STS, 27 de Marzo de 2012

Ponente:JOSE DIAZ DELGADO
Número de Recurso:4780/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados antes citados, el recurso de casación número 4780/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación de Dª Custodia , contra la Sentencia de 23 de junio de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo número 948/2007 .

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

«DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Custodia , contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a derecho. Sin imposición de costas».

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 5 de octubre de 2009, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictara sentencia en el recurso:

«(.../...) dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.».

CUARTO

Mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2010, el Abogado del Estado formalizó su oposición, solicitando se dictara sentencia en el recurso << que lo desestime y confirme la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo de este recurso de casación, habiéndose oído con anterioridad mediante providencia de 19 de enero de 2012 a la parte recurrente y al Abogado del Estado sobre la documentación presentada en el recurso 6884/2009, habiendo formulado alegaciones con ratificación de sus respectivas posiciones.

SEXTO

Verificado lo anterior, se señaló para la votación y fallo el día 21 de marzo de 2012, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Dª Custodia , contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de nulidad de pleno derecho de la Resolución de 4 de noviembre de 1998 del Secretario de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia, por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas de ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997.

SEGUNDO

La sentencia recurrida parte de los siguientes antecedentes:

Tras precisar que se recurre "la desestimación presunta de su solicitud de nulidad de pleno derecho de la resolución de 4 de noviembre de 1998 de la Secretaría de Estado y Justicia por la que se aprobó y publicó la relación definitiva de aspirantes que ha superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por orden de 17 de noviembre de 1997. ".

Explica a continuación que "El recurrente argumenta que la resolución de 4 de noviembre de 2008, tomó en consideración una formula correctora, fue anulada por sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 31 de marzo de 2006 (rec. 5140/2000 ) en recursos promovidos por otros aspirantes en su misma situación. La recurrente que fue excluida de la lista de aspirantes seleccionados en esta misma prueba considera que si se le hubiese asignado la puntuación total conforme a los criterios establecidos en las propias bases hubiese obtenido una puntuación superior al último de los seleccionados, por lo que a la vista de las Sentencias del Tribunal Supremo que califica de discriminatoria y perjudicial la calificación del primer ejercicio debe declararse nula de pleno derecho la resolución de 4 de noviembre de 2008 por haber lesionado el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 de la CE y el de acceso en condiciones de igualdad a la función pública en el art. 23.2 de la CE art. 62 de la LRJPAC. "

TERCERO

Los motivos jurídicos para la desestimación de la demanda se recogen en la sentencia recurrida en los siguientes términos:

Ya en nuestra sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de 30 de abril de 2009 (recurso núm. 945/2007 ) se abordó el problema de la revisión de oficio en un supuesto similar al que nos ocupa. En dicha sentencia se afirmaba que "El art. 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece que "las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, silo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1". Por su parte, el apartado a) del art. 62.1 de la citada Ley en que se funda la petición de revisión de oficio formulada por la recurrente, dice que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto «... el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia"» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 ).

Pero, si bien, la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, sin limite temporal alguno, hay que tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Así las cosas, la actora dejó transcurrir más de ocho años de la resolución cuya nulidad se pretende, cuando, además, se trata de un acto de trascendencia importante para ella, como era no haber superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, siendo un fraude de ley el hecho de que la demandante inste el procedimiento de revisión de oficio como instrumento para reabrir la vía administrativa que dejó de utilizar.

Por tanto, no puede estimarse el recurso contencioso-administrativo, "... por más que la demandante invoque motivos de nulidad radical, por la elemental razón que no puede considerarse conforme a derecho, por razones de seguridad jurídica, pretender que la vía impugnatoria permanezca abierta de manera indeterminada... ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008 ). La solución contraria, que se postula en la demanda, comportaría simple y llanamente reabrir plazos fenecidos expandiendo los contornos de la revisión de oficio hasta confundirlos con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las más elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, permitiendo cuestionar un acto administrativo dictado en 1998, aduciendo las mismas razones que se debieron invocar entonces mediante un recurso interpuesto en cumplimiento de los plazos impugnatorios legalmente fijados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 ).

Sin que sea de aplicación lo declarado en la Sentencia del T.S.J. de Madrid de 9 de mayo de 2006 , invocada por la parte actora, que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo mediante la Sentencia de 23 de enero de 2009 , atinente a pruebas selectivas para e/ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, turno libre, porque en ese supuesto fue la Administración la cambió los criterios de valoración a raíz de un recurso en vía administrativa, utilizándose para unos mismos opositores distintos criterios de corrección para un mismo ejercicio. Pero, en el supuesto de nulidad en que se basa la recurrente derivado de varias Sentencias del Tribunal Supremo como la citada por ella de fecha 31 de marzo de 2006 , u otras, como las 29 de junio, 15 y22 de diciembre de 2005 , y de 28 de junio de 2006 , la Administración aplicó a todos los participantes del concurso una fórmula correctora para la puntuación del primer ejercicio en el proceso selectivo para el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia convocado por Orden de 17 de noviembre de 1997, y, posteriormente, dicha fórmula fue considera por las citadas Sentencias que violaba el derecho de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución .

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo"

Razones estas que resultan plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa y que determinan la desestimación del presente recurso.

.

CUARTO

La parte recurrente funda su recurso en dos motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 102 de la Ley 30/92 , 14 y 23 de la CE , así como de la jurisprudencia que pone de manifiesto que ha existido una actuación vulneradora de los derechos fundamentales en concreto los arts. 14 y 23 de la CE lo que determina la nulidad de pleno derecho de la resolución en lo que a la exclusión de la dicente se refiere de conformidad con los motivos de nulidad contenidos en el art. 62 de la Ley 30/92 .

En el segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 22.1 del Real Decreto 249/1996, de 16 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia, artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, artículo 3.1 del Código Civil y 14 y 23 de la CE . por considerar que la Resolución impugnada ha incurrido en una evidente discriminación judicialmente reconocida, de forma que correspondería declarar la nulidad de pleno derecho de la citada Resolución así como de la desestimación presunta de la solicitud de nulidad.

QUINTO

El articulo 106 de la ley 30/1992 dispone, bajo la rúbrica "límites de la revisión ", que " las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes " . Es decir, si de un lado, en el articulo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio, o a solicitud de parte interesada ( articulo 118 de la misma ley ), sin plazo (" en cualquier momento), pese a no haber recurrido en el plazo de dos meses tras la notificación expresa, en el articulo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias que allí se prevén.

La sentencia de esta Sala, sección segunda, de 17 de enero de 2006 sostiene en su fundamento jurídico cuarto que:" La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros".

E igualmente sostiene que ante la redacción del articulo 106 de la ley 30/992 , " parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares". Y recuerda que el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 1981 , 7 de junio de 1982 y 7 de mayo de 1992 , no ha dudado en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.

En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que prevé el articulo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

Un análisis de la aplicación de dicho precepto por la jurisprudencia nos indica que en los casos analizados ha existido una pasividad en el ejercicio de la solicitud de revisión de los actos nulos por quienes podían hacerla durante un largo periodo de tiempo pese a tener conocimiento de los hechos que fundamentarían la causa de nulidad alegada.

Así, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sala de 16-7-2003, (sección. 4ª, recurso 6245/1999 ), en su fundamento jurídico dice que" (...) es un dato decisivo el de que transcurrieron más de veinte años desde el acuerdo de colegiación hasta la denuncia de irregularidades, por lo que debemos considerar ... que la revisión de dicho acto resulta ahora contraria a la equidad".

La sentencia de 24-5-2005 (sección 3ª, recurso 2987/2002 ) , no da lugar a la solicitud de devolución y reconocimiento de propiedad de una biblioteca y herbario que fueron incautadas en 1938 y declara que la acción para reclamar comienza a contarse desde el día en que pudo ejercitarse, según el art. 1969 CC , y resulta obvio que las primeras herederas que intervinieron en el acto de incautación, ya estaban en disposición de ejercitar la acción, aún durante la existencia de un régimen autoritario, pues el CC no fue derogado y tanto sus normas como las reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativo se aplicaban pacíficamente por los Tribunales. Asimismo sostiene que el art. 106 Ley 30/1992 pone como límite a la revisión de los actos nulos la prescripción de acciones, de la que no se sustrae la acción reivindicatoria, que siempre habrá de fundarse en un acto de ocupación ilícito, sea o no real esa ilicitud.

La ya citada de la Sección Segunda de 17-1-2006 (recurso 776/2001), sostiene que no procede declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento ejecutivo , teniendo en cuenta que, dado el tiempo transcurrido desde su inicio y, consecuentemente, desde la pérdida del bien por el Ayuntamiento demandante, que excede con mucho el plazo de prescripción de treinta años legalmente previsto, debe otorgarse prioridad al principio de seguridad jurídica sobre el principio de legalidad, sin que pueda revisarse, muchas décadas después la revisión de un acto consentido y firme, sobre el que pueda gravitar alguna duda acerca de su sujeción estricta a las normas de aplicación.

La de la Sección 5ª, de 21-2-2006 ( recurso 62/2003), confirma la sentencia impugnada al considerar improcedente la revisión solicitada ya que acceder a la revisión supondría traspasar los límites legales establecidos, pues al tratarse de un deslinde aprobado en 1989, el tiempo transcurrido y la equidad hacen improcedente la revisión, pues de lo contrario se atentaría contra el principio de seguridad jurídica y los derechos de terceros. En el mismo sentido la sentencia de dicha sección de 27 de febrero de 2007 (recurso 3829/2005 ) , que no da lugar al recurso de casación interpuesto contra los autos que acordaron inadmitir el recurso contencioso relativo al deslinde de la zona marítimo-terrestre de un término municipal y a un expediente de recuperación posesoria del dominio público marítimo-terrestre.

La de la misma sección de 20-2-2008 ( recurso 1205/2006), declara que ha caducado de modo inequívoco y manifiesto el plazo de interposición del recurso, ya que se pretende impugnar unos deslindes aprobados 59 años y 11 años antes de la interposición.

La de la sección 4ª, de 1-7-2008 (recurso 2191/2005), desestima el recurso de casación interpuesto contra la STSJ de Galicia que confirmó la resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra, sobre denegación de la solicitud de anulación del acuerdo por el que se declaró como vecinal en mano común un monte. La Sala declara que " el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe".

La sentencia de la sección 5ª, de 17-11-2008 (recurso 1200/2006 ). no da lugar al recurso habida cuenta que cuando se pretende dirigir la impugnación en vía jurisdiccional contra un acto dictado hace más de cincuenta años, lo que es de todo punto anormal en el tráfico jurídico, hay que comenzar por exponer y justificar con entera claridad las circunstancias que hacen viable la impugnación, y si toda la argumentación de los recurrentes descansa en el hecho de que no les fue notificado el deslinde, han de comenzar por demostrar su calidad de interesados en el año 1947, lo que no han hecho.

SEXTO

Pues bien, en el presente caso no se dan esas circunstancias de mala fe en la posición de la recurrente que hagan presumir la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo durante un largo periodo de tiempo y la actitud pasiva ante dicha causa de invalidez. Sostiene la sentencia recurrida que la recurrente solicitó la revisión diez años después de dictarse el acto administrativo cuya revisión solicitan, si bien admite que solo dos años desde que se empezaron a dictar sentencias por esta Sala que declaraban la nulidad de aquel plazo, que la recurrente acorta al conocimiento de la ejecución de las mismas por parte del Ministerio de Justicia. Pero en el presente caso, la recurrente no recurrió las listas en las que se hizo público el resultado del proceso selectivo porque las presumieron legítimas y ajustadas a las bases de la convocatoria, sin que la formula correctora que dio lugar a la anulación de aquél se hiciera publica ni trascendiera su aplicación, de tal forma que no puede imputarse a los particulares la pasividad en la impugnación de un vicio de invalidez que les era absolutamente desconocido.

No se puede decir lo mismo de la actitud de la Administración, pues tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha formula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia.

De ello se desprende que no existe en el transcurso del plazo para recurrir mala fe en los recurrentes, y sí un incumplimiento del deber de aplicar los criterios de valoración modificados a todos los opositores por parte de la Administración, máxime si se solicita la revisión y en lugar de proceder a tramitarla se guarda silencio sobre dicha solicitud.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado recientemente en un asunto análogo al ahora examinado -nulidad de pleno derecho de la Resolución de 4 de noviembre de 1998 del Secretario de Estado de Justicia- en nuestra Sentencia de 20 de mayo de 2011, recaída en el recurso de casación nº 6596/2009 .

Por ello, alegándose similares motivos de impugnación y atendiendo a criterios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, bastará para estimar el presente recurso de casación reproducir el fundamento jurídico cuarto del citado precedente, en el que se sostenía que:

« Entrando en el examen del recurso de casación, los motivos serán abordados a la vez dada la conexión existente entre ambos al estar basados en la interpretación sostenida por los recurrentes respecto del artículo 106 de la Ley 30/1992 y la consiguiente aplicación del procedimiento recogido en el artículo 102 para declarar la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a).

Pues bien, centrado en los términos expuestos el objeto de debate los motivos de casación deben ser acogidos y por tanto el recurso de casación ha de ser estimado.

Conviene señalar que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un asunto análogo al presente - denegación de solicitud de nulidad de pleno derecho resolución administrativa referida a la oposición de Oficiales de la Administración de Justicia-, en nuestra Sentencia de 13 de julio de 2009 (recurso de casación nº 3709/2006 ), a la que hace referencia la parte recurrente en su recurso, en la que abordaba la cuestión referida a la aplicación de los límites a la revisión del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en concreto en lo relativo a sí el "tiempo transcurrido" entre la fecha de la resolución y la fecha de la solicitud de nulidad de pleno derecho permitiría la aplicación del citado artículo 106 y consecuentemente ello impediría la revisión de oficio al amparo del artículo 102 de la mencionada Ley 30/1992 . En dicha Sentencia se mantenía al respecto en su fundamento de derecho segundo que:«(.../...)sin que sea óbice a ello la alegación del tiempo transcurrido entre la resolución administrativa cuya revisión de oficio se pretendía y el momento en que se presentó la solicitud de la misma. Y no lo es, en primer lugar, porque no hay un plazo máximo establecido por la Ley al efecto. Y, en segundo término, porque para hacer valer ese límite hay que tener presente todas las circunstancias concurrentes. La apreciación de las que se han dado en este caso lleva a la solución contraria a la defendida por la Abogado del Estado. En efecto, tal como dice la sentencia recurrida, la nulidad radical derivada de la infracción del artículo 23.2 de la Constitución que se cometió en la evaluación de la segunda prueba y las consecuencias que eso supuso para el proceso selectivo --plasmadas en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo-- llevan a excluir que el tiempo transcurrido en este caso impida la revisión de oficio».

Pues bien el anterior criterio resulta plenamente aplicable al presente recurso de casación, toda vez que esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse -sentencias a las que alude la parte recurrente-, respecto a las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997 del Ministerio de Justicia y más concretamente en lo relativo a la utilización de la fórmula correctora por el Tribunal Calificador en la corrección del primer ejercicio y si la misma cumplía las condiciones para poder ser considerada efectivamente igualitaria y rectamente ajustada a lo establecido en las bases de la convocatoria, llegando a la conclusión que la calificación del primer ejercicio fue efectivamente discriminatoria y perjudicial, acogiendo por ello la violación de los artículos 14 y 23 de la Constitución que se denunciaban.

En consecuencia aplicando el criterio expuesto respecto al transcurso del tiempo del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en los supuestos en los que una actuación administrativa es anulada en vía judicial por vulnerar los derechos fundamentales del artículo 14 y 23 de la Constitución , derivándose de dicha declaración la posible nulidad de pleno derecho que la parte recurrente reclama al amparo de la imprescriptibilidad de ese vicio invalidante, debe llevar a excluir la posibilidad de aplicación del límite temporal a la revisión contenido en el referido artículo 106 que fue aplicado por la Sentencia recurrida, que por este motivo debe ser anulada y nos obliga a resolver el pleito dentro de los términos en que está establecido el debate procesal.

Y ello, porque, frente a lo que se sostiene en la sentencia no nos encontramos ante un intento de reabrir un plazo caducado, el de dos meses de impugnación del acto expreso, pues ese plazo solo existe en los casos de anulabilidad del acto, no en los de nulidad, en que no existe plazo para la reclamación, según dispone el artículo 102 de la ley 30/1992 , en consecuencia cuando se ejercita la acción no existe acto consentido, pues para ello sería preciso que se hubiera ejercitado la reclamación en vía administrativa y su resolución expresa no se hubiera combatido en tiempo. »

SÉPTIMO

Ahora bien, la anulación de la sentencia de instancia en cuanto rechaza la procedencia de la revisión de oficio dado el tiempo transcurrido en aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 no implica en sí misma el reconocimiento del derecho a la situación jurídica que reclama la recurrente. Debemos comprobar si, eliminada la fórmula correctora que empleó el tribunal calificador hubiera tenido acceso a la lista de aprobados del ámbito territorial por el que concurrió, en su caso, resto de península y Baleares.

Al comprobar ese dato observamos que en el recurso 5094/2010 que dio lugar a la sentencia de 21 de julio de 2011 figura un cuadro en el que se reflejan las calificaciones obtenidas por el último aprobado en cada uno de los ámbitos territoriales en los que se desarrolló el proceso selectivo.

Al no coincidir esos datos con los que resultaban de las actuaciones desarrolladas en el recurso 6884/2009 mediante providencia de 20 de julio de 2011 se recabó la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo.

Según este listado, ajustado al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998 por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de Justicia, el último de los aprobados por resto de península y Baleares obtuvo 162,19 puntos de tal manera que la recurrente, Dª Custodia que según propio reconocimiento debía haber conseguido 156,51 puntos, no conseguiría aprobar.

Sostiene la recurrente en sus alegaciones al citado documento que dicha lista poco tiene que ver con la publicada el 20 de noviembre de 1998 y que, por esa razón, la lista no se debe circunscribir al número de plazas que en su día se convocaron, sino a la nota de corte que el Tribunal estableció con su incorrecto proceder, pues, de otra manera se produciría una clara discriminación de la hoy recurrente con respecto a los que aprobaron en su día con menor nota que ella, así como a respecto a otros muchos recurrentes a los que por esa Sala se les ha considerado aprobados por tener una nota superior a alguno o algunos de los que en su día aprobaron. Entiende por ello que la lista definitiva de aprobados debe abarcar hasta la última nota de los aprobados en su día sin limitarse al número de plazas convocadas pues de otra manera se produciría una clara injusticia y vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley .

Es cierto que la resolución de 4 de noviembre de 1998 es la que hemos tomado en consideración en ocasiones anteriores como fundamento a la hora de resolver si un recurrente tenía derecho a formar parte de la relación de aprobados en el ámbito territorial correspondiente y ello siendo conscientes de los problemas que suscitaba ante la ausencia de la que debió elaborar la Administración demandada tras la declaración de ilegalidad de la fórmula correctora que alteraba por igual las puntuaciones de todos los aspirantes.

En realidad, al comparar la puntuación sin transformar de un recurrente con la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo que figuraba en la resolución de 4 de noviembre de 1998 nos ajustábamos únicamente a la verdad formal pues la Sala en las primeras sentencias que se pronunciaron sobre la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador ponía de manifiesto que la alteración de las puntuaciones justificaba la necesidad de realizar una revisión de oficio con el fin de dispensar un trato igual a los aspirantes y, al no haberse hecho, esta Sala se veía obligaba a examinar en los distintos recursos si el allí recurrente con la puntuación "bruta" que había obtenido hubiera superado al último de los aprobados en el ámbito territorial correspondiente, siempre tomando como referencia la relación contenida en la resolución de 4 de noviembre de 1998. Así, por ejemplo, la Sentencia de 29 de junio de 2005 rec. 6843 / 2001 , y las de 15 , 22 y 30 de diciembre (casación 1595/2000, 1445/2000 y 1691 / 2000), todas de 2005.

Con posterioridad se dicta la sentencia de 20 de mayo de 2011 rec. 6129/2009 en la que estimamos el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio respecto de la aplicación como límite de la revisión del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Y es en la de 21 de julio de 2011 rec. 5094/2010 en la que, a la hora de valorar la conducta de los recurrentes y la de la Administración respecto del límite del art. 106 decimos que "tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha formula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia."

Esto es lo que ha hecho la Administración, determinar la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo, ajustada al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998. De este modo, la comparación de la puntuación sin transformar del recurrente se hace desde la verdad material que refleja la relación de los que han aprobado en función de aquel número de plazas que opera como límite y que, no jugaría en la tesis de la recurrente al pretender que "... la lista definitiva de aprobados debe abarcar hasta la última nota de los aprobados en su día sin limitarse al número de plazas convocadas" . De este modo, el objetivo de evitar una actuación desigual perpetuaría una actuación contraria a las propias bases de la convocatoria al no respetarse este límite a pesar de ser conocedora de ello esta Sala, ahora ya sí, en virtud del listado remitido de aspirantes aprobados ajustado al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998.

Por lo demás, este criterio de atender a este último listado elaborado por el Ministerio de Justicia ha sido ya seguido por las sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 2011 en los recursos 5144 / 2010 y 5501 / 2010 y en la de 27 de diciembre de 2011 recurso 5089 / 2010 que han desestimado las pretensiones de los respectivos recurrentes al no alcanzar la puntuación del último de los aprobados en el ámbito territorial respectivo.

OCTAVO

Los razonamientos precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de casación y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Sin costas.

FALLAMOS

  1. Que estimamos el recurso de casación nº 4780/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Martín Martínez, en nombre y representación de Dª Custodia , contra la Sentencia de 23 de junio de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional , que anulamos.

  2. Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 948/2007.

  3. Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.