informe policial (folios doce al quince) en los que se precisan de modo aun mas minucioso los plurales indicios que justifican la solicitud de intervención telefónica.

Concurren, por tanto, en el supuesto actual, los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica, que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, que se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988 ; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop , sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras ; sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 , entre otras muchas).

En relación con el requisito de la motivación constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1de julio , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o de modo procesalmente más correcto por su condición de parte en el procedimiento y por analogía con lo que sucede con las medidas cautelares restrictivas de libertad, en el informe, dictamen o solicitud del Ministerio Fiscal que siempre es conveniente tomar en consideración en estos supuestos en los que se va a adoptar una resolución que afecta de un modo muy relevante a los derechos constitucionales del imputado.

Constando que, en el caso actual, se ha actuado en este sentido con plena corrección por el Juzgado de Instrucción competente, es procedente la desestimación del motivo.

En el segundo motivo de recurso, el recurrente, al amparo del art 852 de la Lecrim reitera su alegación de vulneración de derechos fundamentales aduciendo que la falta de constancia de que sea el titular de un determinado teléfono deja sin fundamento probatorio su condena.

El motivo carece de fundamento. La condena del recurrente se fundamenta en la convincente y reiterada declaración del coimputado, debidamente corroborada como consta en la sentencia de instancia. El referido teléfono fue intervenido judicialmente como consta en el auto obrante al folio 121 de las actuaciones, por ser utilizado por el recurrente según los datos existentes en la causa y su uso por el recurrente el día de los hechos viene avalado por el contenido de los mensajes y también por la declaración de Sabino , que ha sido debidamente valorada, con las ventajas que proporciona la inmediación y la contradicción, por el Tribunal de instancia.

En el tercer y cuarto motivos de la representación de este recurrente, y al amparo del art. 849 2º de la Lecrim , se alega en realidad infracción de ley por falta de aplicación de las atenuantes de drogadicción y confesión. Son motivos que carecen manifiestamente de fundamento dado que en el relato fáctico no concurre base alguna para la apreciación de las referidas circunstancias y tampoco se aportan documentos que las acrediten.

La Sala sentenciadora desestima razonada y razonablemente la aplicación de dichas atenuantes y a su fundamentación nos remitimos para evitar innecesarias redundancias dado que el contenido del recurso no aporta argumentación alguna que desvirtúe lo acertadamente expresado por el tribunal sentenciador en la sentencia impugnada.

RECURSO DE D. Arturo .

En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Arturo , por presunción de inocencia, se alega insuficiencia de la prueba de cargo por haber sido condenado sobre la base de la declaración de un coimputado carente de la necesaria corroboración.

La sentencia de esta Sala 1168/2010, de 28 de diciembre , resume la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo , entre otras) en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, en los siguientes enunciados:

1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

6. La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

Como conclusión y como señala la STS 944/2003 , podemos decir que corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de distinta fuente de las que prestaron inicial soporte a la misma .

El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura del "pentiti" o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando "que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 ).

Aplicando esta doctrina al caso actual procede la desestimación del motivo.

En efecto, tanto en el caso de este recurrente, como en el del anterior, la Sala sentenciadora razona suficientemente la concurrencia de corroboraciones por la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalan de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención de ambos recurrentes en el hecho concernido.

En el caso de este recurrente constan declaraciones que dan fuerza a la imputación con informaciones probatorias de distinta fuente de las que proceden del coimputado. Así el hecho de que el recurrente estaba presente en el día, hora y lugar en que el coimputado recibió la mochila conteniendo la droga, aparece corroborado por sus propias manifestaciones, y también por las del testigo Sabino que reconoce que Jose Daniel , Arturo y Fausto se reunieron en algún momento, precisamente en el lugar y hora en la que según las declaraciones del coimputado se realizó la entrega.

No es que dicha presencia acredite por si misma que fue el recurrente quien hizo la entrega, pues la declaración del coimputado constituye prueba hábil para ello, como ya hemos expresado, simplemente corrobora con material incriminatorio procedente de fuente distinta la declaración del coimputado.

Asimismo consta reconocido por el recurrente y acreditado por el citado testigo que Arturo viajaba en el vehículo que hacia de lanzadera para el transporte de la droga desde la ría de Arosa (lugar de aprovisionamiento) a la ciudad de Vigo (zona de distribución, venta y consumo).

Alega también el recurrente que existe un déficit de contradicción porque el coimputado se negó en el juicio oral a responder a las preguntas de su abogado, acogiéndose a su derecho a no auto incriminarse.

Esta alegación tampoco puede ser acogida. La garantía de la contradicción exige que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara contra él para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar una determinada manifestación lo hace acogiéndose a un derecho constitucionalmente reconocido, sin que resulte justificable que la total contradicción se logre postergando un derecho fundamental de un tercero (STC14272006, de 8 de mayo). Consta además que el coimputado si respondió a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su propia defensa en el juicio, lo que permitió a la defensa del recurrente cuestionar la coherencia y firmeza de su testimonio, apreciado con inmediación, constando también que las preguntas que la defensa deseaba realizar se hicieron constar y fueron tomadas en consideración por el Tribunal, pudiendo éste apreciar que no aportaban nada nuevo a lo ya declarado. Por tanto no nos encontramos en este supuesto, como en algunos que han sido analizados por el TEDH, ante casos de absoluta falta de posibilidad de valorar el testimonio de modo contradictorio en el juicio, por ejemplo porque se prestó en otro juicio diferente (caso Luca c. Italia, Sentencia 27 de febrero de 2001 ), sino de una declaración prestada en el propio acto del juicio oral aun cuando el coimputado se haya negado a responder, acogiéndose a un derecho constitucional, a determinadas preguntas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El último motivo, por infracción de ley, se queja de falta de motivación de la pena impuesta. Su carencia de fundamento es manifiesta, pues la sentencia razona suficientemente que la gran cantidad de droga a que se refiere la operación, casi en el límite de la notoria importancia y con un valor cercano a los 90.000 euros en la venta al por menor, justifica la imposición de la pena en la medida en la que se ha impuesto.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos, con imposición de las costas a los recurrentes, conforme a lo prevenido en el art 901 de la Lecrim .