STS 215/2012, 27 de Marzo de 2012

El acusado, Avelino fue condenado por la Audiencia Provincial de Granada como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.2 º y 74 C.P . en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º C.P .

Se da aquí por reproducida la declaración de Hechos Probados que figura transcrita en el apartado de "Antecedentes" de la presente resolución.

Contra la sentencia condenatoria de instancia interpone el acusado recurso de casación formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E .

Alega el recurrente que ninguna prueba de cargo se ha practicado que acredite la falsedad del conocimiento de embarque referente a la mercancía que el acusado se había comprometido a entregar al comprador, como también el certificado de análisis de la mercancía supuestamente practicado en el puerto de origen (Rusia), y del documento informático de 17 de marzo de 2008 que simulaba la recepción de la mercancía por el consignatario de la misma (transitario).

La mercancía consistía en 3.500 toneladas métricas de fertilizantes que, procedente de Rusia, habría de ser entregada en el puerto español de Motril, y el pago de la misma se efectuaría mediante crédito documentario interior a los noventa días de la fecha de carga en el puerto de origen, ya que, como señala el "factum" de esta forma, el comprador no pagaría hasta que tuviera asegurado que el cargamento había partido desde el puerto de origen y se encontraba a su disposición, con la garantía adicional de un seguro que había de concertar el vendedor para cubrir los riesgos de pérdidas o averías durante el transporte marítimo, y el vendedor se aseguraba el cobro por el compromiso de pago adquirido por el banco emisor .

Añade el relato histórico de la sentencia que "El Sr. Avelino , para dar aparente cumplimiento a las condiciones bajo las cuales se había concedido el crédito documentario al vendedor, remitió a éste la factura correspondiente a un cargamento de 3.200 toneladas métricas del fertilizante por el precio total de 772.112 euros (IVA incluido) a razón de 220 euros la Tm. fechada a 19 de febrero de 2008, el certificado de seguro de la mercancía expedido por la Cía Mapfre, el aviso dado a la transitaria de que la mercancía fuera puesta a disposición de Fertysem tan pronto como llegara al puerto de Motril, así como la copia manipulada, que él o un tercero a su encargo confeccionaron ad hoc falseando todos los datos, del conocimiento de embarque o bill of landing, fechado en Vyborg el 20 de febrero de 2008, y supuestamente firmado y sellado por el capitán del buque "Fort Agnes", en el cual se hacía constar que la mercancía había sido cargada por el fabricante del producto (la mercantil rusa KCKK Mineral Fertilizer Plant LTD) a la orden de Molina Marítima S.L. de Motril, se describía la mercancía cargada con identificación del fertilizante y su peso en correspondencia con la factura, y se indicaba que el puerto de descarga era el de Motril; más un certificado igualmente simulado expedido la misma fecha por cierta autoridad inspectora moscovita con el análisis de la mercancía supuestamente cargada. Entregados estos documentos al banco emisor del crédito, sin que ni sus responsables ni los de la mercantil Fertysem pudieran sospechar de su falsedad, se puso en marcha la operación, conforme a la cual, a la vista de la fecha del bill of landing, el pago de la cantidad consignada en la factura quedaba fijado para el 20 de mayo de 2008" .

Ciertamente no existe prueba directa de la falsedad de los mencionados documentos, pero el Tribunal de instancia ha formado su convicción de la realidad del hecho y de la participación en ellos del acusado en base a la prueba indiciaria que, legalmente practicada, tiene la misma aptitud y eficacia que la prueba directa para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia impugnada a lo largo de seis densos folios se esmera al llevar a cabo la motivación fáctica, exponiendo rigurosamente una pluralidad de datos indiciarios debidamente probados cuyo contenido incriminatorio es incuestionable, todos ellos concomitantes y relacionados entre sí de los que no cabe extraer otra conclusión racional que el juicio de inferencia que alcanza el Tribunal de que el causado fue por sí mismo o mediante persona interpuesta quien falseó los documentos.

En esa motivación la sentencia desgrana los hechos indiciarios, a cada cual de signo más inculpatorio cuyo análisis global desde las reglas de la racionalidad, el criterio lógico y las máximas de la experiencia, conducen fluidamente al hecho- consecuencia que el Tribunal declara acreditado.

El siguiente motivo se articula por quebrantamiento de forma, del artículo 850.1º de la L.E.Cr ., por denegación de la prueba 5ª "pericial", del escrito de defensa. Se formuló protesta por escrito registrado ante la Sala el 14 de julio de 2010; protesta que la Sala tuvo por formulada por Diligencia de Ordenación de 1 de septiembre de 2.010.

La pericial propuesta versaba sobre la autenticidad de los documentos 1, 2 y 3 del escrito de defensa, recibidos por el acusado como contrato de suministro; bill of landing y certificado de análisis de mercancía, y perseguía averiguar su origen o fuente de su remisión. Precisamente los documentos luego tenidos por falsos por la sentencia de condena.

En estricto rigor formal, la denegación de una prueba que se defina como pertinente y necesaria y que, por ello, tenga virtualidad para modificar el fallo de una sentencia, es un quebrantamiento de forma pero, sobre todo, supone una vulneración del derecho constitucional de defensa del proponente causante de indefensión. Por tanto, la parte a quien le ha sido denegado ese medio de defensa debe utilizar el mecanismo previsto en el art. 786.2 L.E.Cr . en la llamada fase previa del juicio oral para exponer al Tribunal "la vulneración de algún derecho fundamental" como causa de "suspensión del juicio". El defensor del acusado se abstuvo de ejercer esa actividad que el Ordenamiento pone a su disposición y que hubiera podido impulsar al Tribunal a suspender el juicio y practicar la prueba.

Desde el punto de vista sustantivo o de fondo, la eventual acreditación de quien hubiera proporcionado al acusado los documentos en cuestión, no solo presentaba graves dificultades de conseguirlo, sino que era innecesaria puesto que la pericial interesada únicamente podría demostrar que los correos electrónicos habían sido emitidos por un servidor para llegar a otro. Pero en todo caso no se llega a comprender qué persona que no fuera el acusado o estrechamente vinculado a éste, podría haber emitido unos documentos mendaces que fueron decisivos y determinantes como instrumentos para consumar la estafa, siendo así, por otra parte, que el resultado defraudatorio típico no solo se consiguió con los documentos que se citan en el motivo, sino que con la misma eficacia, como la factura del cargamento y los elaborados posteriormente para aparentar retrasos del barco transportador realmente inexistentes o que la mercancía habría llegado al puerto de destino.

El motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como documentos acreditativos de la equivocación del juzgador de instancia, que no se especifica, designa el recurrente el que constata la transferencia ordenada contra su cuenta en el Banco Sabadell Atlántico a su proveedor ruso "KCKK mineral fertilized" por importe de 750.000 euros, operación realizada el 4 de marzo de 2008.

No se ajusta a la realidad la alegación del recurrente de que el Tribunal no valoró esas documentales. La sentencia, modelo de meticulosidad en su análisis, señala que ningún efecto puede producir en prueba de las alegaciones de descargo la transferencia de 750.000 euros que consta ordenó el acusado a la cuenta bancaria de su proveedora KCKK el día 4 de marzo de 2008 tan pronto como recibió el dinero procedente de la cesión del crédito documentario por la forfaiting a su propio banco, documentada al folio 434 de la Causa y confirmada por el propio Banco de Sabadell en respuesta al oficio que se le libró a propuesta de la defensa obrante al rollo de Sala: como antes anticipábamos, ese dinero podrá obedecer a las relaciones comerciales que la empresa Gavilán tenía con KCKK, pero en modo alguno que correspondiera a la concreta operación que aquí nos ocupa, pues además de que no salen las cuentas por la importante diferencia de precio entre el pactado en el contrato de Gavilán con KCKK y el pactado en el contrato de Gavilán con Fertysem de acuerdo con lo antes valorado, tampoco se entiende que el acusado no haya aportado la factura que por esa mercancía le cobró su proveedora para poder comprobar si se corresponde o no en cantidad, calidad del producto y precio con la que Gavilán presentó a Fertysem.

Además, es palmaria la falta de literosuficiencia de esa documentación para demostrar de manera indubitada e irrefutable y por su solo y literal contenido que el recurrente no defraudara, mediante presentación de documentos falsos al comprador Fertysem. Efectivamente, se trata de relaciones comerciales del vendedor, el acusado Avelino , con su proveedor ruso, pero posteriores a la defraudación que ya había tenido lugar en perjuicio de Fertysem. En primer lugar, el Tribunal tiene otras pruebas para acreditar la estafa, pruebas que no se contradicen con la documentación aportada; en segundo lugar, el Tribunal valora los documentos pero estima que su operatividad es inocua, pues pudo corresponder a otro envío.

Como alega la acusación particular al impugnar el motivo, existe abundante prueba que pone de manifiesto que los más de 770.000 € recibidos de Fertysem se obtuvieron con la falsificación del bill of lading que obra en autos y el resto de documentación que exigía la entidad bancaria con que Fertysem tenía contratado su crédito documentario. Es decir, los más de 770.000 € fueron estafados a Fertysem porque el acusado hizo creer al representante legal de la empresa que un barco cargaría en Vyborg (Rusia) la mercancía que Fertysem había comprado y que sería descargada en el puerto de Motril.

Para ello el acusado consiguió un documento (bill of lading) que junto con otros (certificado de análisis de la mercancía y póliza de seguro) generaron la apariencia de que el barco había sido cargado y que estaba rumbo a Motril.

Con esos documentos, cuyo origen y fabricación se desconocen (lo que es irrelevante a efectos de condena), el acusado consiguió que Caja Rural, la entidad bancaria del denunciante, diera orden irrevocable de pago de los más de 770.000 € estafados con cargo a una póliza de crédito que tiene Fertysem con dicho banco, y a favor de la entidad bancaria del acusado.

El acusado, el 3 de marzo de 2008, obtuvo en su cuenta bancaria el importe estafado a Fertysem y al día siguiente transfirió 750.000 € a otra cuenta bancaria cuyo titular, a efectos de comisión del delito, es irrelevante.

Y ese mismo mes, el Sr. Avelino hizo llegar a su banco un e-mail ficticio para hacer creer que el barco había descargado con éxito en el puerto de Motril, cuando era conocedor de la falsedad de este hecho.

Y en el mes de abril, más de un mes después de haber dispuesto el dinero y de haber hecho creer al Banco Sabadell que el barco había descargado y más de un mes después de que el consignatario hubiera negado la llegada del mismo, continuó diciendo a los representantes de Fertysem que el barco, Fort Agnes, seguía en camino y que no había llegado al puerto de Motril por problemas meteorológicos.

Los documentos 1 y 1 bis aportados con el escrito de defensa reflejan un contrato de suministro concertado entre el fabricante ruso KCKK y la empresa "Abonos y Cereales Gavilán, S.A." y el texto remitido por e-mail.

Tampoco este submotivo puede prosperar y también por el mismo razonamiento que ofrece la sentencia, pues, en efecto, se trata de un contrato global de suministro de fertilizantes en operaciones de compra a lo largo de doce meses, pues como reza en el propio documento, cada operación tenía que ser cumplimentada con un contrato; y el contrato de fecha 24 de diciembre de 2007 con la supuesta proveedora, la fabricante KCKK, que acompañó el acusado a su escrito de defensa (folios 414 a 422 de los autos), que dice es el que respondió a la concreta operación de venta a Fertysem que aquí nos ocupa, ninguna eficacia probatoria puede surtir ya que, además de tratarse de un ejemplar que no consta firmado por la supuesta proveedora, en el mejor de los casos tampoco se podría corresponder con el contrato de compraventa que dos meses antes había concertado el Sr. Avelino con Fertysem ya que ni el puerto de destino coincide -en uno el de Santander, en el otro el de Motril-, ni tampoco el precio del fertilizante, pues el que figura en la cláusula 2 del contrato con KCKK, 334 euros la tonelada métrica, es manifiestamente superior al que Gavilán S.A. concertó con su cliente, 220 euros la tm., resultando impensable que estuviera dispuesto no solo a no ganar nada sino incluso a arrastrar cuantiosísimas pérdidas con semejante operación, salvo que el problema radicara precisamente en ese punto, que había pactado con su cliente unas condiciones en precio que no podía cumplir y que por eso, finalmente, no aceptara el contrato que le remitió KCKK, quedándose sin suministro de mercancía pero sin intención de dejar de pasar la oportunidad de cobrar el jugoso contrato con Fertysem.

Y otro tanto ocurre con los documentos designados como 5 y 5 bis que consisten en la garantía prestada por el acusado a requerimiento del Banco Sabadell Atlántico.

La respuesta, inapelable y fundadísima, la expresa la sentencia en un desarrollo argumental que debe ser respaldado por esta Sala de casación: "Se alega por el acusado la inutilidad desde su perspectiva de la falsificación del correo electrónico que reenvió al director del Banco de Sabadell haciéndolo pasar como un documento emitido por la empresa transitaria en Motril, ya que en ese momento ya habría cobrado lo suyo por la mercancía y su proveedora también; pero el argumento no se puede aceptar a la vista del esclarecedor testimonio en juicio de dicho director, Sr. Mateo , conforme al cual el indicado e-mail respondió a la explicación que él mismo pidió al Sr. Avelino por el retraso en la entrega de la mercancía: nadie más interesado que el Sr. Avelino para tranquilizar a la entidad que financiaba sus operaciones por el buen fin de las otras que estaban pendientes, siendo precisamente las sospechas que ese documento y la actitud del acusado levantó en el Banco de Sabadell lo que obligó a éste a exigirle garantías de su solvencia, siendo a estas garantías a las que el testigo, con toda la lógica, sostiene que obedeció la pignoración de los pagarés, desmintiendo de esta forma al acusado cuando afirma que si lo hizo fue en su intento de que su banco consintiera en retrasar el cobro del crédito documentario, retraso que si bien consta intentó Fertysem por conducto del Banco Cooperativo-Caja Rural incluso con el apoyo del acusado (folios 229 y ss. de los autos), no fue aceptado por el Sabadell, beneficiario del crédito, si no lo garantizaba el propio Banco Cooperativo.

Por último, y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega la indebida subsunción de los hechos en los artículos 392 , 390.2 º y 74 C.P .

El reproche entra en absoluta y frontal contradicción con el relato de Hechos Probados que nítidamente reseñan las plurales falsedades de carácter material, no ideológico, de documentos mercantiles a las que ya nos hemos referido con profusión en los anteriores epígrafes de esta resolución. La narración fáctica de la sentencia objeto de este recurso expone con toda claridad una serie sucesiva de falsedades de documentos directamente vinculadas a un negocio jurídico antecedente. Documentos que, por una parte, su contenido ha sido simulado en su totalidad, aparentando una autenticidad inexistente, y que generó el acto de disposición patrimonial, por lo que la acción se integra en el art. 390.2 C.P . Pero también en esos documentos se simulan falazmente unos hechos que no han sucedido y la intervención en ellos de unas personas que no lo hicieron, modalidad de falsedad prevista en el art. 390.3º. Y en esta situación debe recordarse que las modalidades comisivas no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 ( SS 28-10-1997 y 3-3-200). Constituye doctrina ya consolidada ( SS 22-3-1990 y 20-3-2001 , entre otras) que carece de transcendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio ( S. 1954/2002, de 29 de enero ).

Y en cuanto a la continuidad delictiva, nada se alega al respecto en el motivo para impugnar la aplicación del art. 74 C.P . que, por lo demás, está ajustada a derecho toda vez que el relato histórico declara probado que el acusado por sí mismo o por persona a su instancia falsificó los tres documentos de que se ha hecho mérito y que operaron como instrumentos necesarios para conseguir su propósito defraudatorio. El motivo se desestima.

El último motivo aduce también error de derecho por incorrecta subsunción de los hechos probados en los arts. 248 y 250.º.6º C.P . (por error material se cita el art. 249.1.6º), aunque es de señalar que esta censura casacional no se anunciaba en el escrito de preparación del recurso.

Al margen de no respetar la declaración de Hechos Probados, el recurrente centra su reproche en que no se da en el caso el requisito del engaño antecedente o concurrente a la firma del contrato, pero, no obstante el mismo reconoce que "el engaño ha de ser anterior a la disponibilidad patrimonial", como ha declarado la doctrina de esta Sala reiteradamente, y es obvio que toda la actividad falsaria desplegada por el acusado como medio necesario para obtener el pago de la mercancía sin cumplir la contraprestación a que se obligó contractualmente, se llevó a cabo con anterioridad a que el Banco Cooperativo Español pagara el crédito documentario, e incluso anterior a que el acusado cediera ese crédito al Banco de Sabadell por el método forfaiting, recibiendo de este modo en su cuenta la suma de 761.905,35 euros el 3 de marzo de 2.008.

El motivo debe ser desestimado.