STS, 27 de Febrero de 2012

Con fecha 18 de octubre de 2.007, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Milagros contra Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Contactel Teleservicios S.A. debo declarar que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de Contactel Teleservicios S.A. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar entre ser trabajador indefinido no fijo de cualquiera de las demandadas como teleoperadora especialista con antigüedad desde el 3 de Mayo de 2004 y salario conforme a lo establecido para los trabajadores del Ayuntamiento, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y asimismo debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente al actor la cantidad de 1.942,52 Euros". En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La actora ha prestado sus servicios contratada por Contactel Teleservicios S.A. en la actividad de telemarketing desde el 3 de Mayo de 2004 como teleoperadora especialista con un salario de 47,90 Euros/día conforme al siguiente iter contractual: tras realizar en el mes de Abril de 2004 un curso en Contactel y realizar un examen psicotécnico, contrato Eventual por circunstancias de la producción, sin establecer en el contrato causa legal alguna, siendo modificado posteriormente en el anexo al mismo, y cuya duración fue desde el día 3 de Mayo de 2.004 al 17 de Mayo de 2.004 por y siendo modificado en anexo al mismo para sustituir por Vacaciones a Marí Luz ; contrato de trabajo Eventual por Circunstancias de la Producción, con la misma Empresa y para el mismo servicio de la Policía Local del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, sin establecer causa alguna, siendo modificado en anexo al mismo, para sustituir por Vacaciones a la Sra. Camino , desde el día 19 de Mayo al 2 de Junio de 2.004; contrato Eventual por Circunstancias de la Producción con efectos desde el día 3 de Junio al 17 de Junio de 2.004, ahora en anexo al mismo para sustituir por Vacaciones a D. Nicolas ; contrato Eventual por Circunstancias de la producción con efectos desde el día 19 de Junio al 3 de Julio de 2.004, y anexo aparte para sustituir por Vacaciones a la Sra. Estibaliz ; contrato Eventual por Circunstancias de la producción con efectos desde el día 5 de Julio al 19 de Julio de 2.004, para sustituir por Vacaciones a la Sra. Julieta ; contrato Eventual por Circunstancias de la producción con efectos del día 22 de Julio al 25 de Julio de 2.004, por Vacaciones de Doña. Marí Luz ; contrato por Obra o Servicio Determinado de 26 de Julio de 200 4 para la realización del servicio de atención de demandas del centro de comunicaciones de la Policía Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contrato que en la actualidad continúa vigente entre las partes. Con fecha de 1 de Agosto de 2.005, pasa a tener categoría de teleoperadora-especialista.- 2º.- Las funciones que realizan la actora y sus compañeros de trabajo contratados por Contactel son en el Centro Municipal de comunicaciones de la Policía local del Ayuntamiento de San Bartolomé; de Tirajana calle Touroperador Mundicolor nº 2 de Maspalomas. Habiendo firmado un documento de confidencialidad que le entregó el Jefe de la Policía Local, sobre la información que iba a manejar en el desempeño de su trabajo.- Dichas funciones consisten, durante 39 horas semanales prestadas de Lunes a Domingos en horarios de mañana, tarde y nocturnos y durante 8 horas cada día de trabajo, en la atención telefónica de las llamadas a la Policía Local al 092-928723429, distribuyendo las que son para otros Departamentos de la Policía y atendiendo a las llamadas de urgencia. Este tipo de llamadas las atienden las Teleoperadoras obteniendo toda la información del ciudadano e inmediatamente poniéndola en conocimiento del Jefe de Servicio (Cabo o Sargento de la Policía Local) que prestan servicios junto a las Teleoperadoras en la misma sala de comunicaciones y este Jefe de Servicio ordena a las Teleoperadoras a qué unidad se le va a comunicar que realice el servicio solicitado por la Emisora de la Policía. Además lleva a cabo el registro de los partes en la recepción de avisos a la Policía, indicando qué Unidad ha realizado el servicio y en cuánto tiempo, así como el resultado que les indica la Unidad encargada de llevar a cabo el servicio; el envío de Fax de avisos a otros Departamentos del Ayuntamiento sobre anomalías en la vía pública y la distribución de los fax que llegan de cada uno de los Departamentos de la Policía; acudir a la oficina del Servicio de grúas a retirar los traslados de vehículos y se procede a su informatización mediante un registro de vehículos que se han hecho durante el turno de trabajo y se registren en el libro correspondiente, los sellan y envían a la Administración de la Policía Local; atención al público en el mostrador cuando lo ordena el Policía si se trata de nacionales o extranjeros ya que las teleoperadoras tienen conocimientos de idiomas, haciendo labores de información y traducción con los turistas; se realizan partes de aviso por orden de los Policías haciendo constar las ausencias al trabajo de alguna compañera, una avería en un vehículo oficial, se solicitan al 112 a petición de la Policía información sobre el seguro obligatorio de circulación vehículos; se informatiza en el programa pertinente la entrada y salida de vehículos del depósito municipal.- Dicho trabajo lo realiza bajo la dirección y supervisión directa del responsable supervisor del servicio y un jefe de sala por cada turno, miembros de la Policía Local con cargos de sargentos o cabos, en una Sala de la Jefatura de la Policía Local junto a las mesas de las operadores restantes que está al lado de la del Jefe de Servicio o de Sala dirigida siempre por un Policía Local con cargo de Cabo o Sargento, al que hay que informar de todas las llamadas recibidas y este decide y ordena dependiente de cada caso lo que deben hacer las teleoperadores con cada caso.- Dichas funciones, con anterioridad al contrato con Contactel se realizan por la plantilla del Ayuntamiento codemandado.- 3º.- El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Contactel Teleservicios S.A. tienen suscrito contrato de 9 de Enero de 2003 que consta en autos y se da por reproducido para la prestación del servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicación del Ayuntamiento, prorrogado hasta la actualidad conforme a los pliegos de condiciones económico administrativas y técnicas que constan en autos y se dan por reproducidos. En cuanto al precio del servicio, está fijado en los pliegos de condiciones y es un precio cerrado.- La empresa demandada tiene suscrito desde el 1-10-05 con Fraternidad Muprespa servio de prevención de riesgos laborales sean distintos centros de trabajo, incluido el de la actora, existiendo evaluación de riesgo laborales de los puesto de trabajo realizada por Asepeyo, propuesta de planificación de la actividad preventiva de 28-12-05 constando negativas a realización de reconocimiento médico.- En la empresa existen las siguientes categorías: teleoperador, teleoperador especialista, gestor telefónico o, coordinador de servicio, que es el máximo responsable en el servicio que se da para el Ayuntamiento y responsable del servicio fuera de la plataforma.- Julieta es la coordinadora del servicio, que despacha diariamente con los responsables de la Policía local y así, si hay alguna baja o hay que presentar algún documento o existe algún problema hay que contactar con ella para que informe a Contactel, coordinándose las vacaciones con ella dependiendo de las necesidades del servicio de la Policía. La coordinadora habla con Doña Agustina , responsable de recursos humanos de la empresa para las vicisitudes que surgen, como solicitudes de contratación de nuevo personal por indicación de la Policía. Dicha trabajadora realizó la evaluación del desempeño el 21-11-05 sobre ocho empleados.- 4º.- Loe elementos materiales utilizado por la trabajadora como la ropa de trabajo y los teléfonos móviles pertenecen a Contactel, mientras que la centralita y el resto de medios de producción como ordenadores, impresoras, emisoras, fotocopiadoras, material fungible, correos electrónicos teléfonos fijos y materiales de oficinas pertenecen al Ayuntamiento.- 5º.- La forma de entrada de empleados en Contactel para prestar sus servicios en el servio del Ayuntamiento consiste en una primera entrevista en Contactel y una posterior entrevista por la señora Julieta , siendo siempre contratados bajo la supervisión del Ayuntamiento. Habiéndose realizado el despido de dos compañeros de la actora, Daniel y Emma por indicaciones del Ayuntamiento codemandado. En Mayo de 2006 contrató a través de dos ETT's a Doña Inocencia , Doña Mariola , Doña Regina y Doña Trinidad .- 6º.- Si la parte actora tuviera derecho al cobro de las diferencias salariales entre la categoría que ostenta y la correspondiente a un conserje del Ayuntamiento demandado se le adeudaría la cantidad de 1.942,52 Euros por el período de Febrero de 2006 a enero de 2007.- 7º.- Se agotó la vía previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2.010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el día 18.10.2007 por el Juzgado de lo Social nº Siete de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 6 de abril de 2.011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2001 , así como la infracción de lo establecido en los arts. 42 y 43 ET .

Por providencia de esta Sala de 6 de octubre de 2.011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso, sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de febrero de 2.012, fecha en que tuvo lugar.

La demandante ha venido prestando servicios en virtud de sucesivos contratos temporales en los que se alternaba como causa de temporalidad el carácter de contrato eventual y el de sustitución de otra trabajadora en vacaciones. El contrato era celebrado con Contactel Teleservicios SA. y las funciones eran desempeñadas en el centro municipal de comunicaciones de la policía local y oficinas municipales del ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana sitas en las dependencias de la policía local del ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, consistiendo en la atención telefónica de las llamadas a la policía local del 092- 928 723 429 distribuyendo las que son para otros departamentos de la policía y atendiendo las llamadas de urgencia. Este tipo de llamadas las atienden las teleoperadoras obteniendo toda la información del ciudadano e inmediatamente poniéndola en conocimiento del jefe de servicio (cabo o sargento de la policía local) que prestan servicios junto a las teleoperadoras en la misma sala de comunicaciones y este Jefe de Servicio ordena a las teleoperadoras a qué unidad se eleva comunicar que realice el servicio solicitado por la emisora de la policía, así como otras funciones siempre bajo la dirección y supervisión directa del responsable supervisor del servicio y un jefe de sala por cada turno, miembros de la policía local con cargos de sargentos o cabos, en una sala de la Jefatura de la Policía Local. Junto a las mesas de las operadoras restantes que están al lado de la del jefe de servicio de sala siempre dirigida por un Policía Local con cargo de cabo o sargento que hay que informar de todas las llamadas recibidas y éste es quien decide y ordena independientemente de cada caso lo que deben hacer las teleoperadoras. Prosigue dicho relato histórico dando cuenta de que existe una coordinadora del servicio, que despacha diariamente con los responsables de la Policía Local y así, si hay que presentar alguna baja, presentan algún documento o existe algún problema contactar con ella para que informe o Contactel, coordinándose las vacaciones con ella dependiendo de las necesidades del servicio la policía. La coordinadora habla a su vez con otra persona, responsable de recursos humanos de la empresa para las vicisitudes que surgen, como solicitudes de contratación del nuevo personal por indicación de la policía. Esa persona al servicio de la empresa realizó la evaluación del desempeño el 21 noviembre 2005 sobre ocho empleados. Consta asimismo que la empresa demandada tiene suscrito desde el uno de octubre de 2005 con Fraternidad Muprespa servicio de prevención de riesgos laborales con distintos centros de trabajo incluido el de la actora, existiendo evaluación de riesgos laborales de los puestos de trabajo realizada por ASEPEYO, propuesta de planificación de la actividad preventiva de 28 diciembre 2005, constando negativas a la realización del reconocimiento médico. Dichas funciones, con anterioridad al contrato del ayuntamiento con Contactel se realizaban por la plantilla del Ayuntamiento demandado. Formulada demanda de cesión ilegal frente al Ayuntamiento y Contactel Teleservicios S.A., la sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda, condenando a los demandados al pago de una cantidad resultante de las diferencias salariales entre la categoría que la demandante ostenta en la empresa con la que celebró contrato y la que correspondería a un conserje del ayuntamiento demandado. La anterior sentencia fue confirmada en suplicación íntegramente.

Recurre en casación para la unificación de doctrina el ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y ofrece como sentencia del contraste la dictada el 29 mayo 2001 por el tribunal superior de justicia de Galicia .

En la sentencia de comparación se resuelve acerca del despido de un trabajador que prestaba servicios en virtud del contrato celebrado con una Sociedad Anónima denominado eventual por circunstancias de la producción, habiendo suscrito la empresa de mudanzas un contrato de servicios de transporte para la administración número 15/05 de Santiago de Compostela, de la Tesorería General de la Seguridad Social. Los servicios contratados por la dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social con la empresa de mudanzas consistían en porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de esta dirección Provincial, porteo y acarreo de mobiliario y enseres de dentro de los edificios dependientes de la dirección Provincial, asi como de unos a otros, y cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería colocación y archivo de documentación de otros análogos. La actora había desempeñado sus servicios en las dependencias de la Tesorería General de la seguridad social funciones que consistieron en recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abrir la puerta, dar números e información al público e indicación de los documentos aporta. Fue instruida por un ordenanza de la Tesorería General de la Seguridad Social, cumpliendo el mismo horario que el personal de la Tesorería General, habiendo reclamado por despido, la sentencia del Juzgado de lo Social condenó solidariamente a la empresa de mudanzas ya la Tesorería General de la Seguridad Social. En suplicación, fue estimado recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo la de los pedimentos de la demanda, razonando que si bien la actora realizaba tareas habituales de la administración, lo cierto es que ello constituía justamente el objeto de la contratación administrativa, siendo, por otra parte, lógico que si la actora prestaba sus servicios en las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social fuese el personal de la Tesorería quién la instruyese las funciones a realizar, le diese órdenes e instrucciones de las funciones a realizar dentro de las propias objeto la contratación administrativa y sin que ello pueda entenderse como determinante de la existencia de una cesión ilegal de mano de obra. Y, siendo de señalar que en el supuesto de autos la Sala estima que no puede considerarse que haya existido dicha cesión, que la contratación administrativa entre la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa demandada se haya realizado en fraude de ley, y ello por cuanto que la actora fue contratada por la empresa privada para sustituir a otro trabajador de mudanzas que venía desempeñando las funciones recogidas en el contrato administrativo celebrado entre la empresa y la Tesorería General de la Seguridad Social. Añade que inicialmente la contratación se realiza a través de una empresa de trabajo temporal y posteriormente se suscribió directamente con la condena con demandada, y es esta empresa la que abonaba a la actora los salarios, la que ha cumplido con las obligaciones de la seguridad social y la que ha estado cumpliendo lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable. Estiman irrelevante a efectos de una posible cesión ilegal el hecho de que el gerente de la demandada no apareciese por las oficinas donde prestaba servicios la actora, teniendo en cuenta que se trata de una oficina abierta al público y la circunstancia de que el horario de la actora coincidiese con el que realizaban los funcionados de la Tesorería General de la Seguridad Social, parece lógico para el adecuado funcionamiento de servicio público. Por último, la sentencia alude a que en el marco de la contratación administrativa la administración conserva las prerrogativas necesarias, justificadas por la prevalencia del interés público al que se destina al objeto del contrato, alterándose la igualdad de las partes, de manera que una de ellas, la administración, asume cierta situación de primacía en el contorno de la relación contractual; prerrogativas que incluyen la facultad de dictar instrucciones para el contratista, las facultades que tiene la potestad disciplinaria, recordando que la ley de contratos de las administraciones públicas otorga la administración los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate, partiendo de que la titularidad del servicio público gestionado mediante contrató es suya, al igual que la responsabilidad última por la buena marcha de servicio, pudiendo llegar a intervenirlo.

Contando con la salvedad de las diferentes funciones desempeñadas en cada caso por los trabajadores demandantes, habida cuenta del diferente contenido de las contratas objeto de adjudicación, entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la ley de procedimiento laboral .

Por el Excelentísimo ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana se interpone el recurso de casación para la unificación de doctrina alegando la infracción de los artículos 43 y 42 del estatuto de los trabajadores al objeto de impugnar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, objeto de la demanda promovida. La recurrente alude como requisitos que se encuentran presentes en la actividad desempeñada por la demandada como trabajadora de contar de Contactel Servicios S.A., en virtud de la adjudicación de la contrata hecha por el ayuntamiento, la existencia de empresa real en relación a Contactel Servicios S. A. justificación técnica de la contrata y el control y dirección del trabajo realizado, considerando que la sentencia ha confundido la dependencia respecto de personal del Ayuntamiento, cuya finalidad última es la lógica de supervisar los trabajos subcontratados con la de dirección inmediata de los referidos trabajos que corresponde a los coordinadores de contacto entre servicios Sociedad anónima, de los que afirma, la parte actora recibía las órdenes directas. Insiste en que aún en el caso de que se entendiera que el ente municipal hubiera impartido las órdenes de trabajo, tampoco ello conllevaría la existencia de cesión ilegal con mención al respecto de lo resuelto por sentencia de la Tribunal Superior de Justicia de Galicia citada de contraste.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de una contrata distinta suscrita por el mismo Ayuntamiento si bien con objeto diferente dado que en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011 , 28 de abril de 2011 y 4 de mayo de 2011 , entre otras, la contrata con PERFALER CANARIAS S.L. venia referida a actividades complementarias, en tanto que la de Contactel Teleservicios S.A. es una contrata para una actividad con trascendencia en el orden y la seguridad públicos por cuanto el curso debido a las llamadas requiere el ejercicio de atribuciones propias de la función pública, lo que justifica la permanente presencia de miembros de la policia en la toma de decisiones acerca de la atención final a las llamadas. No obstante lo anterior, la Sala considera que en la relación empresa-trabajador deben estar presentes otras atribuciones cuya existencia no ha sido acreditada derivando así a la consecuencia de que la nota de dependencia no se producía entre Contactel Teleservicios S.A. y la demandante, sino entre ésta y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

Por esa razón, es de reiterar la doctrina de la Sala en relación a la misma entidad local "se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

"Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista ( art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra."

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.