STS 225/2012, 4 de Abril de 2012

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de "PESQUERA BRUPESCA, S.L.", interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Laureano , D. Rafael y "Rhuz, S.A." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se condene a los demandados al pago de 1.502.530, 26€ en concepto de cláusula penal por la resolución del contrato mencionado, con los intereses devengados y que se devenguen. Así como que se declare la obligación que tienen los demandados de asumir y satisfacer la totalidad de las deudas pendientes fiscales, sociales, facturas, tripulantes, etc. que se le hayan originado o que se le originen a PESQUERA BRUPESCA, S.L a consecuencia de haberse visto privada de la explotación del buque Bruix. Y todo ello con expresa imposición de costas.

2. - El procurador D. Luis Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Laureano y D. Rafael , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que 1.- Se estime la excepción de falta de legitimación pasiva de mis mandantes como cuestión previa, con anterioridad al dictado de sentencia, dictándose un auto por el que se archive el procedimiento abierto contra ellos con sobreseimiento del mismo. 2.- Alternativamente, en su día dicte sentencia por la que I.- Se estime la excepción de falta de legitimación pasiva de mis mandantes dictando una sentencia absolutoria en la instancia. II.- Alternativamente, se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas por el demandante PESQUERA BRUPESCA, S.L . III.- Se impongan las costas del procedimiento a la entidad demandante, sobre lo cual se solicita expreso y especial pronunciamiento.

3. - El procurador D. Luis Valdés Albillo, en nombre y representación de "Rhuz, S.A." , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que 1) Se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas por el demandante PESQUERA BRUPESCA, S.L . 2) Se declare la nulidad del contrato de 4 de enero de 2002 aportado por la actora y de todas sus versiones, por simulación absoluta del mismo y por fundarse en causa ilícita. 3) Subsidiariamente, se aprecie simulación relativa de dicho contrato, declarándose la nulidad del negocio de cesión de explotación y supervivencia del de prestación de servicios pesqueros de apoyo a la explotación sin haber lugar a indemnización alguna. 3) Y en todo caso, imponiendo las costas del procedimiento a la entidad PESQUERA BRUPESCA, S.L sobre la cual se solicita expreso y especial pronunciamiento.

   4 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de PESQUERA BRUPESCA, SL, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas, con imposición a dicha actora del pago de las costas procesales devengadas.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de PESQUERA BRUPESCA, S.L. la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2008 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por Pesquera Brupesca S.L. representado por D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de juicio ordinario nº 267/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los condenados.

   TERCERO .- 1 .- El procurador D. Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de "PESQUERA BRUPESCA, S.L.", interpuso recurso por infracción procesal contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL:PRIMERO: Al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba, contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 386 del mismo texto legal . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 24.1 de la Constitución . MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1089 del Código civil . SEGUNDO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1091 del Código civil . TERCERO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1254 del Código civil . CUARTO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código civil . QUINTO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1257 del Código civil . SEXTO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código civil . SEPTIMO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1261 del Código civil . OCTAVO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1274 del Código civil . NOVENO .- Infracción por la incorrecta aplicación del artículo 1275 del Código civil . DECIMO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1277 del Código civil . UNDECIMO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código civil . DUODECIMO .- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 7 del Código civil . DECIMO TERCERO .- Infracción por la inobservancia e inaplicación al supuesto debatido en autos de la doctrina jurisprudencial respecto sobre el levantamiento del velo de las personas jurídicas.

   2 .- Por Auto de fecha 6 de abril de 2010, se acordó ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACION y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de la Procuradora Dª Mª Eva de Guinea Ruenes, en nombre y representación de "Rhuz, S.A." y de D. Laureano y D. Rafael , presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo del 2012, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- El planteamiento que hace en la instancia la parte demandante "PESQUERA BRUPESCA, S.L." se concreta en la pretensión de percibir el importe previsto como cláusula penal en el contrato de 4 de enero de 2000 por razón de la resolución del mismo, además de que los demandados asuman todas las deudas y cargas que queden pendientes. Demanda que se dirige contra la sociedad RHUZ, S.A. (sociedad cuya función es la explotación del buque pesquero "Bruix") y contra los titulares de las acciones y administradores solidarios de ésta, los hermanos Laureano y Rafael .

Los hechos son indiscutidos y, más que probados, son admitidos por las partes. Los hermanos demandados son los únicos socios de la sociedad codemandada, como herederos de su padre, don Benjamín , fallecido en 2004. Este y por transmisión hereditaria sus dos hijos, eran titulares de varias sociedades que tenían como objeto la explotación de buques pesqueros. Los cuales, para desarrollarla en caladeros correspondientes a otros países, se constituían en objeto de sociedades extranjeras ad hoc . Así se constituyó la sociedad francesa RHUZ, S.A. para la explotación del buque "Bruix". A su vez, se constituyó la sociedad PESQUERA BRUPESCA, S.L. cuyas acciones las asumió D. Ignacio , en su mayor parte, empleado del mencionado padre de los demandados y don Maximino , en una pequeña parte.

En fecha 4 de enero de 2000 se firmó el contrato que constituye el núcleo del presente proceso. RHUZ, S.A., sociedad extranjera domiciliada en Francia, propietaria del buque "Bruix", lo arrienda ("cede la explotación "en palabras del contrato) a PESQUERA BRUPESCA, S.L. (que "acepta dicha explotación", también en palabras del contrato) a cambio de precio, fijado en un porcentaje de los beneficios; se añade una cláusula penal en caso de que, vigente el contrato "unilateralmente cualquiera de las partes pretendiera cancelar éste" (palabras literales).

Partiendo de los hechos anteriores, las sentencias de instancia -una y otra- han calificado este contrato como simulado, como simulación absoluta: es un negocio jurídico inexistente, por lo que desestiman la demanda. La sentencia de primera instancia expone hasta siete (de la A a la G) detallados argumentos para llegar a esta conclusión, en estos términos:

"no hubo intención alguna de celebrar un contrato de arrendamiento del buque o de cesión de la explotación. Tal pacto constituyó una apariencia de un negocio inexistente. Nunca llegó BRUPESCA a asumir obligaciones en virtud de dicho contrato, ni tampoco RHUZ se desprendió en momento alguno de la titularidad de la explotación. La operativa empresarial permaneció en todo momento en la misma forma en que venía desarrollándose, condicionada, por la necesidad de mantener la titularidad del buque y de la empresa pesquera en Francia y la explotación material del negocio a través de una empresa española, todas ellas dirigidas por don Benjamín ".

Esta sentencia ha sido confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Pontevedra, de 15 de octubre de 2008 , objeto de los presente recursos. En ella, se destaca la dificultad de acreditar la existencia del negocio jurídico simulado, por lo que hay que acudir a la prueba de presunciones y así lo hace detalladamente, por lo que concluye:

"llegados a este punto consideramos que la resolución de instancia contiene una correcta valoración de la prueba para llegar a la conclusión, a través del análisis de los indicios, de que el contrato de 4 de enero de 2002 en el que el actor funda su demanda para reclamar el importe establecido en la cláusula penal, era absolutamente simulado, y ello con independencia de que hubiera servido de instrumento en vida de don Benjamín , para operar sus negocios en España, pero que tras la desaparición de éste, no lo hizo por la intervención de otras personas, sus hijos, que no llegaron al mismo entendimiento que aquél con su tío".

SEGUNDO .- Contra esta sentencia ha formulado la sociedad demandante sendos recursos por infracción procesal y de casación. Sin embargo, antes de entrar en el análisis de los mismos, es conveniente hacer unas consideraciones sobre la función de la casación y sobre el concepto y la prueba de la simulación absoluta, tanto más cuanto los numerosos -hasta trece- motivos de casación no son más que uno sólo: la pretensión de que se rechace la simulación. El recurso por infracción procesal pretende tan sólo impugnar la prueba.

En cuanto a la función de la casación , la jurisprudencia muy reiteradamente, la ha definido y detallado. La sentencia de 21 de julio de 2010 ha recordado que el recurso de casación tiene por objeto velar por la correcta aplicación de las normas jurídicas, corrigiendo las infracciones de las mismas que puedan haber dado lugar a una solución errónea en derecho, pero no constituye una tercera instancia mediante la cual se pueda buscar la obtención de un pronunciamiento favorable a los intereses del litigante que, tras dos instancias, ha visto desestimadas sus pretensiones; lo que supondría, en la práctica, el examen de la valoración de la prueba realizada y la aplicación por esta Sala de sus propios criterios en orden a la resolución de la controversia, fuera de los casos en que se hubiera apreciado una infracción legal por la sentencia impugnada, lo que se aparta de la propia naturaleza del recurso extraordinario. Baste citar al respecto sentencias, entre las más recientes, de 4 de mayo , 19 de febrero y 8 de octubre de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 27 de febrero y 12 de junio de 2009 y 8 febrero 2010. E incluso más recientes , como las de 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 2 junio de 2011 . En resumen, la casación tiene como función el control de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico al supuesto de hecho declarado en la sentencia de instancia, sin alcanzar la cuestión fáctica, ya que la casación no es una tercera instancia.

En cuanto a la simulación absoluta , se trata de la apariencia de negocio jurídico; las partes, de común acuerdo, constituyen lo que no es más que uno aparente, que carece de causa. No existe negocio alguno; cae en la categoría de inexistencia; es un negocio que no existe, aunque parezca que sí lo hay.

Así se expresa la sentencia de 21 de septiembre de 1998 al decir:

" Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica".

Lo que reiteran las sentencias de 17 de febrero 2005 , 20 de octubre de 2005 , 22 de febrero de 2007 , 18 de marzo de 2008 .

El problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones (así lo expresa la sentencia de 11 de febrero de 2005 ). Ello, en el bien entendido que la simulación, como ha reiterado la jurisprudencia, es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia. Así lo dicen las sentencias de 31 de diciembre de 1999 , 6 de junio de 2000 , 17 de febrero de 2005 , 20 de octubre de 2005 , que coinciden en afirmar:

" la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia".

TERCERO .- El recurso por infracción procesal está integrado por dos motivos, que deberán ser desestimados.

El primero, por plantear un tema ajeno a la sentencia que se recurre, cual es la carga de la prueba. Al amparo del artículo 469.1 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la vulneración del artículo 217. 2 y 3 en relación con el 386 de la misma ley . El largo escrito que desarrolla el motivo se asemeja a un recurso de apelación, para, en una instancia más, demostrar la realidad de unos hechos que son favorables a la posición procesal que ha mantenido desde la demanda. No procede, por tanto, examinar las disquisiciones que plantea sobre hechos y su acreditación y, en definitiva, sobre la prueba.

En cuanto a la carga de la prueba, se ha dicho y repetido por reiterada jurisprudencia que "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba" ( sentencias de 29 de septiembre de 2010 , 8 de octubre de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 7 de julio de 2011 , 9 de febrero de 2012 ) que tiene su aplicación en el caso de falta de prueba ( sentencia de 13 de febrero de 2012 ) y la sentencia citada de 9 de febrero de 2012 recoge la doctrina jurisprudencial en estos términos:

"Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha reiterado esta Sala (STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba" .

En el presente caso no se plantea problema alguno de falta de prueba. Las sentencias de instancia ha declarado probado la simulación absoluta. No se trata de que la parte demandante sufra la carga de probar la existencia del contrato sino que la parte demandada ha probado la inexistencia del mismo, por simulación absoluta. Y lo ha declarado probado por prueba de presunciones que, como ha recordado la jurisprudencia antes referida, es el medio probatorio habitual, casi el único, para poderse acreditar la simulación absoluta. En el desarrollo del motivo, al socaire de la carga de la prueba, se discute la valoración de la misma, lo que está fuera del motivo y fuera del recurso por infracción procesal. No se ha infringido, pues, la norma sobre la carga de la prueba (artículo 217) ni la norma sobre las presunciones judiciales (artículo 386), tanto más cuanto esta última no puede ser objeto, como toda cuestión sobre la valoración de la prueba, del recurso por infracción procesal, como han tenido ocasión de decir, con suma reiteración, las sentencias de 4 de febrero de 2011 , 6 de mayo de 2011 , 24 de junio de 2011 , 27 de enero de 2012 , 9 de febrero de 2012 , 20 de febrero de 2012 .

El segundo motivo, se desestima por plantear una cuestión que, verdaderamente, carece de sentido. Al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución Española "pues la valoración de la prueba practicada en las presentes actuaciones llevada a cabo por la Sala ha incurrido en manifiesta arbitrariedad" (son palabras literales de encabezamiento). Se ha dicho que el motivo carece de sentido por dos razones.

La primera, porque lo que realmente pretende es dar a la prueba practicada una nueva valoración que sea acorde con sus intereses y en desacuerdo con lo declarado probado en las sentencias de instancia. Nueva valoración probatoria que está eliminada de los motivos del recurso por infracción procesal. Tal como recoge la sentencia de 9 de febrero de 2012 :

En cuanto a la valoración de la prueba que, realmente, ocupa la mayor parte del texto del motivo, está fuera del recurso. En los motivos de esté no se halla ninguno relativo a la prueba y tan sólo en el caso de que sea evidente y exagerado cabría impugnar la apreciación probatoria fundado en el artículo 24 de la Constitución Española que no es el caso presente, por más que el recurrente insista en su subjetiva posición alegando una evidencia que no existe y unas pruebas que han acreditado lo contrario.

En este sentido, la reciente sentencia de 27 de enero de 2012 resume la doctrina expuesta: ha sido muy reiterada la jurisprudencia en el sentido de que no cabe y no se recoge en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la revisión de la prueba como motivo de infracción procesal, ya que esta Sala no constituye una tercera instancia, como dicen las sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 y 2 de junio de 2011 entre otras muchas, anteriores. Sólo sería posible una revisión de prueba en un caso excepcional, de que se haya producido una violación del artículo 24 de la Constitución Española como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y se haya formulado un motivo al amparo del número 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así se expresa la sentencia de 4 de noviembre de 2011 :

"La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero y 1 de julio 2011 , entre otras). "

La segunda, porque ni por asomo se ha dado una arbitrariedad o grosera valoración probatoria en las sentencias de instancia, sino todo lo contrario. Han examinado con minuciosidad las pruebas y han seguido la doctrina jurisprudencial de las presunciones detallando los hechos demostrados y el enlace preciso y directo que llevan a la convicción -que esta Sala comparte- de que se da la simulación absoluta, que lleva a la inexistencia del contrato de arrendamiento de 4 de enero de 2000. Por lo cual, una sentencia largamente fundada y con una valoración de la prueba -esencialmente la de presunciones- correctamente practicada, no puede pensarse en la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

CUARTO .- El recurso de casación contiene trece motivos que, como se ha dicho anteriormente, se podrían unificar y quedar como un solo, dirigido a combatir el hecho probado de la simulación absoluta. Por lo cual, debe advertirse:

En primer lugar que no cabe como motivo de casación la cita de preceptos genéricos o amplios, que no permiten apreciar dónde se halla la infracción que se supone debe ser denunciada. En este sentido se han pronunciado claramente las sentencias de 2 de julio de 2009 , 5 de noviembre de 2009 referida al artículo 1261, 22 de enero de 2010 al 1091, 27 de diciembre de 2010 al 1258, 3 de noviembre de 2010 al 1091, 17 de junio de 2011 al 1255 y 1258, 20 de octubre de 2011 al 1261 y 1255, 2 de diciembre de 2011 al 1091,1254 y 1258, 8 de marzo de 2012 al 1261; todos los artículos del Código civil.

En segundo lugar, no cabe tampoco en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, como dice la sentencia de 2 de julio de 2009 , partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia, lo cual ha sido reiterado por las sentencias de 13 de octubre de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 6 de octubre de 2011 , 9 de febrero de 2012 y muchas más. Lo que es lo mismo, como dicen las sentencias de 30 de septiembre de 2009 y 16 de diciembre de 2011 , que partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida, no respetando los hechos probados y la determinación de carácter fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, o también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo declarado en la instancia.

Consecuencia de lo expuesto, se desestiman los motivos primero al séptimo. El primero alega la infracción del artículo 1089 del Código civil que enuncia las fuentes de la obligación, precepto tan genérico que no se conoce en que puede haber sido infringido y, además, simplemente hace supuesto de la cuestión al afirmar la existencia del contrato de 4 de enero de 2002, pese a que la sentencia de instancia declara probado que no existe, por razón de simulación absoluta; hechos probados que permanecen incólumes en casación.

Lo mismo cabe decir del segundo, que alega la infracción del artículo 1091 del Código civil que proclama la lex contractus, lo cual nunca se ha discutido en el proceso, cuyas sentencias de instancia han declarado que no hay contrato sino una simple apariencia. El motivo hace supuesto de la cuestión al afirmar, literalmente, "acreditado en el procedimiento de existencia del contrato de explotación"... no es así, es todo contrario. Las sentencias de instancia han declarado acreditado la inexistencia del contrato de autos y no pretenda el recurrente hacer supuesto de la cuestión.

El tercero, lo mismo; alega la infracción del artículo 1254 del Código civil que parece definir el contrato pero que realmente lo único que proclama es el valor central del consentimiento y el momento de la perfección del contrato conforme al sistema espiritualista. Precepto tan genérico que nada tiene que ver y en nada ha sido infringido por la sentencia de instancia.

El cuarto denuncia la infracción del artículo 1255 del Código civil que proclama el principio de autonomía de la voluntad que no se ha discutido en ningún momento y que no guarda relación alguna con el contrato de autos que ha sido declarado inexistente, precisamente por falta de voluntad contractual, es decir, simulación absoluta.

El quinto denuncia la infracción del artículo 1257 del Código civil en cuanto recoge el principio de relatividad del contrato que no merece aplicación al presente caso, pues -siempre que no se haga supuesto de la cuestión- no tiene eficacia frente a las partes una apariencia de contrato que se ha declarado que no existe.

El sexto, al denunciar el artículo 1258 del Código civil que no hace sino afirmar la perfección y eficacia del contrato es precepto tan genérico que no se vislumbra en qué ha podido ser infringido; tan sólo se comprende al advertir, una vez más, que hace supuesto de la cuestión; es decir, que insiste en la existencia del contrato, pese a que las sentencias de instancia ha declarado acreditada la inexistencia del mismo.

El séptimo y último de este primero grupo, denuncia la infracción del artículo 1261 del Código civil y no se comprende en qué ha sido inaplicado precepto tan genérico que simplemente enumera los elementos del contrato. En el breve desarrollo del motivo se vuelve a hacer supuesto de la cuestión: no se dan tales elementos porque nunca existió el contrato, sino que fue una mera apariencia de contrato simulado y, por ende, inexistente.

QUINTO .- Los tres siguientes motivos del recurso de casación se refieren a la causa de los contratos. Alegan la infracción de los artículos del Código civil 1274, concepto objeto de causa (motivo 8º), 1275, inexistencia o ilicitud de la causa (motivo 9º) y 1277, presunción iuris tantum de existencia y licitud, salvo prueba en contrario (motivo 10º). Siendo la causa la función económico-social del contrato, carácter objetivo que reitera la jurisprudencia ( sentencias de 31 de enero de 1991 , 24 de enero de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 8 de febrero de 1996 , 28 de julio de 1998 ), es la causa, o por decirlo más precisamente, es la falta de causa lo que determina la simulación absoluta y, como consecuencia, la inexistencia del contrato; el negocio simulado es inexistente por la falta de la causa y así se ha declarado en la jurisprudencia y en las sentencias de instancia. El pretender impugnar esta declaración alegando la infracción de la normativa de la causa no tiene sentido, porque precisamente aplicando estas normas y partiendo de los hechos declarados probados, las sentencias de instancia han afirmado la inexistencia de instancia por simulación absoluta, es decir, por falta de causa.

Los tres últimos motivos no tienen sentido, pues alegan unas infracciones de normas que ni se han aplicado, ni tienen aplicación al caso de autos. El fraude de ley (motivo 11º) no se ha aplicado, ni puede aplicarse directamente ni a sensu contrario como se dice en el motivo; ni hay fraude, ni nunca se ha mencionado. Lo mismo el abuso del derecho (motivo 12º) cuyos presupuestos ni siquiera se han alegado en la instancia ni tampoco en el recurso. El levantamiento del velo (motivo 13 º) tampoco ha sido objeto del proceso, ni efecto alguno se puede desprender del breve desarrollo del motivo.

Se rechazan, pues, todos los motivos, con la inherente condena en costas en aplicación del artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.