STS 237/2012, 29 de Marzo de 2012
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2012:2209 |
| Número de Recurso | 902/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 237/2012 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Federico , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Murga Florido.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado nº 155/2009, seguido por delito contra la salud pública, contra Federico , y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 17 de Enero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 15:30 horas del día 26 de mayo de 2009, Federico , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005, firme en fecha 3 de mayo de 2005, por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, habiéndose aprobado el licenciamiento definitivo para el 20 de marzo de 2008, se encontraba en la calle Sabino Berthelot de esta Capital, y entregó a Paulino 0,03 gramos de una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína con riqueza del 29,53%; a Carlos Jesús 0,07 gramos de cocaína con pureza del 30,37%; y a Ángel 0,10 gramos de cocaína con riqueza del 31,68%. A cambio de la referida sustancia las citadas personas entregaron, respectivamente, al acusado una cantidad de dinero no determinada.- Este intercambio fue observado por Agentes de la Policía Nacional quienes procedieron a interceptar a los compradores, incautando la referida sustancia y logrando detener al acusado el 4 de junio de 2009.- La totalidad de la sustancia incautada alcanza un valor en el mercado de 24 euros.- En el momento de los hechos el acusado Federico tenía levemente disminuidas su facultades intelectivas y volitivas debido a su adicción a sustancias estupefacientes". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Federico como responsable penal, en concepto de autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia ( art 22.8ª CP ) y la atenuante de drogadicción ( art. 21.2ª CP ), de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTICUATRO EUROS (24 EUROS), con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.- Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Federico , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO: Se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ , por violación del art. 24 C.E .
SEGUNDO: Se articula al amparo del art. 849.1º LECriminal , en relación con el art. 20.5 Cpenal .
TERCERO: Se articula al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida del art. 368 Cpenal .
CUARTO: Se articula al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida del art. 74 Cpenal .
QUINTO: Se articula al amparo del art. 849.2 LECriminal por error en la apreciación de la prueba.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Marzo de 2012.
El recurrente, Federico fue condenado en sentencia de fecha 17 de Enero de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , a la pena de tres años de prisión y multa de 24 euros como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y atenuante de grave adicción a las drogas a las expresadas penas.
El recurrente ha formalizado recurso de casación contra dicha sentencia, el que desarrolla a través de cuatro motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.
Segundo.- Se alega en el primer motivo infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por falta de suficiente prueba de cargo.
Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa -- SSTS 508/2007 y 609/2007 , entre otras--. No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia -- SSTS 512/2008 de 17 de Julio ; 508/2007 de 13 de Junio ; 888/2006 y 898/2006 , entre otras muchas--.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo" . Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:
1) Declaración testifical del agente de policía que el recurrente efectuaba intercambios de objetos a varias personas a cambio de dinero; posteriormente, otros agentes del operativo intervenían las sustancias estupefacientes a las personas que habían mantenido contacto con el recurrente.
2) Análisis pericial toxicológico de las sustancias halladas a los compradores: Paulino portaba 0,03 gr. de cocaína al 29%, Carlos Jesús 0,07 gr. de cocaína al 30% y Ángel 0,10 gr. de cocaína al 31%.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente efectuó actos de difusión de una sustancia cuyo consumo causa grave daño a la salud.
No existió el vacío probatorio que se proclama.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- Se alega como segundo motivo Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal por inaplicación del art. 20.5 Cpenal relativo al estado de necesidad .
La reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la vía casacional del art. 849.1º LECriminal requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten -- SSTS de 7 de Noviembre de 1996 y 30 de Noviembre de 1998 --. La sentencia del TS de 30 de Diciembre de 2004 , ha manifestado:
"....No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan solo de comprobar que el relato de hecho, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquélla, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible....".
De conformidad con esta doctrina jurisprudencial solo las cuestiones de derecho son susceptibles de análisis casacional.
Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la nº 340/2004 de 8 de Marzo , en relación con el estado de necesidad, hemos declarado, que se exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo par aun bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:
-
) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo -- SSTS de 24 de Noviembre de 1997 ; 1 de Octubre de 1999 y 24 de Enero de 2000 --.
-
) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infringir un mal al bien jurídico ajeno -- SSTS de 19 de Octubre de 1998 ; 26 de Enero y 6 de Julio de 1999 y 24 de Enero de 2000 --.
Los hechos probados indican como el recurrente efectuó diversos actos de venta de cocaína a diversos compradores; en el momento de cometer estos hechos el recurrente tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas debido a su adicción a sustancias estupefacientes. Conforme a estos hechos probados no es posible aplicar el art. 20.5 Cpenal por cuanto no se describe la amenaza de un mal real y cierto, ni existe un dato que determine la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas.
El motivo debió ser inadmitido, lo que opera en este momento como causa de desestimación por no respetar los hechos probados.
Procede la desestimación del motivo .
Cuarto.- El tercer motivo por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal .
El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación como ya se ha dicho en relación al anterior motivo ya que no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional.
En efecto, en los hechos probados se da cuenta de como el recurrente vendió tres papelinas de coca a tres personas distintas, por lo que realizó el tipo penal.
Procede la desestimación del motivo .
Quinto.- Se alega como cuarto motivo por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida del art. 74 Cpenal en relación con la dosis psicoactiva realmente transmitida .
El recurrente considera que existe Infracción de Ley por cuanto del art. 74 Cpenal en los hechos enjuiciados dada la dosis psicoactiva de lo transmitido en cada una de las transacciones. Los hechos probados describen tres actos de entrega de cocaína a tres compradores distintos. En cada una de las acciones criminales no se supera el límite de la dosis psicoactiva de 50 miligramos (0,05 gr. de cocaína pura), de cocaína que señala esta Sala, si bien el Tribunal de instancia las considera globalmente, es decir sumando las cantidades.
El Tribunal no aplicó la continuidad delictiva que por otra parte tiene un encaje difícil en el delito de tráfico de drogas por su naturaleza compleja y la multiplicidad de acciones típicas que pueden integrar el tipo.
Simplemente, calificó los hechos como un solo delito de tráfico de drogas que tuvo tres acciones naturales pero una sola en sentido jurídico . Coherente con ello, no es aplicable la doctrina del principio de insignificancia porque el total de droga aprehendido superaba los 50 miligramos a partir de los que existe principio activo a los efectos de la aplicación del tipo penal.
Procede la desestimación del motivo .
Sexto.- Se alega como quinto motivo por Infracción de Ley del art. 849.2 LECriminal por error en la apreciación de las pruebas, en concreto el informe forense que obra en las actuaciones sobre la situación de drogodependencia del recurrente .
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 LECriminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial solo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas -- SSTS de 3 de Abril de 2002 y 25 de Mayo de 1999 , entre otras muchas--.
Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 Cpenal es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto -- STS 288/2006 de 15 de Marzo --.
El recurrente considera que se han infringido los arts. 21.1 y 21.2 Cpenal al no haberse apreciado la circunstancia eximente incompleta de drogadicción. Ahora bien, el Tribunal de instancia aplica la atenuante de drogadicción del art. 21.2 Cpenal en atención a que en los hechos probados se afirma que tenía levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.
El informe forense constituye una prueba pericial. Para que dicho informe sirva de sustento al art. 849.2 LECriminal , es necesario que el Tribunal de instancia se haya separado del mismo de una forma inmotivada o irrazonable. El forense indica en su informe que el recurrente es consumidor de cocaína, metadona y opiáceos que está en un programa de desintoxicación, con escaso seguimiento.
El Tribunal no se separa inmotivadamente del contenido de dicho informe al afirmar una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas que constituye la atenuante de drogadicción que se aplicó y con la que compensó los efectos de la reincidencia, tanto, que impuso la pena en el mínimo legal de tres años de prisión.
Procede la desestimación del motivo .
Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Federico , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, de fecha 17 de Enero de 2011 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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