STS 246/2012, 15 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María, instruyó Sumario nº 1/09, seguido por delito de maltrato familiar, amenazas y abuso sexual, contra Roberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección III, que con fecha 20 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que el procesado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado durante 29 años con Manuela , fruto de cuya relación tuvieron seis hijos en común entre los cuales se encuentran Rafaela y Mónica , respectivamente nacidas el 5 de abril de 1980 y el 9 de septiembre de 1984.- El procesado, agente del cuerpo nacional de policía, durante su matrimonio mantuvo una relación de control y dominación sobre su esposa a la cual a medida que los años iban pasando fue sometiendo en ocasiones con actos de dominación física, tales como bofetadas o zarandeos o incluso, ante la situación de depresión que padecía, dejándola encerrada en su habitación y sobre todo y con mayor frecuencia ejercía actos de violencia psíquica, profiriendo constantes expresiones vejatorias que revelaban un profundo menosprecio hacia ella tales como, puta, guarra, vieja, gorda etc, que en ocasiones con motivo de discusiones iban acompañadas de intimidaciones tales como mostrarle el arma reglamentaria señalando que la iba a matar, hasta que con ocasión de los hechos que posteriormente se relatarán, advertirla de que si se atrevía a denunciarle "nadie la iba a creer e iba a salir (de la cárcel) y después a hacerla chicharrones".- El procesado desde su infancia con ánimo libidinoso sometió a su hija Rafaela a tocamientos y a otros actos lascivos tales como besos introduciendo la lengua, los que pese a la sensación de repugnancia Rafaela aceptaba.- Cuando Rafaela contaba con 11 años de edad, con ocasión de llegar del colegio a su domicilio se encontró a solas con el procesado quien tras indicarle que iban a jugar se colocó sobre ella, la tumbó en el sofá del salón, le quitó la ropa interior y empezó a chuparle los genitales llegando a meterle la lengua por la vagina, al tiempo que la tocaba y le decía que le iba a gustar, lo que provocó un forcejeo con patadas de Rafaela quien logró hacer que desistiera de su actitud.- Esta acción provocó en Rafaela una actitud hostil hacia su padre y un sentimiento de culpa que le llevó no solo a incitar el rechazo del mismo, quien comenzó a mostrarse agresivo con ella, sino incluso a padecer un estado de anorexia nerviosa voluntariamente provocado para evitar desarrollar su sexualidad y como mecanismo de defensa contra los deseos lascivos de su progenitor.- Tras recuperarse de la anorexia, cuando ya contaba sobre los 17 años, el procesado volvió a su actitud inicial lasciva de toqueteos consistentes en meterle la mano por los pechos, por debajo de las ropas, besos con lengua por la oreja etc. situación que continuó hasta los 19 años de edad, año 1999, y que llevó a Rafaela , al no verle salida, a distintos intentos de suicidio provocándose cortes en las muñecas de los que tuvo que recibir asistencia médica.- En lo que se refiere a Mónica , el procesado desde que contaba con cuatro o cinco años de edad con igual ánimo libidinoso, la hizo objeto de tocamientos, besos, caricias en zonas erógenas y así mismo hacia que Mónica le hiciera tocamientos a él, llegando a partir de los 16 años de edad a penetrarla. Esta situación se fue prolongando en el tiempo de modo que las penetraciones fueron también anales y con introducción de objetos como plátanos, en una ocasión un pepino en la vagina, y en otras herramientas que no han podido ser claramente determinadas, situación que era tolerada por Mónica quien a la sazón estaba confusa con la relación que mantenía con su padre dado que este constantemente le insistía en que la quería.- Mónica refiere que en una ocasión le introdujo la pistola en la boca hasta la campanilla para obligarle a hacerle una masturbación.- En la madrugada del 3 al 4 de enero de 2007 Mónica acudió al dormitorio de sus padres cuando estaban ambos juntos y allí recriminó al procesado, en presencia de su madre, su comportamiento hacia ella, permaneciendo el acusado en silencio junto a su esposa toda la noche, hasta que llegada la mañana, tras comprobar que Mónica se había marchado del domicilio, su esposa le comunicó que iba a denunciarlo, reaccionando el acusado, manifestándole que si se atrevía a denunciarle nadie la iba a creer e iba a salir (de prisión) y después iba a hacerla chicharrones". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Roberto como autor responsable de un delito DE VIOLENCIA HABITUAL, un delito de AMENAZAS LEVES y un delito continuado de ABUSO SEXUAL ya definidos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por el primer delito con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Manuela , Mónica y Rafaela , sus domicilios o lugares de trabajo así como comunicar con ellas por tiempo de tres años, OCHO MESES DE PRISION por el segundo, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Manuela su domicilio o lugar de trabajo así como comunicar con ella por tiempo de dos años y OCHO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION por el tercero con las accesorias legales de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Mónica o a su domicilio o comunicar con ella por espacio de DIEZ AÑOS así como a que por vía de responsabilidad civil la indemnice en la cantidad de 60.000 euros y al pago de tres cuartas partes de las costas procesales.- Asimismo condenamos al procesado a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Manuela en la cantidad de 20.000 euros.- ABSOLVEMOS al procesado del delito de abusos sexuales continuado contra Rafaela por estimar extinguida por prescripción la responsabilidad criminal con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.- ABSOLVEMOS al procesado del delito de agresión sexual continuada contra Mónica , dado que ya ha sido condenado por delito de abuso sexual con penetración.- Acredítese en su caso la insolvencia del procesado.- Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento impuestas durante la instrucción.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono en su caso la totalidad del tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Roberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: El primero con base en el art. 850.1º LECriminal y el segundo por la vía del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Con base en el art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO: Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Marzo de 2012.

La sentencia de 20 de Diciembre de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Roberto como autor de un delito de violencia habitual, un delito de amenazas leves y un delito de abuso sexual continuado, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que el condenado y actual recurrente, Roberto , mantuvo a su esposa en una situación de control y dominación progresivamente más intensa concretada en los hechos narrados en el factum , en ocasiones le amenazó con la exhibición del arma reglamentaria diciéndole que la iba a matar.

Igualmente, en relación a su hija Rafaela , desde la infancia la sometió a tocamientos libidinosos.

Por lo que se refiere en relación a su hija Mónica cuando contaba cuatro o cinco años de edad, le hizo objeto de tocamientos y a partir de los dieciséis años la penetró en varias ocasiones introduciéndole en la vagina objetos como plátanos y un pepino.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado, que lo desarrolla a través de seis motivos .

Segundo.- Abordamos, conjuntamente, los motivos primero, segundo y tercero , dada la identidad de cuestiones que suscitan.

Por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850-1º LECriminal , se denuncia en el primer motivo la denegación de diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma y que se estiman pertinentes por el recurrente.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia en el segundo motivo la quiebra del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del solicitante, causante de indefensión.

Finalmente, por la misma vía se denuncia en el motivo tercero la quiebra del principio de igualdad también anudado al hecho del rechazo de la prueba pericial propuesta por el recurrente, así como una prueba documental y que fueron rechazadas por el Tribunal sentenciador. En relación a este motivo, se citan algunas sentencias para acreditar la lesión al principio a la igualdad. Tiene difícil encaje la denuncia en relación al derecho a la igualdad, ya que la distinta respuesta puede depender de la variable que pueda representar la prueba concernida en cada caso, por lo que nos referiremos exclusivamente a los motivos primero y segundo.

Antes de dar respuesta a esta única cuestión que se alega desde la triple perspectiva citada, procede hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la prueba .

Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que e l derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

1. Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución , lo que equivale a afirmar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto que exija la admisión por el Tribunal de todas las propuestas como se indica expresamente en el art. 659 LECriminal , el Tribunal "dictará auto admitiendo las que considera pertinentes y rechazando las demás".

2. Que dada su configuración legal, es preciso que la parte concernida la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

3. Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado, debiéndose verificar las razones aducidas para ello y su razonabilidad.

4. Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental es preciso acreditar que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado el resultado final, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal. Por ello, no toda denegación en materia de prueba, causa sic et simpliciter una indefensión constitucionalmente relevante. Antes bien para que se produzca la misma han de concurrir dos requisitos :

   1. ) Que la denegación de la prueba concernida, debe ser imputable al órgano judicial y

   2. ) Que la prueba denegada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo en consecuencia, la parte concernida argumentar en un doble sentido : deberá acreditarse la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudo hacerlo por la denegación de la prueba, y asimismo deberá argumentar que la decisión final del caso podría haber sido diferente de haberse admitido la prueba, lo que acreditaría no solo la pertinencia de la prueba sino su necesidad , necesidad que acarrearía la indefensión que prohibe la Constitución -- SSTC 1/1996 ; 219/1998 ; 237/1999 ; 70/2002 ; 359/2006 y 77/2007 --.

   Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final , y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

1. De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

2. El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

   Obviamente, de verificarse la circunstancia de que la prueba inadmitida no era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

   En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96 de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril , 1213/2003 , 474/2004 , 1545/2004 de 23 de Diciembre , 1031/2006 , 1107/2006 ; 281/2009 ; 1373/2009 ó 154/2012 , entre otras.

   Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril , 212/90 de 20 de Diciembre , 8/92 de 11 de Junio ; 187/96 de 25 de Diciembre ; 258/2007 ; 152/2007 ; 174/2008 ; 121/2009 ó 80/2011 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

   Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :

1. Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales -- art. 650 y 784 LECriminal --.

2. Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

3. Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado por la parte la oportuna protesta -- art. 659 y 785 LECriminal --.

4. Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario -- art. 786 LECriminal --, y lo mismo puede decirse en relación al Sumario ya que esta Sala tiene declarado que dicho trámite cabe también en dicho procedimiento -- SSTS de 17 de Diciembre de 1998 y 872/2008 de 27 de Noviembre, entre otras muchas--.

   Tercero.- Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva a la conclusión --ya lo anticipamos-- del éxito de la denuncia efectuada .

   En efecto, el estudio de las actuaciones acredita los siguientes datos:

   1- Al folio 89 del Rollo de la Audiencia, obra el escrito de calificación provisional del recurrente en el que se solicita una prueba pericial en los siguientes términos :

   "....A practicar por el Dr. D. Carlos Alberto , catedrático de la E.U. de Ciencias de la Salud de la Universidad de Cádiz, Cátedra de Ciencias Psicosociales Aplicadas de la Salud, a fin de que emita Informe Psicosocial y Psicopatológico, tras entrevista, exploración y estudio de las denunciantes Manuela , Rafaela y Mónica , así como del procesado Roberto . El perito deberá ser citado en Cádiz, c/ DIRECCION000 nº NUM000 - piso NUM001 , letra NUM002 NUM003 ....".

   Asimismo se interesó como prueba documental consistente en librar oficio al Centro de Apoyo al Desarrollo de Jerez de la Frontera para que remitieran a la Sala expediente del proyecto empresarial presentado en el año 2006 por Rafaela , denominado "Chigarnie".

   2- Al folio 114 del mismo Tomo, se encuentra el auto de 3 de Septiembre de 2010 de admisión y rechazo de pruebas. En el, y en relación a la prueba documental indicada se rechaza por estimarla inútil , y en relación a la pericial del Dr. D. Carlos Alberto , se estimó impertinente "....porque dicho perito no ha intervenido en ninguna pericia acordada en la instrucción ....".

   Hay que tener en cuenta que el recurrente cumplió rigurosamente el protocolo previsto en la Ley para los supuestos de denegación de prueba, y en tal sentido, al serle denegadas las pruebas indicadas por escrito de 13 de Septiembre obrante a los folios 161 y siguientes del Rollo de la Audiencia, efectuó la oportuna protesta en relación a la denegación de ambas pruebas.

   Al folio 204 y siguientes presentó el informe del referido doctor, efectuado exclusivamente sobre el recurrente con la finalidad de que se tuviera por incorporado a las actuaciones y se diera traslado del mismo a las acusaciones. Por diligencia de ordenación de 25 de Noviembre 2010 --folio 268-- se tuvo por presentado el informe, y se acordó, dar traslado del mismo a las acusaciones.

   Finalmente, a los folios 346 y siguientes, se encuentra el acta del juicio oral y en el trámite de las cuestiones previas del art. 786 de la LECriminal se propuso por la defensa la suspensión de la Vista para la práctica de las pruebas inadmitidas : esto es documental y pericial, y subsidiariamente , propuso exclusivamente la práctica de la prueba pericial psicopatológica del acusado, que recordemos ya había sido presentada y unida a los autos, y para tal caso comunicó que el perito autor del informe acudiría al día siguiente por la mañana.

   El Tribunal después de escuchar las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que se opusieron a la práctica de dicha prueba, decidió oponerse a la práctica de dicha prueba. En tal sentido consta al folio 347 que "....el Tribunal acuerda, una vez retirado a deliberar, oponerse a la admisión de la solicitud de la defensa y esta fórmula protesta a los efectos del recurso....".

   De ello, en buena lógica, se debía derivar que el informe del Dr. Carlos Alberto efectuado solo sobre el recurrente y no sobre las hijas y esposa de éste, como lo tenía solicitado el recurrente y que le fue denegado por la Sala, no debía haber ingresado en el Plenario. No fue así, porque, sorprendentemente , al folio 354 del acta de la vista, y después de la práctica de la prueba testifical, fue oído en el Plenario el Dr. Carlos Alberto , quien ratificó su informe reiterando que "el acusado no tiene perfil de victimario, después de varias entrevistas lo ve incapaz de hacer los hechos descritos".

   Es a esta situación que debemos hacer aplicación de la doctrina expuesta en el f.jdco. anterior .

   Analizaremos separadamente la denegación de ambas pruebas.

   En relación a la documental , su denegación lo fue por inutilidad, en relación a ella, el recurrente reiteró su petición en el trámite de las cuestiones previas pero en su petición subsidiaria, se limitó a solicitar solo la práctica de la prueba pericial.

   La sentencia parece referirse a la prueba documental en el penúltimo párrafo del f.jdco. quinto cuando se refiere, genéricamente, a que "ninguna credibilidad merece la versión exculpatoria del acusado que pretende justificar la denuncia de 2007 como represalia por móviles económicos". Hay que recordar que en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente se dice que su hija Rafaela , apoyada por su madre --y esposa del recurrente--, había presentado en el año 2006 un proyecto empresarial en la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, consistente en el diseño y venta de ropa, pero que para avalar el mismo le hacía falta que el recurrente avalara un préstamo de 300.000 euros a lo que él se negó dado lo ilusorio del proyecto, y en relación a este extremo estaba referida la prueba documental. Al respecto la decisión del Tribunal sentenciador de inadmitirlo fue por su inutilidad y enlazado con ello, se refiere el propio recurrente en su recurso que previamente la Sala ya había acordado no dar lugar a la revocación del Sumario para la práctica de dicha diligencia porque "no resulta discutido que existieran discrepancias económicas entre los cónyuges...." --folio 5 del recurso--.

   En esta situación, al reconocer el Tribunal la existencia de tales diferencias de tipo económico, y a la vista de que el alcance de las mismas solo podría proyectarse sobre la credibilidad del testimonio de la madre o de las hijas, ya valoró este dato, ya se tuvo en cuenta y así lo reconoce la sentencia. En todo caso hay que reconocer que el Tribunal debió motivar las razones de la inadmisión de la prueba no limitándose a decir que era inútil. En este control casacional no aparece como prueba necesaria tal prueba documental .

   Cuarto.- Pasamos al estudio en relación a la prueba pericial igualmente denegada .

   La razón de tal negativa , la justifica el Tribunal sentenciador en que dicho perito no intervino en la instrucción de la causa .

   Esta argumentación no es admisible .

   Hay que recordar, que ya nuestra venerable LECriminal, en su Exposición de Motivos , de permanente actualidad previene que "....las investigaciones del Juez Instructor no serán sino una simple preparación del juicio. El verdadero juicio no comienza sino con la calificación provisional, y la apertura de los debates delante del Tribunal....".

   Desde este planteamiento resulta arbitrario y carente de fundamento oponerse a la práctica de la prueba pericial psicosocial y psicopatológica solicitada por el recurrente porque el facultativo no ha participado como tal en la instrucción.

   La prueba se propuso para ser reconocidas las dos hijas y la madre, así como el recurrente. A pesar de la negativa, por propia decisión del recurrente se realizó el informe sobre el mismo de forma exclusiva, obrando en los autos y habiendo sido ratificado en el Plenario. Se trata de una prueba que ha sido practicada de forma parcial, a pesar de la negativa del Tribunal y a iniciativa del recurrente. Además el Tribunal en modo alguno ha valorado dicha prueba pues en la sentencia se guarda un total silencio sobre el informe .

   Se trataba de una prueba pertinente en la medida que existió una relación entre tal prueba inadmitida y el objeto del proceso, pertinencia más acreditada, si cabe por la razón de su inadmisión.

   Pero junto con este juicio de pertinencia positivo , hay que declarar que también ofrecen un resultado positivo el juicio sobre la relevancia o necesidad en el sentido material , porque las conclusiones del mismo, singularmente si este se hubiere practicado de la forma propuesta, es decir, informe del recurrente, sus hijas y su esposa, pudo tener incidencia --en sede teórica-- en el resultado final del caso.

   Retenemos al respecto las conclusiones del informe psicológico del Dr. Carlos Alberto respecto del recurrente:

   "....

1. A tenor del cuadro menor "ansioso-depresivo" (reactivo) que presentaba D. Roberto a inicios de julio de 2010, se le ha practicado una Intervención basada en Terapia de Apoyo (Ventilación), Catarsis y Reestructuración Cognitiva -ante sus temores, lógicos por otro lado, etc- con resultados completamente satisfactorios.

2. En ninguna de las múltiples pruebas aplicadas -usuales en todo Análisis de este tipo y Evaluación Psicodiagnóstica según la Bibliografía al respecto-, ni en la Entrevista, ni en la Anamnesis aparecen rasgos, indicios, indicadores o perfiles que hagan sospechar o creíbles en D. Roberto las imputaciones por las que se le acusa. En virtud de todo ello, podemos afirmar que con los conocimientos científicos actuales al uso y según la "lex artis" y las normas deontológicas y éticas de la Psicología Clínica no se advierte en D. Roberto ningún rasgo, indicio, indicador o perfil de los usuales en los delincuentes y victimarios y, menos aún, en la tipología de los presuntos delitos y servicios que se le imputan; siendo -por otro lado- los resultados de todas las Pruebas válidos y fiables, según los filtros y estándares al uso....".

   La relevancia se patentiza si se tiene en cuenta que obra en los autos un informe de alta de la Unidad de Salud Mental --folio 420, Tomo 2 de la Instrucción--, en relación a la hija Mónica cuyas conclusiones son del siguiente tenor:

   "....Juicio Clínico: Se aprecia una personalidad de base patológica, con rasgos esquizoides de evitación que predominan en la infancia. Posteriormente van adquiriendo relevancia la impulsividad, las autoagresiones, las relaciones inadecuados. Sus conductas y la presencia de alucinaciones imperativas ocasionales entran en la esfera de lo psicótico. Considero que el diagnóstico actual sería de trastorno de Personalidad (Pendiente de resultado de escala Millón II) pero la evolución posterior permitirá precisar más a tener en cuenta posible esquizofrenia)....".

   La cita de la hija Mónica , lo es porque en relación a los hechos denunciados en su hija Rafaela , el Tribunal los declaró prescritos.

   Se está en presencia de una prueba pertinente en el sentido de atinente al procedimiento en concreto. De una prueba necesaria pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester para formar la decisión final del asunto, a la vista de las conclusiones que junto con las que ya constan en la causa, ofrezca la prueba pericial inadmitida, y, finalmente se trata de una prueba posible ya que no hay ningún obstáculo a su realización, y desde luego, el hecho de que se hubiese propuesto para el Plenario no solo no es ningún obstáculo, sino que precisamente sería el momento adecuado , máxime porque su realización práctica pudo llevarse a cabo en el tiempo que medió desde el auto de señalamiento de juicio y la realización del mismo.

   No es obstáculo a la declaración de la lesión derivada de la inadmisión de la prueba pericial declarada como prueba necesaria, que hubiese ingresado en el Plenario el informe elaborado por el Dr. Carlos Alberto a instancias del propio recurrente, y ello por dos razones:

1. Dicha pericial no fue valorada por el Tribunal que guarda un total silencio en la sentencia, y

2. La prueba no fue practicada en los términos solicitados por el recurrente , ya que no se lleva a cabo en relación a las hijas y su esposa.

   Procede, en definitiva, la estimación de los dos motivos en relación a la denegación de la prueba pericial referida , debiéndose declarar la nulidad de la sentencia , y la realización de un nuevo juicio con otros Magistrados y con celebración de nueva vista, practicándose las pruebas correspondientes y en concreto la pericial referida.

   No ignora la Sala las demoras y perjuicios que ello puede ocasionar a la esposa e hijas del recurrente por lo que supone la reproducción de las pruebas y re-vivir episodios que bien pueden merecer el calificativo de una victimización secundaria de tipo procesal, pero no hay que olvidar que el proceso debido en el ámbito penal se vertebra alrededor de unos principios inabdicables en favor de todo imputado y que sin perjuicio de la protección de las víctimas de los delitos, singularmente de naturaleza sexual , la ponderación entre los derechos de las víctimas y los del imputado deben efectuarse de forma tal que no queden menoscabados los derechos del imputado , que, no se olvide, siempre entra inocente en el Plenario, y solo tras las pruebas de cargo y de descargo, debidamente valoradas y razonadas, puede salir culpable si se alcanza el axiomático juicio de certeza de naturaleza incriminatoria. En el presente caso, se han menoscabado los derechos del recurrente al negársele, sin argumentación aceptable, la prueba solicitada lo que le ha causado una indefensión con alcance constitucional.

   Procede la admisión de los dos motivos estudiados .

   Quinto.- La estimación de los motivos anteriores hace innecesario el estudio de los restantes del recurso formalizado.

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.