STS 224/2012, 21 de Marzo de 2012

El Juzgado Mixto nº 2 de Vera, instruyó Sumario nº 2/07, seguido por delitos de prostitución y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra Juan Manuel y María Cristina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que con fecha 10 de Enero de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que los procesados Juan Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, y María Cristina , de nacionalidad paraguaya, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes mantienen una relación convivencial de pareja, actuando de forma conjunta, y con intención de obtener un beneficio económico entraron en contacto en los primeros meses del año 2007 con Carmen , de veintiún años de edad, compatriota de María Cristina , de quien había sido vecina en la localidad paraguaya de Cipriano y a la que manifestó, en conversación telefónica, que estaba interesada en venir a España a ejercer la prostitución, actividad a la que ya se dedicaba en su país, manifestándole la procesada que Juan Manuel viajaría próximamente a Paraguay y se pondría en contacto con ella, lo que ocurrió en el mes de marzo del citado año, explicándole que regentaba con su compañera sentimental un local de alterne en un chalet de Mojácar (Almería), en el que trabajaban varias chicas jóvenes que entregaban a los procesados una parte de las ganancias que percibían por sus servicios sexuales. Comoquiera que Carmen se mostró interesada en ejercer dicha actividad, Juan Manuel le facilitó mil euros para sufragar los gastos de viaje a España, para lo cual ambos se dirigieron a Sao Paulo (Brasil) desde donde tomaron un avión de la compañía Iberia, vuelo NUM000 , rumbo a Madrid el día 15 de marzo de 2007 que aterrizó en el aeropuerto de Barajas sobre las 12.15 horas de la mañana, proporcionándole Juan Manuel 500 dólares americanos para pasar la frontera como turista, y que Carmen le devolvió en cuanto salieron del aeródromo, en el que les esperaba María Cristina en unión de un hijo de Juan Manuel , a bordo de un turismo marca BMW, matrícula ....FFF , propiedad de la procesada, emprendiendo los cuatro viaje por carretera a Mojácar donde fueron interceptados hacia las 22 horas del mismo día por policías adscritos a la Unidad Contra las Redes de Inmigración y Falsificaciones (UCRIF) de las Comisarías de Sevilla y Almería que habían establecido un dispositivo a la entrada de la población, procediendo a la detención de los procesados y seguidamente efectuaron un registro, autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, en el chalet sito en la CALLE000 número NUM001 de Mojácar-Playa, arrendado por los acusados, donde ejercían la prostitución por su propia voluntad las jóvenes paraguayas Socorro , María Inmaculada y Benita , con edades comprendidas entre los veinte y los veinticinco años, quienes abonaban a los procesados un treinta por ciento de los precios que satisfacían los clientes que contrataban los servicios sexuales que realizaban las chicas tanto en el chalet como en hoteles.- No consta, por contra, que la mujer que gozaba de la condición de testigo protegido en esta causa hubiese sido engañada por los procesados con falsas promesas de trabajo, ni que tuviera restringida su libertad para moverse fuera del chalet de Mojácar, sin posibilidad de comunicarse con el exterior o con sus familiares, ni que recibiese vejaciones, amenazas e insultos por parte de Juan Manuel o que tuviese retenido su pasaporte, como tampoco se ha acreditado que fuese obligada a mantener relaciones sexuales con terceros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Juan Manuel y María Cristina como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, por cada procesado, de una décima parte de las costas procesales.- Les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- 2º) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los referidos procesados de los cuatro delitos relativos a la prostitución de que asimismo se les acusaba en la presente causa, declarando de oficio las ocho décimas partes restantes de las costas del proceso.- Reclámense, en su caso, del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Manuel y María Cristina , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Manuel formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 850.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal , 18.3 y 24.2 C.E . y 11.1 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal , 24.1 y 2 C.E .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , art. 2 y 318 bis del Cpenal .

La representación de María Cristina , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , 5.4 LOPJ y 18.3 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal y 318 bis del Cpenal.

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal y 24.2 C.E .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Marzo de 2012.

La sentencia de 10 de Enero de 2011 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Juan Manuel y María Cristina , como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que de la forma prevista en el factum , Ramón le facilitó a Carmen , de nacionalidad paraguaya, mil euros para sufragar los gastos del viaje desde Paraguay, vía Sao Paulo hasta Madrid, donde Juan Manuel le dejó quinientos dólares para aparentar que venía de turista.

Una vez superados los controles de policía, Juan Manuel , Carmen y María Cristina , compañera sentimental de Juan Manuel y también paraguaya, que conocía a Carmen marcharon a Mojácar donde tenían Juan Manuel y María Cristina un chalet de alterne, lo que era conocido por Carmen que venía a España, precisamente, para ejercer la prostitución.

Se han formalizado dos recursos de casación, uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- recurso de Juan Manuel .

Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia denegación de prueba solicitada, lo que, se dice, le ha causado una indefensión.

Sin perjuicio de reconocer la conexión que tiene este vicio procesal con el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como previene el art. 24 de la Constitución , hay que recordar dos reflexiones:

1. Que la vulneración constitucional tiene que ser causa de indefensión y

2. Que el derecho a la proposición de prueba no es absoluto, y que solo tiene capacidad de producir la lesión constitucional cuando la prueba denegada tuvo la virtualidad de ser relevante para la resolución del caso, y solo entonces, es decir, que debe tratarse de prueba necesaria , no solo pertinente.

   Por otra parte, la denuncia queda supeditada al ejercicio de las correspondientes protestas ante la denegación de la misma por parte del Tribunal.

   En concreto, la prueba rechazada tenía por objeto la emisión de un informe por parte de la Unidad contra las redes de inmigración y falsificaciones (UCRIF) sobre si existe constancia de alguna transferencia de dinero a través de la Western Union o Money Gram realizada por los acusados a Paraguay o a otro país así como de la persona a la que sea la destinataria del mismo. La prueba tenía por objeto verificar la credibilidad de lo manifestado por la testigo Carmen en el sentido de que Juan Manuel le entregó mil euros para sufragarle los gastos del viaje a España.

   Sin perjuicio de reconocer que el recurrente efectuó la protesta ante la denegación de la prueba solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y así consta en su escrito de fecha 10 de Diciembre obrante al folio 187 del Rollo de la Audiencia, es lo cierto que no reprodujo su petición en el trámite previo al inicio de los debates del Plenario, como se verifica con el examen del acta del juicio de fecha 14 de Diciembre de 2010, obrante a los folios 431 y siguientes del Rollo de la Audiencia, por lo que decayó su derecho de formalizar la denuncia efectuada.

   Por lo demás, es obvio que tal y como estaba propuesta la prueba, era, en sí misma irrealizable por su amplitud y falta de concreción, a ello debe añadirse que no consta en el factum que el recurrente le enviara el dinero por medio de alguna de las empresas que se dedicaban a tales envíos, más aún, todo apunta a que el dinero --los mil euros-- se los pudo entregar en mano, ya que el factum dice que tras facilitarle el dinero "....ambos se dirigieron a Sao Paulo donde tomaron el avión de la compañía Iberia....".

   Procede el rechazo del motivo, la prueba no era necesaria ni realizable en la forma propuesta.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo , denuncia violación del art. 18-3º de la Constitución en relación al derecho a la privacidad de las intervenciones telefónicas .

   En la argumentación se alega que la autorización judicial se fundamentó solo en sospechas meramente prospectivas , sin que se hubieran datos objetivos acreditativos de la realidad del delito a investigar y de la implicación del recurrente, y asimismo se dice que la única vigilancia efectuada por la policía antes de la solicitud remitida al Juez fueron los dispositivos de los días 27 de Diciembre y 29 de Enero de 2007 llevados a cabo sobre la vivienda de Mojácar donde se practicaba la prostitución.

   El examen de los autos acredita una realidad muy distinta de lo que se dice en el motivo . En efecto, en el Tomo I de la instrucción se encuentran los siguientes datos:

   1- Se aperturan las Diligencias Previas 8340/2008 por auto de 25 de Diciembre del Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Sevilla, como consecuencia de la denuncia puesta en la policía por una testigo protegida que el día 24 de Diciembre de 2006 acudió a la Comisaría de Nervión, de Sevilla en la que denuncia a Juan Manuel como la persona que en el domicilio que menciona obliga a mujeres, algunas menores a ejercer la prostitución.

   2- Diligencia inicial de la Unidad contra Redes de Inmigración y Falsificaciones --UCRIF--, de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación en la que se contiene la declaración de la testigo-protegida en la que narra la prostitución forzada que lleva a cabo el denunciado. Que junto con Juan Manuel y su mujer María Cristina y ella, se desplazaron a Sevilla para pasar la Navidad, que se hospedan en el hotel Los Lebreros y que ha sido en esta ocasión cuando ha denunciado los hechos, facilitando asimismo el teléfono móvil de Juan Manuel , así como la dirección de Mojácar donde se lleva a cabo tal actividad.

   3- Por auto de 4 de Enero del Juzgado de Instrucción nº 19 se le concede a la testigo denunciante el status de testigo protegido.

   4- A los folios 22 y siguientes del Tomo I, se encuentra la investigación llevada a cabo por la policía del chalet de Mojácar.

   5- Por oficio de 15 de Enero se solicita del Juzgado la autorización para obtener la relación de llamadas entrantes y salientes realizadas con los teléfonos instalados en las habitaciones NUM002 y NUM003 del hotel Los Lebreros y en el periodo en el que estuvieron hospedados el denunciante (actual recurrente), su esposa María Cristina y la denunciante, lo que se autorizó en el proveído de 19 de Enero de 2002.

   6- Por nuevo oficio de 1 de Febrero de la UCRIF, y en relación a las investigaciones que anteceden, así como a los operativos -- vigilancias-- llevadas a cabo en el chalet de Mojácar los días 27 de Diciembre de 2006, 29 y 30 de Enero de 2007, de los que se da cumplimiento en dicho oficio, se solicita la intervención de los teléfonos móviles que se citan (hay que recordar que uno de ellos ya había sido facilitado por la testigo protegida, como el que utilizaba el recurrente), también se facilita el listado de llamadas efectuadas desde las habitaciones del hotel Los Lebreros, así como un reconocimiento fotográfico efectuado por la testigo de las colecciones de fotos que se le exhibieron, reconociendo al recurrente como el fotografiado nº 4 de los que se le exhibieron.

   7- A la vista de todos los datos facilitados en el oficio policial, por auto de 5 de Febrero de 2007, se autorizó la intervención solicitada de ambos teléfonos.

   Del examen de los datos que en resumen se han citado bajo los dígitos 1 a 6 de la relación anterior, hay que convenir que lejos de lo que se denuncia, no se facilitaron sospechas evanescentes, la testigo protegida denunció una situación de inmigración ilegal y además de prostitución forzada y vigilada llevada a cabo por el recurrente, al que identificó en foto --lo que es un acto de investigación-- facilitando uno de los teléfonos móviles que utiliza. Se llevaron a cabo unas vigilancias del chalet de Mojácar se facilitaron todas las llamadas entrantes y salientes efectuadas desde las habitaciones del hotel Los Lebreros y todo este material investigatorio está extramuros de toda inhibición, sospecha o prospección, antes bien, se facilitaron a la autoridad judicial las "buenas razones" y los suficientes indicios como para dar cuerpo a la posible comisión del delito que se denunciaba, así como a la implicación de la persona concernida que resultaba ser el usuario de uno de los teléfonos cuya intervención se solicitó.

   En relación al auto judicial de 5 de Febrero, que autorizó la intervención, es obvio que al facilitarse datos objetivos, el Juez Instructor pudo efectuar el juicio de ponderación entre los bienes en conflicto --la privacidad de las conversaciones y el deber de investigar un delito grave-- estando indiciariamente implicada la persona usuaria del teléfono a intervenir. Por otra parte, fue clara tanto la gravedad del delito como la necesidad de tal medio excepcional de investigación.

   El auto responde al canon de fundamentación exigible .

   En definitiva , verificamos en este control casacional que ninguna tacha de ilegalidad puede hacerse a la autorización judicial. Basta decir que por auto de 5 de Marzo de 2007 se prorrogó la intervención en base a la previa petición policial que venía acompañada de los informes correspondientes sobre las conversaciones intervenidas y por las transcripciones de todas las conversaciones que ocupan prácticamente todo el primer Tomo de las actuaciones --folios 45 a 581--, oficio policial de solicitud de prórroga de 583 y auto de autorización al folio 587.

   Las tres notas de judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida adoptada están presentes en el caso analizado .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Hay que recordar que cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza en esta sede casacional, esta Sala debe efectuar una triple verificación .

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En la argumentación del motivo , el recurrente vuelve a insistir en la nulidad de las intervenciones telefónicas, y anuda a dicha nulidad el resto de las pruebas de cargo como consecuencia de la conexión de antijuridicidad, asimismo, en relación a la declaración de la testigo protegida se dice que la misma no pudo ser tenida en cuenta por la razón de que la testigo no compareció al Plenario ni por tanto su declaración pudo se contradicha. Asimismo se dice que no se agotaron las posibilidades de citar a la testigo para que acudiera al Tribunal, y en esta situación, la lectura de su declaración a través del art. 730 LECriminal no es posible.

   La situación que refleja la sentencia en el f.jdco. cuarto es muy distinta a la que se dice por el recurrente.

   Retenemos el siguiente párrafo:

   "....En este sentido han de tenerse en cuenta las manifestaciones prestadas por la testigo Carmen , tanto en sede policial (folios 944 a 947 del sumario) como judicial (folios 1061 a 1063), esta última con carácter de prueba pericial anticipada al cumplimentarse cuantos requisitos exige para su validez el art. 448 de la LECrim , habiéndose realizado a presencia del juez instructor y con la intervención personal del Fiscal y del letrado defensor, en garantía de los principios de audiencia y contradicción, testimonio que se introdujo en el juicio oral a través de la lectura de ambas declaraciones de conformidad con el art. 730 LECrim ., en las que explicó que contactó con su compatriota María Cristina , indicándole que estaba interesada en venir a España a ejercer la prostitución, actividad al a que ya se dedicaba en su país, proponiéndole la procesada que, su compañero sentimental, el procesado Juan Manuel , podía recogerla en Paraguay y llevarla consigo a España, propuesta que satisfizo a la testigo a cuyo efecto Juan Manuel le anticipó el importe del viaje en avión, que tendría que reintegrarle con los ingresos que percibiera por el ejercicio de la prostitución en el chalet dedicado a local de alterne que los acusados regentaban en Mojácar, haciéndole saber que a su llegada a España concretarían las condiciones de trabajo. Asimismo la testigo manifestó que fue aleccionada por Juan Manuel para que se hiciera pasar por turista en el control fronterizo del aeropuerto y que a tal fin, le facilitó 500 dólares que Carmen le devolvió tan pronto como abandonaron las instalaciones de Barajas a bordo del vehículo en que fueron recogidos por María Cristina , quien estaba al corriente y participó activamente en la operación, dirigiéndose seguidamente, en unión de los procesados -y de otra persona contra el que no se ha formulado acusación- hasta la localidad de Mojácar, donde fueron interceptados por la Policía antes de arribar al chalet, por lo que no llegó a ejercer la prostitución en nuestro país....".

   En este control casacional verificamos la corrección de la doctrina de la sentencia. En efecto, consta a los folios 1061 a 1063 la declaración de Carmen , la testigo protegida, extensa y detallada, dicha declaración en sede judicial lo fue a presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del recurrente, se trató de una declaración sometida a contradicción y que por tanto cumplió con el derecho de todo inculpado de poder contradecir todo testimonio de cargo, y en general toda prueba que pudiera incriminarle.

   Ciertamente dicha testigo no acudió al Plenario por no encontrarse en España, y no puede afirmarse que no se hubiese agotado la investigación para llevarla al Plenario. El examen de las actuaciones acredita justo lo contrario, que se extremaron y agotaron por el Tribunal las diligencias de búsqueda de la testigo.

   De entrada hay que recordar que el juicio oral se celebró a la tercera ocasión intentada, concretamente el 14 de Diciembre de 2010, los señalamientos anteriores, que fueron suspendidos, tuvieron lugar el 17 de Junio de 2009 --folio 302 del Rollo de la Audiencia -- y el 16 de Marzo de 2010 --folio 347--, y, finalmente se celebró, como se ha dicho, el 14 de Diciembre de 2010.

   Pues bien, durante todos esos señalamientos efectuados, hasta que finalmente se pudo celebrar la Vista, fue constante la diligencia desplegada por el Tribunal para lograr la presencia de Carmen al Plenario.

   Damos cumplida cuenta de estas búsquedas, todas infructuosas:

   1- Comunicación de 23 de Febrero de 2009 de la Dirección General de Policía comunicando que se ignora el paradero de la testigo --folio 203--.

   2- Proveído de la Sala de 26 de Marzo de 2009 reiterando la búsqueda --folio 206--.

   3- Diligencia de 7 de Mayo de 2007 del funcionario judicial que comunica que Carmen no pudo ser encontrada en el domicilio que se le facilitó --folio 214--.

   4- Oficio del Jefe de Grupo de UCRIF de 11 de Mayo de 2009 en el que se participa que telefónicamente se han puesto en contacto con los testigos --también con Carmen -- y que le han comunicado que acudirán al juicio del 17 de Junio --folio 219--, si bien en otro oficio de igual fecha se comunica que el domicilio de Carmen es desconocido --folio 220--.

   5- Obra al folio 302, el intento de celebración del juicio, que no fue posible porque renunciaron a sus letrados los recurrentes actuales.

   6- Nuevo oficio de 17 de Junio de 2009 instando la localización de la testigo.

   7- Edicto publicado en el B.O.P. de Almería acordando la citación de la testigo Carmen para el 16 de Marzo de 2010 --folio 328--.

   8- Oficio de la UCRIF de fecha 12 de Marzo de 2010 comunicando a la Audiencia que les consta que el 13 de Enero de 2009 la testigo protegida -- Carmen -- salió por la terminal del Aeropuerto de Barajas no constando que con posterioridad hubiese regresado a España.

   9- Nueva suspensión de la Vista que venía señalada para el 16 de Marzo por la incomparecencia de Carmen --folio 347--.

   10- Citación por edictos de Carmen el 17 de Marzo de 2010 para acudir al juicio el 14 de Diciembre de 2010 --folio 353--.

   11- Reiteración a la policía de la búsqueda de la testigo por parte de la Audiencia con igual finalidad --folio 359--.

   12- Nuevo recordatorio a UCRIF en relación a la citación de la testigo para asistir al juicio del 14 de Diciembre de 2010 --folio 415--.

   13- Oficio policial de 13 de Diciembre de 2010 comunicando el resultado infructuoso de la localización de la testigo --folio 424--. Finalmente, al día siguiente se inició el juicio oral --folio 431--.

   Desde un mínimo rigor intelectual, no puede cuestionarse la diligencia del Tribunal para lograr que la testigo acudiera al Plenario , y ante su no comparecencia por manifiesta imposibilidad de localizarla, ya que, según la última información, había salido de España y no había regresado, resulta patente la corrección del Tribunal que con apoyo en el art. 730 LECriminal procedió a ingresar en el Plenario el testimonio de la testigo emitido a presencia judicial y que fue sometido a contradicción al estar presente el letrado del recurrente, ya que por causas independientes de las partes no se pudo escuchar su testimonio, pero como su anterior declaración --se insiste-- lo fue en sede judicial y a presencia del defensor del acusado, se cumplió con el derecho a la contradicción y ninguna objeción procesal puede ser hecha al respecto -- SSTS 198/97 ; 209/98 y 1239/2000 --.

   En la medida que en la declaración de la indicada testigo se narran con claridad los hechos relativos a la facilitación por parte de Juan Manuel de la introducción de Carmen en territorio español facilitándole los dineros necesarios para el billete, así como para aparentar una estancia como turista, lo que integra los elementos del delito de inmigración ilegal del art. 318 bis 1º y 2º en la redacción en vigor cuando ocurrieron los hechos, es claro que la denuncia de vacío probatorio de cargo debe decaer .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicado el art. 318 bis 1 º y 2º, y como vulnerado el art. 2 del Cpenal sobre el principio de retroactividad penal más favorable , y solicita la aplicación del art. 318 bis Cpenal en su redacción actualmente vigente, tras la L.O. 5/2010.

   El motivo no puede prosperar.

   Hay que recordar que el recurrente fue condenado como autor de un delito del art. 318 bis 1 º y 2º en vigor por la L.O. 11/2003 que era el texto aplicable cuando ocurrieron los hechos.

   De acuerdo con la Ley aplicable al momento de los hechos, el delito tenía previsto la pena básica de cuatro a ocho años de prisión, que en caso de dedicarse a la explotación sexual de las personas inmigrantes clandestinamente, tenía la pena de prisión entre los cinco hasta los diez años de prisión.

   En esta situación, el recurrente fue condenado a la pena de cinco años de prisión, el mínimo posible de acuerdo con el art. 318 bis 2º Cpenal .

   Con la legalidad actual se ha producido una exasperación punitiva en los casos de inmigración clandestina, ya que el tipo básico se mantiene en los cuatro a ocho años de prisión, pero en relación al subtipo agravado del párrafo 2º de dicho artículo, redactado con gran amplitud , establece una serie de situaciones disyuntivas --es decir basta la concurrencia de una de ellas-- y para tal caso la pena es de la mitad superior de la prevista para el tipo básico, es decir, pena de seis a ocho años de prisión .

   Es claro que la pena de seis años de prisión, actualmente en vigor, es mayor que la de cinco años del anterior art. 318 bis Cpenal , por lo que la aplicación de la legalidad actual no es más beneficiosa.

   Hay que tener en cuenta que una de las causas que supone el tipo agravado es la existencia de ánimo de lucro , dato que no puede ser cuestionado, pues el recurrente era quien regentaba el chalet donde se practicaba la prostitución, y ello, aunque no fuese un caso de prostitución forzada u obligada como se reconoce en la sentencia en el f.jdco. tercero en el que se razona la no aplicación del art. 118.1 del Cpenal en su redacción anterior a la L.O. 5/2010.

   Los recurrentes fueron exclusivamente autores del delito de facilitación de inmigración ilegal, ese fue el único reproche penal, pero en esta situación, no le es más favorable la legalidad actual que representa el art. 318 bis Cpenal . como ya se ha razonado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- Recurso de María Cristina .

   Su recurso está formalizado a través de tres motivos : hay que recordar que la recurrente es la compañera sentimental de Juan Manuel .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas acordadas en la sentencia.

   Se trata de idéntica denuncia a la efectuada por el anterior recurrente en el motivo segundo de su recurso.

   Nos remitimos a lo allí dicho para rechazar el motivo.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicado el art. 318 bis 1 º y 2º Cpenal por el que ha sido condenado.

   En síntesis, se dice que ella no tuvo ninguna iniciativa en la inmigración clandestina de la testigo protegida.

   Hay que recordar que el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional es el respeto riguroso a los hechos probados. La recurrente los cuestiona y por ello incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   En efecto, consta en los hechos probados que Carmen le dijo por teléfono a María Cristina , a la que conocía del pueblo de Paraguay, que quería ejercer la prostitución en España, y fue María Cristina la que le puso en contacto con Juan Manuel , de forma que sin la colaboración esencial de la recurrente la testigo no había podido venir a España ni hubiera podido estar en contacto con Juan Manuel .

   Procede la desestimación del motivo .

   El tercer motivo , denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona la credibilidad del testimonio de Carmen porque dice que la denuncia fue promovida por un motivo espurio, en concreto porque María Cristina sorprendió a Carmen con su marido en el hotel Los Lebreros y que la recurrente le echó del hotel, y Carmen , por esa razón puso la denuncia.

   Se trata de una alegación que aparece por primera vez en esta sede casacional sin vestigio alguno efectuado en la instancia, ni en la declaración de Carmen durante la instrucción en la que estuvo presente el letrado del ahora recurrente, por lo tanto, careciendo tal alegación de la menor probanza y tratándose de una simple alegación, debe rechazarse.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.