STS 270/2012, 30 de Marzo de 2012

En el primer motivo del recurso, y con cita de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , invoca el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

El examen del motivo permite comprobar que más que la vulneración directa del derecho a la presunción de inocencia lo que denuncia la parte es la indefensión que se la habría generado al practicarse la prueba en la vista oral sin la presencia y utilización de algunos medios de prueba que había solicitado.

En efecto, el recurrente, después de exponer los criterios generales que viene aplicando el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia, de lo que se acaba quejando realmente es de que el informe de auditoría de KPMG Peay Marwick no haya sido ratificado en la vista oral del juicio por quien lo confeccionó: Indalecio , pues el derecho de defensa imponía que el acusado pudiera interrogar a los peritos o testigos que depusieron en su día contra él con el fin de que se cumplimentara el principio de contradicción.

Alega también el recurrente su indefensión en el juicio oral por la incomparecencia de los peritos que había solicitado la parte en su escrito de conclusiones provisionales, así como los solicitados por el Ministerio Fiscal. Cita en concreto el testigo-perito Miguel y los peritos Santos y Carlos Ramón .

Planteado en esos términos el primer motivo del recurso, conviene resaltar en primer lugar que, ciertamente, la parte recurrente propuso en su escrito de calificación provisional (folio 3197 de la causa) que depusieran como peritos en el plenario Santos y Carlos Ramón , y también el testigo Miguel . Sin embargo, cuando las diligencias procesales se remitieron a la Sección competente de la Audiencia, esta dictó una providencia el 12 de julio de 2010 (folio 7 del rollo de Sala) en la que requería a la acusación particular para que concretara los informes sobre los que habrían de deponer los peritos. A ese requerimiento contestó la acusación particular pero no así la defensa del acusado. En vista de lo cual la Sala dictó una nueva providencia el 27 de julio de 2010 (folio 17 del rollo de Sala), en la que le concedía un nuevo plazo de dos días para que concretara cuáles eran los informes de los peritos que iban a ser objeto de la prueba del plenario, apercibiendo a la parte de que en caso de no especificarlos se la tendría por renunciada a la prueba propuesta. Y como siguió sin dar respuesta alguna, en el auto sobre admisión de pruebas dictado el 13 de septiembre de 2010 se inadmitieron las pruebas periciales propuestas por la defensa (folios 25 y 26 del rollo de Sala).

Al inicio de la vista oral del juicio la defensa del acusado no solicitó de nuevo la prueba pericial denegada ni formuló protesta alguna por la denegación acordada en su día en el auto de admisión de pruebas. Solo se limitó a solicitar como testigo a Miguel , que ya no se pretendía que interviniera como perito, puesto que la propia defensa manifestó que no había emitido ningún informe, por lo que iba a limitarse a testificar sobre los temas relativos a la contabilidad de la empresa, contabilidad que tenía a su cargo. La propuesta de declaración del testigo fue acogida por el Tribunal pero después, al parecer, no compareció a declarar, sin que conste en el acta que se hubiera formulado protesta alguna derivada de esa incomparecencia.

Así las cosas, incurre en contradicción la defensa del acusado cuando ahora alega indefensión por no habérsele admitido como pruebas los peritos que propuso en su momento, toda vez que ello se debió, según consta en la causa, a las propias omisiones de la parte.

A este respecto, recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 52/2010, de 4 de octubre , al tratar de la práctica de la prueba en el plenario, que no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (así, entre otras, SSTC 143/2003, de 14 de julio ; y 131/2007, de 4 de junio ), pues en la aplicación de la doctrina general sobre indefensión la constitucionalmente proscrita es la que deriva exclusivamente de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero ; 40/2004, de 22 de marzo ; y 226/2005, de 12 de septiembre ).

En lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no vierte ningún argumento concreto en el escrito de recurso la parte recurrente, limitándose prácticamente a citar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las exigencias que impone en materia probatoria la enervación de la presunción que contempla el art. 24.2 de la Constitución .

Por consiguiente, tras examinar la sentencia de instancia y comprobar que en ella se recogen una copiosa prueba testifical y también tres periciales minuciosamente transcritas con un claro contenido incriminatorio, puesto que de ellas se colige de forma diáfana que el acusado se quedó con el dinero de la sociedad y por tanto de la querellante, deviene incuestionable que no puede prosperar la alegación meramente genérica y retórica de la defensa.

Así las cosas, es claro que el motivo resulta inviable.

En el segundo motivo invoca el recurrente, al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho a la presunción de inocencia y la infracción del art. 120.3 de la Constitución .

Todas las alegaciones del motivo las dedica la parte recurrente a recoger numerosa jurisprudencia relativa a la exigencia de la motivación en las sentencias, sin hacer referencia alguna al derecho a la presunción de inocencia y tampoco a cualquier dato relacionado con la motivación judicial en el caso concreto. De modo que si bien cita numerosa doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la motivación judicial, en modo alguno traslada después esa doctrina al caso concreto y no dedica por tanto ningún párrafo a argumentar las razones por las que en este caso la sentencia presenta un déficit de motivación.

Ese vacío argumental sobre el supuesto incumplimiento del deber motivacional en el caso concreto resulta perfectamente explicable una vez leída la sentencia, toda vez que la extensión de esta y su pluralidad y riqueza argumental impide hablar de falta de motivación.

Siendo así, es claro que el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero , y al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, la parte no cita en su escrito de recurso ningún documento que obre en la causa que cumplimente los requisitos que exige ese precepto. El núcleo de las alegaciones de su escrito en este motivo se limita a formular objeciones sobre el informe de auditoría KPMG Peat Marwick (folios 335 a 341 de la causa), y más en concreto cuestiona el comentario explicativo que expuso el perito de la acusación particular Eloy sobre las 29 salvedades que contiene esa auditoría sobre los estados financieros y cuentas anuales de la entidad COVINSA.

La defensa dedica sus alegaciones a cuestionar algunos puntos del contenido de la auditoría y, sobre todo, los comentarios efectuados por el referido perito de la acusación sobre las graves salvedades que contiene el informe auditor.

Las alegaciones de la parte impugnante se centran sobre todo en dos aspectos. En primer lugar en atribuir a la querellante la responsabilidad del estado de la contabilidad y de la documentación de la sociedad, alegando que ella era la responsable legal por ser la consejera delegada hasta el año 1990. Sin embargo, y tal como se recoge en la sentencia una vez apreciada la prueba documental y testifical, es llano que el administrador de hecho era el propio acusado, quien, en virtud del poder general que le concedió aquella en el año 1984, hacía y deshacía en la empresa aprovechándose de la confianza que le había otorgado la querellante como consejera delegada.

El segundo aspecto que trata la impugnación del recurrente lo constituyen las objeciones más bien genéricas que formula a las defraudaciones de cantidades de dinero que se le atribuyen en la sentencia, y en concreto a la apropiación de las distintas partidas de capital que desaparecieron de la entidad.

Sobre este particular la defensa no cita para apoyar su tesis ningún documento que se ajuste a las exigencias del art. 849.2º de la LECr . Solo hace referencia en varias ocasiones a un informe pericial que se emitió en el juicio de mayor cuantía 286/1992, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vinaroz, por el perito Santos , el 13 de diciembre de 1993. Son referencias incidentales a un informe que ni siquiera fue utilizado en la instancia como medio de prueba ni sometido a contradicción con la presencia de la persona del perito que lo emitió.

En relación con la designación de informes periciales como documentos a los efectos del art. 849.2º LECr ., la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; y 703/2010, de 15-7 ; y las que en ésta se citan: 182/2000, de 8-2 ; 1224/2000, de 8-7 ; 1572/2000, de 17-10 ; 1729/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; y 417/2004, de 29-3 ) sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Por ello -siguen diciendo las referidas resoluciones- esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto en los supuestos siguientes:

1. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ), en esta clase de prueba, dado su carácter personal, ha de tener especial importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, de 5-3, y 768/2004 , de 18-6).

Los informes han de patentizar, pues, el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso.

Al descender al caso enjuiciado se aprecia, tal como ya se ha anticipado en el fundamento primero, que la pericia de Santos ni siquiera ha sido admitida como prueba en la instancia, ni por tanto ese perito compareció a la vista oral del juicio a exponer y ratificar un dictamen que ni siquiera se concretó y aportó cuando la parte recurrente fue requerida para ello.

Por lo tanto, esas referencias puntuales a un informe emitido en un proceso civil que no ha sido incorporado como prueba en el plenario, carece de toda eficacia probatoria en la causa. En este caso comparecieron tres peritos de la acusación particular en la vista oral del juicio para ratificar y someter a contradicción sus respectivos dictámenes. La Audiencia expone con detalle esas pericias en la sentencia y fundamenta de forma especial la cuantificación de las cantidades defraudadas por el acusado a través de los informes de los peritos Eloy y, sobre todo, Leoncio .

En relación con esa última pericia, en los folios 35 y ss. de la sentencia se recogen los principales puntos del dictamen y se hace especial hincapié en los movimientos bancarios y en las retiradas de dinero por parte del acusado. En la pericia se deja constancia de que el acusado generó una situación confusa en la contabilidad y documentación de la empresa al manejarla a su libre disposición, apropiándose de dinero, ocultando ingresos y no atendiendo las obligaciones hipotecarias. Especifica el dictamen que no es práctica habitual ni transparente que de los 290 millones de pesetas que se ingresan en las cuentas de la sociedad en el año 1991 correspondientes a los préstamos de Caixa de Tarragona y Bancaja, sea retirado inmediatamente por el acusado el importe total de 237.858.735 pesetas, aproximadamente el 82,02% del total recibido por la sociedad.

Según la pericia, el total de las cantidades apropiadas por el acusado alcanza la suma de 286.523.795 pesetas (1.722.042,69 euros), de las que descontó la Sala de instancia 3.040.959 pesetas (18.276,53 euros) en concepto de honorarios profesionales del acusado. Mientras que las sumas aportadas por la querellante para la ampliación del capital social que después no fueron destinadas a pagar las deudas financieras que la empresa tenía con las entidades bancarias, se fijaron en un total de 82.000.000 de pesetas (492.829,93 euros).

Las cifras en que resultó, pues, perjudicada la querellante, que se especifican en los hechos probados de la sentencia (folios 13 a 15), se fundamentan en unas pruebas periciales concordes y convergentes, practicadas en la causa y ratificadas y sometidas a contradicción en el plenario que no han sido desvirtuadas por ningún documento que se ajuste a los parámetros exigidos por el art. 849.2º de la LECr .

A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo , y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., se invoca por la defensa la vulneración del art. 532 del C. Penal de 1973 (delito de apropiación indebida ).

La defensa fundamenta su discrepancia del juicio de subsunción de la Sala en las alegaciones del Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vinaroz, al inicio de la causa, cuando el Ministerio Público, el 4 de febrero de 1993, informó solicitando el archivo de las actuaciones (folios 98 y ss. de la causa), con motivo de formular alegaciones al escrito de recurso de la parte querellante en el que interesaba la ampliación de la querella y la adopción de medidas cautelares reales contra el querellado.

Alega también la parte recurrente que el acusado actuó sin ánimo de lucro y no en perjuicio de la querellante, pues incluso aportó más de 100 millones de pesetas para sacar la empresa adelante, siendo normal que cuando se consiguieron los préstamos financieros recuperara el dinero adelantado, pero sin que en ningún momento se produjera un enriquecimiento en perjuicio de la acusadora particular.

El planteamiento del motivo por la vía del art. 849.1º de la LECr . obliga a respetar el "factum" de la sentencia recurrida, cuyo contenido debe quedar por tanto inalterado. Pues bien, en la premisa fáctica (folios 14 y 15 de la sentencia) se dice literalmente lo siguiente:

" Damaso , administrador de hecho de la Compañía Peñiscolana de Inversiones S.A. y legal representante de la misma, en ejecución igualmente de un plan preconcebido, creó en su propio beneficio y con la intención de apropiarse de los fondos y bienes de la misma o de desviarlos a fines distintos de los que conformaban el objeto social una situación contable confusa, manejando la empresa a su total y libre disposición, no reflejando de ninguna de las formas el coste real que supuso las obras de construcción del Aparthotel, ni su equipamiento, ocultando también los ingresos percibidos por la explotación del mismo, no documentando pagos realizados por la Sociedad y estableciendo una cuenta relativa a las relaciones de los socios con la sociedad denominada "cuenta corriente con socios" la nº NUM002 , de la que el acusado ha hecho desaparecer los soportes contables, en vez de establecer una cuenta individual para cada uno de ellos, y todo ello con el objeto que no fuera posible individualizar las relaciones de cada socio (ingresos, gastos, deudas o créditos) con la mercantil.

De esta forma, en su propio beneficio y en perjuicio de la Sociedad, el acuso (sic) se apoderó y desvió las siguientes cantidades de los fondos de la misma:

1. El día 5 de enero de 1991 Damaso traspasó 49.498.753 de pesetas de los 50.000.000 que ese mismo día Caixa Tarragona ingresó por el préstamo concedido en la cuenta NUM000 que la sociedad tenía en la Caixa de Tarragona, sin que su destino fuera ninguna cuenta de la Sociedad ni conste su aplicación a gastos o deudas acreditadas de la misma.

   También, el día 3 de julio de 1991 el acusado se apropió de 39.800.000 pesetas de los 40.000.000 que en concepto de préstamo ingresó Caixa Tarragona en la cuenta anteriormente mencionada de la Sociedad traspasando la mencionada cantidad a la cuenta nº NUM003 de que era titular el propio acusado Damaso en la misma sucursal bancaria.

2. Asimismo los días 4 de enero de 1991 y 16 de enero de 1991 y desde la cuenta NUM004 cta. contable NUM005 de la entidad Bancaja donde dicha entidad ingresó el préstamo de 300.000.000 pesetas concedido por la citada entidad bancaria a Copinsa, Damaso traspasó un total de 94.060.000 pesetas desglosadas de la siguiente forma:

   El día 4 de enero de 1991 traspasó 16.000.000; el día 4 de enero de 1991 traspasó 32.000.000 Ptas; el día 4 de enero de 1991 traspasó 2.000.000 ptas; el día 16 de enero de 1991 traspasó 44.060.000 ptas., sin que conste que dichas cantidades se destinaran a sufragar gastos o deudas de Copinsa.

   Y el día 9 de enero de 1991 desde la cuenta NUM006 cta. contable NUM007 de la misma entidad bancaria y en la que se habían ingresado 89.000.000 pesetas procedentes del préstamo anterior, al acusado volvió a hacer un traspaso de 54.500.000 Ptas cuyo destino no consta en los libros contables de la sociedad ni se haya aplicado a gastos o deudas de la mercantil.

3. En fecha 4 de enero de 1991 se cobró por el acusado Damaso a cargo de la Sociedad la cantidad de 17.797.858 de pesetas en concepto de intereses.

   Y también, en la misma fecha 4 de enero de 1991 se cobró asimismo por el acusado y también a cargo de la Sociedad, la cantidad de 27.905.028 pesetas en concepto de honorarios que Damaso , como porcentaje empresarial por la construcción del hotel".

   A tenor de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia que se acaban de exponer, no puede afirmarse que la subsunción de los mismos en el delito de apropiación indebida resulte errónea.

   Las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumentan en estos términos:

   " En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

   "Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

   "Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido" .

   Pues bien, en el caso concreto se dan todos los elementos del delito continuado de apropiación indebida en cualquiera de las dos formas descritas, al afirmarse en la sentencia como hecho probado que el acusado se apoderó y desvió en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad, en diferentes fechas correspondientes a los meses de enero y julio del año 1991, distintas cantidades por una suma total de 286.523.795 pesetas (1.722.042,69 euros). Resultando indiferente a los efectos punitivos que el destino del dinero fuera el enriquecimiento personal propio o un destino extravagante ajeno al fin convenido con la víctima.

   Así pues, el motivo resulta inatendible.

El motivo quinto , y con cita del art. 849.1º de la LECr ., lo dedica la parte recurrente a cuestionar la aplicación del art. 528 del C. Penal de 1973 , al considerar que no se dan los supuestos del delito de estafa en la conducta del acusado.

Después de reseñar los elementos que integran el delito de estafa, señala la defensa que en este caso ni han concurrido falsedades instrumentales ni tampoco ha habido engaño ninguno por parte del acusado hacia Clemencia , ya que esta era conocedora de todos los pagos, deudas, contabilidad, etc, de la empresa, pues firmaba las actas en prueba de su aceptación.

Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; y 114/2009, de 11-2 ).

Pues bien, en el presente caso se dice literalmente en las páginas 13 y 14 de la sentencia lo siguiente:

" Y por Dña. Clemencia se aportaron a la Sociedad 53.966.000 Ptas., mediante derecho sobre determinados bienes inmuebles, así como 9.034.000 Ptas. en efectivo, 8.000.000 Ptas. posteriormente también en efectivo, y finalmente 11.000.000 Ptas en efectivo (folio 114), quedando a ésta última accionista por desembolsar la cantidad de 13.000.000 de pesetas (folio 2.895). Dichas aportaciones de la Sra. Clemencia , que totalizan la cantidad de 82.000.000 de pesetas, las realizó la querellante como consecuencia del ardid planeado por el acusado, que le aseguró a ésta la urgente necesidad de la sociedad de aumentar el capital social, con el fin de poder atender sus obligaciones, en especial las contraídas con las entidades financieras antes citadas, y con el fin de evitar la ejecución de las hipotecas que gravaban el inmueble donde desarrollaba su actividad el Aparhotel Casablanca . Por parte del imputado Damaso , también se aseguró a la querellante, sin tener verdadera intención de hacerlo, en el ejercicio de un plan preconcebido, que con el capital desembolsado se atenderían puntualmente las obligaciones garantizadas hipotecariamente, lo que finalmente no cumplió, incumpliendo también otros compromisos asumidos. Todo lo anteriormente expuesto, determinaron la prestación del consentimiento de la Sra. Clemencia para realizar el desplazamiento patrimonial pretendido por el acusado, si bien con la actuación posterior de Damaso , se provocó la ejecución de las hipotecas por la entidad bancaria BANCAJA, como consecuencia de los siguientes procedimientos:

1. En fecha 22 de julio de 1992 se interpuso demanda de juicio civil artículo 131 de la L.H . por Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante contra la Compañía Peñiscolana de Inversiones SA. Dicho procedimiento se tramitó bajo el número 291/1992 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Vinaroz, y la acción se ejercitaba en base al préstamo de 200.000.000 ptas. concedido por escritura pública de fecha 13 de junio de 1987 por una deuda de 203.656.030 pesetas a fecha 13 de marzo de 1992 (correspondiente a 177.925.532 ptas. de principal y 25.730.498 ptas. de intereses).

2. Y en fecha 22 de julio de 1992 se interpuso demanda de juicio civil artículo 131 de la L.H . por Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante contra la Compañía Peñiscolana de Inversiones SA. Dicho procedimiento se tramitó bajo el número 272/1992 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vinaroz, y la acción se ejercitaba en base al préstamo de 300.000.000 ptas., concedido por escritura pública de fecha 29 de octubre de 1990, por una deuda de 300.000.000 pesetas de saldo de capital y de 24.532.763 ptas. de intereses a fecha 14 de julio de 1992".

Ante estos hechos declarados probados, que han de permanecer intangibles, es claro que concurre el supuesto de engaño típico del delito de estafa.

Este Tribunal de Casación tiene declarado al tratar de los elementos nucleares de la estafa que se precisa la utilización de un engañopreviobastante , por parte del autor del delito, que genere un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, de modo que determine un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( SSTS 278/2010, de 15-3 , y 1118/2010, de 10-12 ).

En el caso concreto deviene incuestionable, a tenor de los hechos probados, que la querellante le entregó los 82 millones de pesetas (492.829,93 euros) convencida de que el acusado tenía el propósito de destinarlos a saldar las deudas financieras derivadas de los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades de ahorros, comprobándose después que ese no era el proyecto que tenía en mente, sino que le pidió el dinero con el fin de quedárselo en beneficio propio y en perjuicio de la denunciante.

Concurre, pues, el engaño antecedente, causante, idóneo y bastante propio del delito de estafa, engaño que determinó el error de la víctima y la entrega de un dinero con el que acabó enriqueciéndose el acusado.

Concurren así todos los elementos del delito de estafa, por lo que debe desestimarse el motivo y también todo el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, incluidas las correspondientes a la acusación particular, ( art. 901 de la LECr .).