STS, 28 de Marzo de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 29/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el veinte de junio de dos mil ocho ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, terminó por sentencia de veintinueve de junio de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor: " ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña Yolanda Alonso Álvarez, en nombre y representación de Doña Jacinta , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial que había dirigido al Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el día 20/06/2008, al concurrir los requisitos exigidos en la ley para su apreciación, CONDENANDO a la Administración demandada a abonarle la suma de 352.177,8 euros, cantidad de la que responderá en los términos previstos en el contrato de seguro suscrito con la CAM QBE Insurance (Europe) Limited Sucursal en España. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso."

Una vez notificada la citada sentencia, los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid en la representación legal que ostentan, presentaron escrito en fecha de veintitrés de julio de dos mil diez escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación. Por diligencia de ordenación de veintisiete de julio siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación procesal en autos de QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED presentó, también, escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación contra la referida sentencia y por diligencia de ordenación de veintinueve de julio de dos mil diez se tuvo por preparado remitiendo las actuaciones y emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo por el plazo de treinta días.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la Comunidad de Madrid, formula un único motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y suplica la estimación del recurso por valoración arbitraria e irracional de la prueba practicada.

La representación en autos de QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED formula cuatro motivos al amparo de los apartados d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, casando y anulando la recurrida , y se dicte un nuevo pronunciamiento que declare la conformidad a Derecho del acto administrativo presunto recurrido de contrario y que no existió responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, con expresa condena en costas.

Por diligencia de ordenación de fecha quince de febrero de dos mil once se puso de manifiesto a las partes la causa de inadmisibilidad planteada por la representación de la Sra. Jacinta , a efectos de alegaciones. Una vez presentados los correspondientes escritos de alegaciones la Sección Primera de esta Sala dictó auto en fecha de veintiocho de abril admitiendo íntegramente el recurso planteado por ambas recurrentes y acordando su remisión a la Sección Cuarta de esta Sala, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de la secretaría de esta Sección se tuvo por recibidas las actuaciones y se dio traslado a la parte recurrida, para que en el plazo común de treinta días procediera a la formalización de la oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

La representación de Dª Jacinta , presentó el catorce de octubre de dos mil once escrito de oposición al recurso de casación solicitando que por esta Sala, tras los trámites procedentes se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmándose la de instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena en costas.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veinte de marzo de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda estimar parcialmente, reconociendo la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y la condena a una indemnización final por todos los conceptos de 352.177,8 euros en el recurso contencioso administrativo 29/2009, interpuesto por la representación de Dª Jacinta , en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el veinte de junio de dos mil ocho, por los daños y perjuicios que sufre a raíz de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico San Carlos, con ocasión del segundo trasplante renal realizado el once de septiembre de dos mil cinco.

Los hechos que se declaran probados en la sentencia a partir de los datos obrantes en el expediente administrativo y la prueba son:

"PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo, del resultado de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: Doña Jacinta , paciente diagnosticada de insuficiencia renal crónica terminal y en programa de hemodiálisis periódica desde marzo de 1983 hasta el día 26-9-84, fecha en que recibió el primer trasplante renal de un donante vivo, presentó rechazo agudo córtico sensible al mes de trasplante y nuevamente inició hemodiálisis en marzo de 2005 por disfunción crónica del injerto renal; el día 11-9-05 se le realizó en el Hospital Clínico San Carlos el segundo trasplante renal, procedente de donante en asistolia. Se trataba de un donante que era una persona joven de nacionalidad boliviana y con residencia en España, que falleció por muerte súbita de probable origen cardiaco; tras la certificación de la muerte, se solicitó por parte del equipo de coordinación de Trasplantes de guardia, la preceptiva autorización judicial para iniciar las maniobras de preservación del cadáver y las determinaciones analíticas y serológicas incluidas en el protocolo de donación (el resultado de todas ellas fue negativo, tanto en el informe provisional como en el definitivo, a excepción del citomegalovirus que fue positivo pero que no contraindicaba la donación); se realizó el trasplante renal sin incidencias quirúrgicas. La paciente recibió tratamiento inicial con Tacrolimus, Prednisona, Micofenolato y Daclizumab con inicio de diuresis el tercer día postrasplante no eficaz por lo que el día 19-9-05 se le realizó biopsia del injerto que mostró NTA (necrosis tubular aguda), como único hallazgo. Se mantuvo el tratamiento inmunosupresor previo (Prograf, Cellcept, prednisona) con buena evolución e inicio de mejoría de la función renal a partir del día 28-9-05. La paciente fue dada de alta hospitalaria el día 3-10-05; el 18-10-05, el Servicio de Microbiología comunicó la presencia de antigenemia positiva para CMV (Citomegalovirus), por lo que la paciente inició tratamiento con ganciclovir iv; el 29-10-05 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos por un cuadro febril acompañado de rinorrea acuosa y tos no productiva. Se decide su ingreso en el Servicio de Nefrología. Durante su ingreso la paciente permaneció afebril, con buenas saturaciones de oxigeno. La antigenemia de CMV (citomegalovirus) era positiva de + el día 24-10-05 y negativa el día 28-10-05. Siendo la evolución favorable la paciente fue dada de alta hospitalaria el día 4-11-05; en fecha 22-12-05 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos por oligoanuria de aproximadamente 12 horas de evolución. Al ingreso, se interpretó el cuadro como un posible rechazo agudo y se le administró 6-metilprednisolona en bolus (250 mg) programándose biopsia. En la ecografía prebiopsia se observaron signos muy sugerentes de estenosis de la arteria renal, con flujo intrarrenal parvus tardus por lo que se decidió realizársele una arteriografía que mostró dos lesiones vasculares: estenosis del la arteria iliaca derecha y estenosis critica de la arteria renal del injerto; el 23-12-05 es intervenida quirúrgicamente realizándosele endarterectomia arteria iliaca externa. En los días sucesivos la función renal mejoró significativamente, pero con patrones urinarios aún isquémicos, realizado control ecografico aún persistían los signos de estenosis de la arteria renal aunque con mejoría del flujo intrarrenal; el 30-12-05, se le efectuó una nueva arteriografía realizándosele ATP sobre la arteria renal con buen resultado angiográfico. Siendo la evolución favorable la paciente fue dada de alta hospitalaria el día 4-1-06; Doña Dulce acudió nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos el día 2-5-06, por presentar desde hacia dos días dolor de garganta con disfagia a líquidos y febrícula. Desde su ingreso (en el Servicio de Nefrología) se inició tratamiento con sueroterapia (mejorando el estado general de la paciente) y tratamiento antibiótico empírico con Cefotaxima. El cuadro febril persistió por lo que el día 15-5-06 se le sustituyó la Cefotaxima por Imipenem, mejorando el cuadro febril desde ese día. Durante el ingreso presentó seroconversión IGM a Citomegalovirus aunque con antigenemia negativa por lo que se le pautaron dosis ajustadas a su función renal de ganciclovir. Fue dada de alta hospitalaria el día 14-6-06; en noviembre de 2006 acudió a la Unidad de Neuromuscular del Hospital Clínico San Carlos por alteración de la marcha. La paciente refería calambres musculares en Mil y debilidad en extremidades izquierdas de predominio nocturno, junto con temblor distal en ambas manos y disestesias en ambos MMII de predominio distal; acude una vez más al Servicio de Urgenciasdel Hospital Clínico San Carlos el día 20-11-06 refiriendo un cuadro de 20 días de evolución de astenia y adinamia progresiva, disnea de moderadas esfuerzos y fiebre. Se decide su ingreso en el Servicio de Nefrología. La paciente ingresó con una retención urinaria de 2 litros e infección urinaria por lo que se procedió al tratamiento con antibioterapia, anfotericina B y colocación de sonda permanente. El cuadro febril fue mejorando con el tratamiento pautado; el día 5-12-06 se le realizó un electromiograma siendo los datos obtenidos, compatibles con una miopatía de intensidad leve en músculos proximales de extremidades superiores e inferiores, sin signos de denervación como expresión de proceso agudo en evolución y en probable relación con el tratamiento crónico con corticoides. No se registraron datos de neuropatía sensitiva ni motora en extremidades superiores ni inferiores. La paciente fue dada de alta hospitalaria el día 22-12-06; ingresa nuevamente en el Servicio de Nefrología del Hospital Clínico San Carlos el día 27-12-06, con mal estado general destacando la marcada deshidratación. Se inició estudio de Insuficiencia Suprarrenal que se confirmó. Se solicitó Interconsulta al Servicio de Neurología por progresión de la clínica neurológica. Se le realizaron múltiples estudios de serología vírica, inmunológicos y pruebas de imagen y se le realizó el diagnostico de mielitis transversa en probable relación con crioglobulinemia mixta tipo II. Se inició tratamiento con plasmaféresis, prednisona y micofenolato mejorando la clínica. La paciente fue dada de alta hospitalaria el día 7-2-07; el día 31-5-07 nuevamente ingresó en el Servicio de Nefrología del Hospital Clínico San Carlos, por deterioro progresivo del estado general, debilidad muscular distal de ambos MMII, con disestesias y dificultad para la marcha. Con sondaje permanente y tratamiento de la infección urinaria con Cefepime mejoró la función renal. Durante el ingreso recuperó la capacidad discriminativa de llenado vesical, con buen tono vesical, pero al tener volúmenes diarios de unos 3L, se mantuvo la sonda vesical permanente hasta que fuera vista en la consulta del Servicio de Urología. Se le solicitó nueva interconsulta al Servicio de Neurología, indicando tratamiento con gammaglobulina 3 dosis de 0,4 g/Kg de peso. Se le aumentó ligeramente la dosis de esteroides. La debilidad muscular y la marcha mejoró y en la RM que se le realizó no aparecían signos de mielitis. Se le solicitó serología vírica (HTLV I y II, CMV, E-B y Poliomavirus) estando pendientes de recibir los resultados al alta hospitalaria que fue el día 13-6- 07; el día 4- 10-07 ingresó en el Servicio de Nefrología del Hospital Clínico San Carlos, por deterioro del estado general, asociado a aumento progresivo de residuo postmicional vesical, de una semana de evolución. Al ingreso se le colocó sonda vesical permanente y se mantuvo el tratamiento con amoxicilina clavulanico, con buena evolución. Tras una semana de tratamiento se intentó retirar la sonda permanente y volver a los sondajes periódicos, pero al aparecer un residuo miccional importante y reaparecer la fiebre se modificó el tratamiento antibiótico por una cefalosporina de 3a generación y se reanudo el sondaje permanente. La paciente fue dada de alta hospitalaria el día 19-10-07; la serología para HTLV I y II fue positiva, estando pendiente de la antigenemia. Se solicitó nueva interconsulta al Servicio de Neurología, decidiéndose administrar gammaglobulina intravenosa (2g/Kg de peso), además se le modificó el tratamientote con tacrolimus por ciclosporina en un intento de mejorar el temblor de actitud; el 30-11-07 la paciente acudió a consulta de trasplante (por primera vez) tras el alta del ingreso del 4- 10-07 al 19-10-07. La antigemia para el HTLV era positiva, se le comunicó a la paciente la enfermedad neurológica que padecía Paraparesia Espastica por HTLV I y II; el 1-10-07 a instancia del Servicio de Nefrología, se solicitó al Servicio de Microbiología la determinación de anticuerpos de HTLV I y II en el suero preservado del donante, siendo el resultado positivo; como consecuencia de todo ello Doña Jacinta sufre las siguientes secuelas: parálisis de ambos miembros inferiores, lumbalgia crónica secundaria a estrechez de la columna vertebral a nivel C6-C7, incontinencia urinaria y fecal permanente, hipotiroidismo autoinmune, insuficiencia suprarrenal crónica y síndrome ansioso depresivo severo crónico; el día 20/06/08 presenta una reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Sanidad de la CAM; el 13/01/09, ante la falta de respuesta, interpone recurso contra su desestimación presunta." (FD 1º)

Seguidamente se recoge, en esencia, cuáles son los tres básicos puntos en que sustenta la pretensión de responsabilidad patrimonial la parte actora:

"... Considera la actora que se ha producido una mala praxis al no efectuarse las pruebas serológicas correspondientes al HTLV I y II, pues el donante procedía de Bolivia, que hubo retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la enfermedad y que no se le informó convenientemente del riesgo al realizar el transplante de riñón.." (FD 1º)

El recurso finalmente es estimado por la Sala de instancia al considerar que:

1. - en atención al origen del donante de riñón, boliviano, se debió realizar el cribado serológico para el agente infeccioso HTLV I/II, por ELISA, porque Bolivia es un país de América del Sur (HTLV II), que es la zona referida en el cuadro del Documento de Consenso de la Organización Nacional de Trasplantes, relativo a los criterios de selección del donante de órganos, respecto a la transmisión de infecciones , sin que la especificación de Brasil entre paréntesis excluya el resto de los países situados en ella. Sin que en atención a su localización geográfica pueda descartarse como país integrante del norte a que se hace referencia en relación con el HTLV I. Además, en múltiples trabajos científicos se recoge como país endémico para el HTLV I/II, a Bolivia, y finalmente por la referencia que se realiza a algunas poblaciones de "amerindios".

2. - concurrencia de relación causal entre la ausencia del barrido en el donante, debiendo haberse hecho, y la transmisión del agente infeccioso HTLV I y II, que motivó las graves secuelas neurológicas que presentó la actora.

3. - Retraso en el diagnostico de la patología neurológica a partir de la detección de mielitis en diciembre de 2006, derivada de la transmisión del agente infeccioso HTLV I y II. Se debió extremar la diligencia en la búsqueda de la causa de la mielitis y entre las medidas exigibles había de valorarse la necesidad de realizar las pruebas correspondientes para determinar si nos hallábamos ante una infección por el HTLV I/II, prueba que no se solicita sino hasta el mes de junio de 2007 y cuyo resultado no se comunica a la paciente, iniciándose el tratamiento, hasta unos cinco meses después, facilitando de esta forma el desarrollo de la enfermedad.

Para la cuantificación de la indemnización procedente acude al Baremo de circulación correspondiente a la Resolución publicada el 31 de enero del 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 y acoge 130 puntos que dan un total de 352.177,8 euros por todos los conceptos.

La representación en autos , QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, formula motivos de casación que se fundamentan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que podemos sistematizar de la siguiente manera:

Primero .- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por entender que la sentencia incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución y de la Jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la valoración de las pruebas practicadas, y con la integración de los hechos efectuada por la Sala de instancia. Apreciación de las pruebas de forma arbitraria e irracional, en clara infracción con las reglas de la sana crítica. No se ha tomado en consideración las manifestaciones del Prof Dr. Jose Antonio , Jefe de la Unidad de Coordinación de Trasplantes del Hospital Clínico San Carlos ni el Informe Técnico elaborado por la Inspección Médica. Y es que en el Hospital Clínico San Carlos se siguió estrictamente el protocolo de la ONT establecido para estos casos en los que el donante es extranjero, procedente de Bolivia, siendo analizadas todas las posibilidades, pues incluso se consultó telefónicamente con la ONT, recomendándose únicamente la práctica de la serología complementaria del paludismo que resultó ser negativa. El riesgo de contagio era muy bajo y el donante no contaba con antecedentes patológicos. Es que según la Tabla IV del Documento de Consenso de la ONT no viene recogido expresamente que Bolivia sea uno de los países respecto de los que se hubiera de realizar la determinación serológica del HTLV I y II, habida cuenta que no forma parte de los países que conforman el Norte de América del Sur, y además el propio documento excluye a los demás países de América del Sur cuando entre paréntesis especifica claramente Brasil, pues de otro modo no vendría ningún país especificado y deberían practicarse las determinaciones ELISA de todas las donaciones provenientes del continente Sudamericano. Estamos, por tanto, ante un contagio imprevisible e inevitable. En cuanto al tratamiento dispensado en el Servicio de Nefrología del Hospital Clínico San Carlos fue correcto a las diferentes patologías que se le fueron presentando. En mayo de 2007 a pesar de que en la RM no se apreció la mielitis, se solicitó serología vírica para el agente HTLV I y II. Pero fue el Instituto Carlos III de Madrid quien no notificó hasta el 9 de noviembre de 2007 los resultados de los análisis, por lo que es éste Instituto quien debe asumir el retraso en el diagnostico de la paciente, y no el Hospital Clínico San Carlos.

Segundo .- Al amparo de lo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 por entender que la sentencia incurre en infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 y la Jurisprudencia que los interpreta, en relación con los requisitos de necesaria concurrencia para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Estamos ante una complicación del transplante renal al que se sometió la paciente, que a su vez estaba contenida en el documento de consentimiento informado firmado por la recurrente.

Tercero .- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por entender que la sentencia incurre en infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 y la Jurisprudencia que los interpreta, en relación con la interpretación del Documento de Consentimiento Informado firmado por la paciente, que no se corresponde con el criterio establecido en la doctrina jurisprudencial aplicable. En el indicado documento se ponía de manifiesto la posible existencia de ciertas complicaciones entre las que se incluyen la posibilidad de infecciones graves. Esta infección del virus HTLV I y II es una complicación que puede ocurrir en este tipo de intervenciones y por tanto no hay una mala praxis médica.

Cuarto.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por entender que la sentencia incurre en infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 y la Jurisprudencia que los interpreta, en relación con la apreciación de la prueba que conduce a la determinación de la indemnización establecida. La sentencia se contradice al decir que hubo retraso en el diagnostico y luego finalmente reconoce que se han puesto por el servicio de salud todos los medios técnicos y diagnósticos necesarios a disposición de la paciente. Desacuerdo con la puntuación otorgada a la paciente. La puntuación máxima es 100 puntos y no 130 siendo que debe acogerse además el Baremo vigente para el año 2001, fecha en la que se detecta el virus, por lo que la cuantía indemnizatoria hubiera sido menor a la recogida en sentencia.

La Comunidad de Madrid formula un único motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 y considera que se infringen los artículos 139.1 y 2 y 141.1 de la Ley 30/1992 y 106.2 de la Constitución Española . Estamos ante una cuestión médica en la que no hay unanimidad en la doctrina a la hora de reseñar las zonas endémicas -se solicita la integración de este hecho al haber sido omitido por el Juzgado de instancia-. En el presente caso y atendiendo al Documento de consenso de la ONT no procedía el cribado sexológico y, por todo ello, se actuó conforme a la "lex artis". El diagnostico de la enfermedad fue correcto y no se puede imputar demora alguna, dada la dificultad en su diagnostico. No procede abono de cantidad alguna.

La representación de Dª Jacinta formula oposición al recurso de casación planteado solicitando la desestimación integra del mismo en base a:

a.- Respecto al primer motivo de la Compañía Aseguradora, procede su desestimación ya que la sentencia contiene una valoración correcta de todos los informes. No se sabe exactamente de qué falleció el donante. No obra tampoco cómo el Hospital obtuvo los datos referidos al donante ya que no se ha aportado cuestionario alguno que evidenciara algún riesgo de los previstos en el Documento de consenso. El donante cumplía todos y cada uno de los requisitos para la realización del cribado serológico por ELISA. El estado de la paciente fue empeorando progresivamente requiriendo el primer ingreso al mes de la intervención por trasplante. Existió retraso en el diagnóstico al menos desde diciembre de 2006 cuando se detecta la mielitis.

b.- Respecto al segundo motivo de la Compañía Aseguradora, no puede prosperar.

c.- Al tercer motivo de la Compañía Aseguradora. El documento de consentimiento informado no contiene expresa referencia al contagio de una enfermedad neurológica mediante el virus HTLV I y II. Las infecciones a las que alude el documento son las habituales y normales que se pueden producir en cualquier intervención quirúrgica.

d.- Al cuarto motivo de la Compañía Aseguradora. No ha existido una determinación desproporcionada ni arbitraria de la cuantía indemnizatoria establecida por el Juzgador.

Respecto al recurso de casación formulado por la Comunidad de Madrid considera la parte recurrida que no procede su estimación en base a los mismos argumentos que los manifestados ya en relación a la Compañía Aseguradora. Se omite que Bolivia es una zona endémica y es que solamente teniendo en cuenta la procedencia del donante , ya era causa suficiente para que por parte de la Coordinación de Trasplantes se hubieran realizado determinadas pruebas antes de proceder a realizar un trasplante.

b.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo. La libre valoración de la prueba es una de las facultades del Tribunal inherente a su función decisoria.

c.- Desestimación del motivo por cuanto se plantea al amparo del apartado a) referido a abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la Jurisdicción, sin que tenga conexión con el quantum indemnizatorio fijado en la sentencia. Mal planteamiento del motivo.

d.- Desestimación del motivo ya que se ha valorado justamente el daño, la perdida de oportunidad, por lo que resta cualquier otra observación en torno a la sentencia. La minusvalía del menor, está reconocida en un 40%, y se reconoce en el certificado oficial que no presenta dificultades a la movilidad ni precisa el concurso de una tercera persona, siendo calificado el tipo de minusvalía como únicamente psíquica. A este trastorno orgánico de la personalidad que se debe calificar como leve, debe puntuarse entre 10 y 20 puntos, y tomando el máximo de 20 puntos, conlleva una indemnización de 23.056,2 puntos según la Resolución de 24 de enero de 2006 de actualización de las cuantías por daños en accidentes de circulación. No proceden los demás conceptos solicitados. Por lo tanto, es correcta la indemnización fijada en la sentencia.

El primer motivo planteado por la Compañía Aseguradora QBE INSURANCE es el relativo a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que no se han valorado correctamente los informes del Dr. Jose Antonio , Jefe de la Unidad de Coordinación de Trasplantes del Hospital Clínico San Carlos ni tampoco el Informe de Inspección. De haberse valorado estos informes conforme a las reglas de la sana crítica , considera que no se hubiera apreciado la existencia de responsabilidad patrimonial.

En este punto, pretende el recurrente que por esta Sala y en esta extraordinaria instancia se proceda a valorar nuevamente la prueba para acoger una conclusión distinta a la finalmente acogida en la instancia. La sentencia de instancia analiza los distintos informes existentes respecto a la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Jacinta -FD 2º- y, concretamente se refiere al Informe del Servicio de Inspección y al Documento de Consenso de la ONT, así como a las distintas publicaciones médicas sobre la materia en cuestión. No se observa infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , por cuanto se ha ofrecido respuesta clara y razonada a las cuestiones controvertidas en el proceso , atendiendo y relacionando los distintos documentos que sustentan la decisión del Tribunal. No hay error patente, o arbitrario en la valoración de la prueba ni tampoco se observa que el Tribunal haya desconocido algún elemento probatorio. En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva no integra el derecho del recurrente a obtener una resolución judicial acorde a su interés sino una resolución motivada y fundada en derecho a través de un proceso valorativo de la prueba.

Los motivos segundo y tercero de los planteados por la Compañía Aseguradora poseen evidente interrelación por lo que debe dárseles una respuesta conjunta y única. Mantiene, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción la vulneración de los preceptos legales y constitucionales referidos a la responsabilidad patrimonial, en cuanto que considera que la infección producida a la recurrente debe integrarse dentro de las complicaciones posibles que asumió a través del consentimiento informado firmado por escrito. Por tanto, no estaríamos ante un daño antijurídico determinante de la responsabilidad patrimonial.

Tampoco estos motivos pueden prosperar por cuanto parte de una hipótesis que no se da en el presente caso. La Sala de instancia considera que se actuó por el Hospital Clínico San Carlos en contra de la praxis medica "ad hoc" cuando no se realizó al donante el cribado serológico para el agente infeccioso HTLV I y II (ELISA) , cuando debió realizársele por pertenecer a una población de riesgo y además apreció retraso en el diagnostico de la infección a partir de síntomas que evidenciaban enfermedad neurológica. A partir de este razonamiento es evidente que no nos encontramos ante una complicación derivada del trasplante que deba asumir la paciente como riesgo posible, sino ante la consecuencia en relación causal con la infracción de la "lex artis". Por tanto, ninguna infracción del régimen de la responsabilidad patrimonial se observa por cuanto no es posible revalorar la prueba para nuevamente considerar que los daños y secuelas no son derivados de una constatación judicial en la instancia de "mala praxis".

No ha lugar al motivo tercero y cuarto.

Por último, plantea la Compañía Aseguradora en el motivo cuarto que se infringe el artículo 139 y 141 de la Ley 30/1992 , y la Jurisprudencia que los interpreta en relación con la cuantificación del daño.

Manifiesta la parte recurrente su desacuerdo con la cantidad fijada como indemnización por la Sala de instancia partiendo nuevamente que no existió infracción de la "lex artis" ad hoc ni en la realización del trasplante renal ni tampoco en el diagnostico del virus. Se discute la aplicación concreta de las actualizaciones del Baremo que se publican anualmente y considera que la cantidad debiera ser "sensiblemente menor" a la fijada en la instancia.

En este punto debemos recordar, como hemos dicho en la de esta Sala y Sección de veintisiete de diciembre de dos mil once, recurso de casación 2154/2010, que es facultad del Tribunal de instancia, como valoración de hecho, la cuantificación de la indemnización, que únicamente podrá ser revisada en casación en aquellos casos en los que se apreciara una valoración contraria a las reglas de la sana crítica , o irracionalidad , falta de lógica o fundamento coherente. Simplemente, la parte recurrente pretende que a modo de nueva instancia reconsideremos la aplicación de la actualización del Baremo distinta para llegar a una cuantificación del daño y las secuelas menor, sin que se alegue que la misma es irracional o imposible, y ni tan solo se discutan las secuelas.

No puede prosperar este motivo.

Procede hacer una final reflexión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid en el que a partir de la invocación como infringidos de los artículos 106.2 de la Constitución , artículo 139 y 141 de la Ley 30/1992 , procede a traer al presente recurso de casación toda la prueba practicada en la instancia en los concretos puntos que constituían controversia como es la necesidad o no del cribado serológico del donante, la condición de riesgo o no de éste a partir del Documento de Consenso de la ONT, la no existencia de retraso en el diagnostico de la Sra. Jacinta y la improcedencia de abonar indemnización alguna. También de forma genérica solicita la integración de los hechos de la sentencia de instancia.

Pues bien, el recurso tampoco puede prosperar por los mismos motivos explicados en los anteriores fundamentos referidos al recurso de la Compañía Aseguradora QBE INSURANCE. No se trata en esta instancia y que por este Tribunal se proceda a revalorar y reinterpretar los documentos y prueba practicados de forma parcial y ensalzando aquello que conduce una tesis u otras. Se trata de analizar el marco de la sentencia y observar si la misma, en el presente caso, se sustenta en un proceso valorativo y deductivo a partir del material existente. Así las cosas, no se observa ninguna infracción en la sentencia de instancia que determine la estimación de un recurso extraordinario de casación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes por mitad, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros (3.000 euros).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,