STS, 29 de Febrero de 2012
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2012:2291 |
| Número de Recurso | 1510/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Juan María , representado y defendido por la Letrada Sra. Vilasó Ventoso, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de noviembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 3876/07 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 18 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en los autos nº 137/07, seguidos a instancia de D. Juan María contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido representado el INSTITUTO NACIONAL DE LA MARINA, representado y defendido por Letrado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,
El 28 de marzo de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, en los autos nº 137/07, seguidos a instancia de D. Juan María contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Juan María , contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, en el procedimiento 137/07 , seguidos contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución".
La sentencia de instancia, de 18 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Juan María , nacido el día 1 de diciembre de 1945 y con D.N.I. número NUM000 , figura afiliado al Régimen Especial del Mar con el número NUM001 . El día 28 de noviembre de 2005, tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina solicitud de D. Juan María para el reconocimiento de pensión de jubilación conforme a los reglamentos comunitarios, al haber permanecido prestando servicios en Holanda. ----2º.- El día 11 de septiembre de 2005 el ISM dictó resolución reconociendo a D. Juan María una pensión de jubilación calculada sobre 42 años de cotización; COE de 5 años y 11 meses; una base reguladora de 1.297,36 euros y un porcentaje del 100%, fijándose la fecha de efectos económicos en el 1 de diciembre de 2005. Estableció un porcentaje de la pensión a abonar por el Sistema Español del 21%. ----3º.- Contra la anterior resolución D. Juan María formuló reclamación previa, impugnando:
-
Importe de la base reguladora;
-
Porcentaje aplicado sobre la base reguladora para el cálculo de la pensión;
-
Prorrata temporis fijada por el ISM con cargo a España.
Mediante resolución de fecha 19 de marzo de 2007, el ISM estimó parcialmente la reclamación previa en el siguiente sentido: mantuvo la totalidad de los criterios y fundamentos aplicados para el reconocimiento de la pensión de jubilación, a excepción del porcentaje a aplicar sobre la base reguladora para la determinación de su importe que fue incrementado al 108%. ----4º.- Del 21 de septiembre de 1960 al 30 de noviembre de 1970, D. Juan María permaneció 1.956 días embarcado en buques de bandera española; del 17 de febrero de 1971 al 30 de noviembre de 2003 permaneció 11.975 días embarcado en buques de bandera holandesa. Desde el 2 .de marzo de 2004 al 30 de noviembre de 2005 ha percibido prestación contributiva por desempleo con cargo a España. D. Juan María presenta los siguientes periodos de cotización:
- Del 1 de abril de 1960 al 30 de junio de 1964: 566 días en el Sistema de Seguridad Social Español.
- Del 17 de mayo de 1968. Al 28 de noviembre de 1969: 561 días en el Sistema de Seguridad Social Español.
- Del 27 de enero al 30 de noviembre de 1970: 308 días en el Sistema de Seguridad Social Español.
- Del 17 de febrero de 1971 al 30 de noviembre de 2003: 11.964 días en el sistema de Seguridad Social Holandés.
- Del 2 de marzo de 2004 al 30 de noviembre de 2005: 639 días en el Sistema de Seguridad Social Español como perceptor de prestación contributiva por desempleo.
----5º.- Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, el ISM ha aplicados las bases medias de cotización que figuran en los folios 35 y 36 que aquí se dan por reproducidos. De haberse aplicado a cada periodo computado para el cálculo de la base reguladora las bases máximas de cotización para los trabajadores del grupo 8, la base reguladora ascendería a 2.352,14 euros".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada sobre pensión de jubilación por D. Juan María contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados en su contra".
El Letrado Sr. Sanisidro López, en representacion de D. Juan María , mediante escrito de 12 de mayo de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 6 del Real Decreto 2390/04, de 30 de diciembre , en relación con el art. 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 1.t ) y 52.1.b)ii) del Reglamento C.E . 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de abril, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social e inaplicación del artículo 56.1.a) del mismo Reglamento.
Por providencia de esta Sala de 18 de mayo de 2011 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.
El actor, nacido en diciembre de 1945 y cuya carrera de seguro recoge el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia con periodos de servicio en buques de bandera española y holandesa, solicitó la correspondiente pensión de jubilación a la Seguridad Social española que, con efectos de 1 de diciembre de 2005, le fue concedida inicialmente en el 100% de la base reguladora en la cuantía teórica con una pro rata temporis del 21,21%, lo que dio una pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española de 275,17 mensuales, según detalle del folio 28 de las actuaciones. En la contestación a la reclamación previa el porcentaje se incrementó al 108%, como consecuencia de computar un 2% por cada año de cotización posterior al cumplimiento de la edad teórica de 65 años. Se presentó demanda solicitando el incremento de la pensión reconocida mediante la revisión tanto de la base reguladora, como el porcentaje aplicable a la prorrata, incluyendo los días ficticios de cotización que se derivan de la compensación de la reducción de la edad de jubilación en función del carácter penoso del trabajo y calculando la pro rata temporis con aplicación de los días necesarios para obtener la pensión (14.600 días equivalentes a 40 años necesarios para llegar al 110% de la pensión). También solicitaba la revisión del porcentaje general hasta el 110% por el cómputo de cinco años más de los 65 años de edad y 35 de cotización.
La sentencia de instancia desestimó la demanda y la sentencia recurrida confirmó esta decisión, contra la que recurre el actor en unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la de esta Sala de 17 de julio de 2007, dictada en el recurso 3650/ 2005 , por el Pleno de esta Sala.
La contradicción, que no se cuestiona por la parte recurrida, ni por el Ministerio Fiscal, ha de aceptarse porque la sentencia de contraste, que decide sobre una reclamación, en lo sustancial igual, de un trabajador del mar que prestó servicios en España y Alemania, contiene dos pronunciamientos contradictorios con la sentencia recurrida en lo relativo al cómputo como periodo cotizado de la compensación del tiempo de anticipación de la edad de jubilación y la aplicación del límite de la totalización a efectos de la prorrata para el cálculo de la pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española.
El motivo debe estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la sentencia de contraste, seguida por numerosas resoluciones posteriores, entre las que pueden citarse las de 6 de noviembre de 2007, 26 de junio de 2008 y 29 de abril de 2009, ha rectificado el criterio anterior de la Sala aplicado por la sentencia recurrida en lo que se refiere al cómputo de las cotizaciones correspondientes al periodo de reducción de la edad de jubilación. En estas sentencias se establece que, de acuerdo con un criterio interpretativo ya consolidado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional que sean anteriores al hecho causante deben incluirse no sólo a efectos del cálculo de la pensión teórica, sino también para determinar el importe efectivo de la prestación a cargo de la Seguridad Social española". Aplicando esta doctrina, la sentencia de 17 de julio de 2007 , después de examinar detenidamente las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 18 de febrero de 1992 (asunto Di Prinzio ) y 3 de octubre de 2002 (asunto Barreira ), llega a la conclusión de que las cotizaciones con las que se compensa o bonifica el adelanto de la edad de jubilación y el correspondiente acortamiento de la carrera de seguro, aunque son ciertamente cotizaciones "ficticias", han de computarse para el cálculo de la pensión de los trabajadores migrantes del mar. En efecto, se trata de cotizaciones que se computan para los trabajadores que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que derivan del principio de libre circulación, tienen que calificarse como período asimilado a seguro con los efectos previstos en los artículos 1.r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/ 1971.
También establece la sentencia de contraste, en doctrina que han reiterado sentencias posteriores -entre ellas las de 14 de mayo de 2008 y 29 de abril de 2009 -, que tras la modificación del Reglamento CE 1408/1992 por el Reglamento CE 1248/2002, el nuevo art. 47 establece en el apartado a) de su número 1 que "si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos" y "es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS (para obtener una prestación completa", en este caso los 39 años -14.235 días- necesarios para aplicar el porcentaje del 108%).
Pretende el recurrente, en tercer lugar, la aplicación de un porcentaje del 110% en virtud del art. 163.2 de la LGSS por haber accedido a la pensión de jubilación con una edad "teórica" superior a los 65 años y con 40 años de cotización. Pero en este punto no hay contradicción, pues la sentencia de contraste no decide sobre esta cuestión. De ahí que la pretensión impugnatoria en este punto no pueda ser aceptada, aparte de que no se acredita que, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, desde la fecha del cumplimiento de la edad teórica de 65 años hasta el momento del hecho causante se hayan cumplido cinco años completos de cotización.
Debe, por tanto, casarse la sentencia recurrida para resolver el debate planteado en suplicación, estimando también este recurso y revocando la sentencia de instancia para estimar en parte la demanda. A efectos del cálculo de la pensión hay que partir de que las cotizaciones realizadas en España suman 6451 con el siguiente desglose: 1º) 1799 cotizaciones efectivas, 2) 1.002 días de cotización por la edad cumplida en 1 de agosto de 1970 ( disposición transitoria 3ª del Decreto 1867/1970 en relación con la disposición transitoria 2ª de la Orden 18 de enero de 1967), 3) 3.650 días por compensación de la reducción de la edad de jubilación. Las cotizaciones en Holanda ascienden a 11.964 días. Esto da lugar a una pensión teórica del 108% que, aplicando a una base reguladora de 1.297,36 , determina una pensión de 1401,15. La prorrata para determinar la pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social es del 45,31% (6451 x 100 : 14235), aunque la parte limita su petición al 44,18%, lo que determina (s. e.u o.) una pensión mensual de 573 .
De acuerdo con el art. 233 de la LPL , no procede la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Juan María , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de noviembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 3876/07 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 18 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en los autos nº 137/07, seguidos a instancia de D. Juan María contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social de Galicia, anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de esta clase interpuesto por D. Juan María y, con revocación de la sentencia de instancia, declaramos el derecho del actor a percibir a cargo de la Seguridad Social española una pensión 573 mensuales desde el 1.12.2005, con las actualizaciones que procedan, y condenamos al organismo demandado, Instituto Social de la Marina, al abono de esta prestación y de las correspondientes diferencias que procedan.
Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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