STS, 29 de Marzo de 2012

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 2855/2009 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 25 de marzo de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 43/2007, que inadmitió el recurso interpuesto por DON Juan Carlos contra la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1990, y desestimó el interpuesto contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 27 de diciembre de 2006, que había desestimado, a su vez, el recurso de reposición formulado contra la Orden de ese Ministerio de 5 de julio de 2005 por la que se aprueba, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 8.138 metros de longitud, comprendido desde el límite con el término municipal de Noja hasta la playa de Pasaje, excepto dos tramos en la playa de Berria, término municipal de Santoña (Cantabria).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia inadmitió el recurso interpuesto contra la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1990 y desestimó el interpuesto contra la Orden de 27 de diciembre de 2006, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden de 5 de julio de 2005, y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de las partes se indica: " PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 27 diciembre 2006 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del citado Ministerio de fecha 5 de julio de 2005 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio publico marítimo terrestre del tramo de costa de unos 8.138 m de longitud, comprendido desde el límite con el termino municipal de Noja hasta la playa de Pasaje, excepto dos tramos de la playa de Berria, término municipal de Santoña (Cantabria).

   En la resolución impugnada se argumenta que no concurren los presupuestos exigibles para declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerio de Medio Ambiente de 5 de julio de 2005 toda vez que no se ha producido ninguna indefensión al recurrente que ha podido comparecer y alegar cuanto ha entendido favorable a su derecho; en cuanto a la oposición a la determinación del interior de la zona de servidumbre de protección de anchura superior a 20 m, se añade en la resolución impugnada, hay que tener en cuenta que un suelo urbanizable con Plan Parcial aprobado no es equivalente a un suelo urbano ya que para ello tiene que producirse el desarrollo del Plan Parcial, con el cumplimiento de los deberes de urbanización y cesión inherente al concepto de suelo urbanizable. A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que en 1997 el Gobierno de Cantabria aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel que prevé zona de reserva y que hace inviable la ejecución de las determinaciones del Plan Parcial de Berria de 1978, no procediendo la reducción de la servidumbre de protección el sentido solicitado de acuerdo con la Disposición Transitoria 3 a. 2 de la Ley de Costas .

   SEGUNDO.- En la demanda se fundamenta la pretensión anulatoria de la Orden de 25 octubre 1990, la Orden de 5 julio 2005 y la resolución de 27 diciembre en los siguientes motivos:

   1. ) La nulidad del expediente de deslinde porque el deslinde aprobado en 1990 se inició al amparo de una Ley, la antigua Ley de Costas, y finalizó al amparo de la nueva Ley de Costas de 1988, adoleciendo por ello de un vicio de falta de causa, al iniciarse el deslinde con un alcance y objetivos y produciendo un resultado distinto al inicialmente pretendido, existiendo desviación de poder. El deslinde de 1990 incluye terrenos que no son ribera del mar en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 octubre 2001 .

   2. ) El deslinde aprobado por la Orden de 5 julio 2005 también es nulo pues el límite de la servidumbre de protección, conformada artículo 19 del Reglamento de Costas , debió determinarse al fijar la línea de deslinde en el año 1990, no existiendo norma que habilite que pueda deslindarse por separado la servidumbre de protección y el dominio público marítimo terrestre.

   3. ) El terreno existente entre los vértices 11.016 y 11.019 es suelo urbano como se desprende:- del plan parcial de ordenación urbana del polígono de Berria; -por cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976 .

   4. ) Debe reducirse la servidumbre de protección a 20 m de anchura en los terrenos del pleito ya que no puede considerarse derogado el plan parcial de Berria de 1978 y, de otra parte, el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales se aprobó en el año 1992 por lo que no estaba en vigor en el momento de aprobarse la Ley de Costas.

   La Abogacía del Estado, tras identificar los terrenos objeto del pleito entre los vértices 11.010 a 11.038, aduce en su contestación a la demanda que el deslinde efectuado en el año 1990 se incluye en este expediente por razones de continuidad del tramo de costa, efectuando una rectificación en la delimitación del dominio público marítimo terrestre en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 octubre de 2001 , que afecta a los vértices 11.020-11.024 que son los únicos vértices aprobados por la Orden de 5 julio 2005. En cuanto a la pretensión de nulidad radical de deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 25 octubre 1990, la Abogacía del Estado señala que es inadmisible tal pretensión al haberse interpuesto el recurso de forma manifiesta fuera del plazo previsto en la Ley; en cuanto a la Orden de 5 julio 2005, no cabe discutir las características demaniales de la totalidad de los vértices del pleito ya que únicamente se aprueba en la misma los correspondientes a los vértices 11.020 a 11.024. De otra parte, las infracciones procedimentales sólo determinan la anulación de un acto cuando suponga una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo. En cuanto a la anchura de la servidumbre de protección en los terrenos del pleito, hay que tener en cuenta que según el plan General de Ordenación Urbana de 1987 los terrenos estaban clasificados como suelo urbanizable programado y no habiéndose ejecutado el Plan Parcial que los englobaba no puede considerarse ajustado a derecho la servidumbre de protección pretendida de 20 m."

2. La pretensión anulatoria de la O. M. de 25 de octubre de 1990 se considera inadmisible por extemporánea, al señalar: "TERCERO.- La parte actora impugna en este recurso la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 25 octubre 1990 en base a que la misma no fijó la zona de servidumbre de protección y se inició al amparo de la antigua Ley de Costas, finalizando al amparo de la Ley de Costas de 1988 por lo que adolece de un vicio de falta de causa que determinó un resultado distinto al inicialmente pretendido y, por último respecto a la citada Orden, considera que los terrenos incluidos por la misma como ribera del mar no tienen tales características. Frente a tal alegación la Abogacía del Estado mantiene la inadmisibilidad del recurso respecto a la citada Orden de 25 octubre 1990 al haberse interpuesto fuera de plazo.

   Efectivamente, el artículo 46.1 de la Ley 30/92 establece que el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada. Plazo que implica la extemporaneidad manifiesta del recurso formulado contra la citada Orden de 25 octubre 1990.

   En todo caso, procede añadir que la citada Orden fue objeto de recurso contencioso administrativo ante esta Sala y Sección en el procedimientos 720/1993, en el que se dictó sentencia el 11 octubre 1996 , confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 octubre de 2001 que acordó anular exclusivamente la línea de deslinde entre los hitos 10, 11 y 12. De otra parte, el hecho de que el deslinde se iniciase vigente la Ley de Costas de 1969 y su Reglamento de 1980 y en el curso de la tramitación de dicho expediente entrase en vigor la Ley de Costas de 1988 y su Reglamento de 1989 produjo una sucesión de normas que justifica por razones de economía procesal que los criterios de delimitación del demanio y los cauces procedimentales se adaptaran a la nueva normativa, garantizando lógicamente los derechos de los interesados. Cuestión distinta es la disconformidad con el contenido de la citada Orden de 25 octubre 1990 que pudo ser objeto de recurso en el plazo legal contemplado, recurso que efectivamente fue planteado por otros interesados".

3. Respecto de la pretensión anulatoria de la Orden Ministerial de 5 de julio de 2005 se señala: "CUARTO. -En segundo lugar la parte recurrente impugna la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 5 julio 2005 al haber incluido la delimitación de la servidumbre de protección sobre los terrenos deslindados por la Orden Ministerial de 25 octubre 1990.

   Dos son las cuestiones a resolver respecto a este motivo de impugnación, en primer lugar, si la citada Orden puede fijar la servidumbre de protección entre los vértices 11.010 a 11.038 y, en segundo lugar, si la anchura de servidumbre debe reducirse a 20 m desde la línea poligonal de deslinde. Las alegaciones vertidas en la demanda sobre la morfología de los terrenos objeto del pleito, para discutir la línea poligonal de deslinde entre los citados vértices, no pueden obtener respuesta favorable toda vez que la Orden de 5 julio 2005 recoge expresamente que los tramos de la playa de Berria, entre los vértices 11.009 a 11.020 y 11.024 a 11.038 no son objeto de aprobación por la citada Orden manteniéndose la línea poligonal de deslinde aprobado por Orden Ministerial de 25 septiembre 1990 (Consideraciones 2 de la Orden) y, como ya hemos indicado, el recurso frente a esta última Orden citada es extemporáneo. En cuanto a la línea de deslinde aprobada por la Orden de 5 julio 2005 entre los vértices 11.020 a 11.024 se fija en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 octubre 2001 , adecuación a la citada sentencia que no se cuestiona por la parte recurrente.

   Así, procede resolver si la delimitación de la servidumbre de protección correspondiente a los vértices indicados puede fijarse en la Orden de 5 julio 2005, toda vez que no fue expresamente delimitada en la Orden de 25 septiembre 1990. Es cierto, como alega la parte recurrente, que el artículo 19.3 del Real Decreto 1471/89 establece que en el mismo plano en que se fije el límite interior del dominio público marítimo terrestre se señalará siempre el límite interior de la zona de servidumbre de protección, y en el artículo 26 del citado Real Decreto se regula que en la orden de aprobación del deslinde se hará constar la localización de las servidumbres impuestas a los terrenos colindantes.

   También es cierto que el artículo 21.1 de la vigente Ley de Costas pauta que a los efectos de la protección del dominio público marítimo terrestre los terrenos colindantes con el citado dominio público "estarán sujetos a las limitaciones y servidumbres que se determina en el presente título, prevaleciendo sobre la interposición de cualquier acción. La servidumbre serán imprescriptibles en todo caso." En el presente caso es evidente que el deslinde aprobado por la Orden de 25 septiembre 1990 resulta incompleto al no haber delimitado la anchura de la servidumbre de protección en los terrenos del pleito que preceptivamente debe quedar localizada.

   No se contempla expresamente un cauce procedimental propio para determinar el límite interior de la zona de servidumbre si bien su determinación forma parte del procedimiento de deslinde. El artículo 12.6 de la Ley 22/88 prevé la posibilidad incoar un nuevo expediente de deslinde o de modificación del existente cuando el deslinde efectuado resulta incompleto, cauce procedimental que nada impide que puede utilizarse no sólo cuando se altere la configuración del dominio público marítimo terrestre sino también cuando no se haya hecho constar la localización de las servidumbres impuestas a los terrenos colindantes, como preceptivamente impone la Ley y su Reglamento de ejecución. Así, resulta innecesario usar el procedimiento de revisión de los actos administrativos contemplado en el artículo primero título VII de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99, pues con el deslinde no se persigue la revisión de actos contrarios al ordenamiento jurídico sino la determinación del dominio público marítimo terrestre y las limitaciones y servidumbres de los terrenos colindantes con el dominio público marítimo terrestre, constatando si efectivamente un terrenos reúne a las características contempladas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas y la zona sujeta a servidumbre de protección se adecua a las clasificaciones urbanísticas a la entrada en vigor de la citada Ley.

   Además, procede resaltar que el procedimiento seguido para la tramitación de la Orden de 5 julio 2005 fue incoado y tramitado conforme a lo establecido en la Ley 22/88 y su Reglamento de ejecución. Consta la publicación de la Providencia de incoación, la solicitud de informes al Gobierno de Cantabria y al Ayuntamiento de Santoña, la solicitud al Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria de la relación de titulares de fincas colindantes, la confección de la relación de titulares de fincas colindantes remitida al Registro de la Propiedad de Santoña, la citación a los interesados para la realización del acto de apeo y, concretamente, las alegaciones vertidas por el hoy recurrente y la contestación a las citadas alegaciones y distintos informes. En cualquier caso, en el supuesto de autos no se ha generado una disminución efectiva y real de las garantías de forma que puedan alterar la resolución de fondo."

4. Sobre la reducción de la servidumbre de protección a 20 metros se indica: "QUINTO.- Por último se somete a la consideración de esta Sala si la anchura de servidumbre, respecto a los terrenos del pleito, debe reducirse a 20 m desde la línea poligonal de deslinde. Para ello debe partirse de la regulación que sobre la servidumbre protección establece la vigente Ley de Costas, en cuyo articulo 23 se pauta "La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar", precepto que hay que poner en relación con el derecho transitorio recogido en la citada Ley .

   Las Disposiciones Transitorias de la vigente Ley regulan dos supuestos. Uno respecto a los terrenos clasificados como suelo urbano la entrada en vigor de la ley para los que la Disposición Transitoria Tercera en su apartado 3 establece que "... estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros", concretándose en la Disposición Transitoria Novena del Reglamento apartado 3 "A los efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas , salvo que se trate de áreas urbanas en las que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter".

   El segundo supuesto se refiere a los terrenos que a la entrada en vigor de la Ley de Costas estén clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la urbanización se mantendrá el aprovechamiento urbanístico que tenga atribuido, aplicándose, las reglas que establece Disposición Transitoria Tercera 2 de la Ley de Costas : "a) Si no cuenta con Plan parcial aprobado definitivamente, dicho Plan deberá respetar íntegramente y en los términos del apartado anterior las disposiciones de esta Ley, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística". La segunda regla se recoge en el apartado 2 b) de la citada Disposición que establece "los Planes parciales aprobados definitivamente con posterioridad al 1 enero 1988 y antes de la entrada en vigor de esta ley, que resulten contrarios a lo previsto en ella, deberán ser revisados para adaptarlos a sus disposiciones, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística. La misma regla se aplicará a los Planes parciales cuya ejecución no se hubiera llevado a efecto en el plazo previsto por causas no imputables a la Administración, cualquiera que sea la fecha de su aprobación definitiva".

5. A continuación se añade: "SEXTO.- La aplicación de las normas anteriormente descritas requiere previamente concretar los instrumentos de ordenación y planificación del territorio con incidencia en el presente caso. Así hay que destacar:

   -Con fecha 9 febrero 1978 la Comisión Provincial de Urbanismo aprobó el Plan Parcial Ordenación Urbana del Polígono de Berria en desarrollo del plan General de Ordenación Urbana de Santoña de 1971. Como consecuencia del Plan Parcial Ordenación Urbana del Polígono de Berria se ejecutaron las obras de saneamiento que finalizaron a finales de los años 70 y un proyecto de urbanización para los terrenos en Berria, propiedad del Ayuntamiento de Santoña, que no llegó a ejecutarse hasta principios de los años 90 (informe remitido por el Ayuntamiento de Santoña con fecha 9 noviembre 2007 a instancia de la parte recurrente).

   -Con fecha 20 noviembre 1987 se aprobó por la Comisión Regional de Urbanismo del Gobierno de Cantabria el Plan General de Ordenación Urbana de Santoña, en el que se recoge las siguientes puntualizaciones o modificaciones a introducir " a) los terrenos situados al norte de la carretera Argoños-Santoña, comprendidos entre la calle oeste del acceso a la playa sita junto al Brusco, y el Penal del Dueso, quedan calificados como suelo urbanizable de especial protección. Se exceptúan de esta calificación, la parcela hotelera y otra destinada a parques y jardines, situadas en el centro de la zona. Queda en suspenso el resto del suelo urbanizable programado del sector de Berria, hasta que se llegue por el Ayuntamiento a un acuerdo con la Demarcación de Costas y realice un nuevo estudio del Plan Parcial, excluyendo los terrenos de dominio público afectados. Los propietarios de los terrenos calificados como suelo no urbanizable de especial protección, harán valer sus derechos edificatorios en el Plan Parcial Berria una vez aprobado este definitivamente." Frente a dicho acuerdo se interpuso recurso de reposición que fue resuelto en la sesión de 20 julio 1988 y acordó modificar la redacción anterior por la siguiente " 1) La zona situada al norte de la carretera Argoños- Santoña, comprendidos entre la calle oeste del acceso a la playa sita junto al Brusco, y el Penal del Dueso, queda clasificada como suelo urbanizable programado con calificación de espacios libres de especial protección, excepción hecha de la parcela hotelera y de otra destinada a parques y jardines, situadas en el centro de la zona. 2) La zona situada al sur de la carretera de Berria, clasificada como suelo urbanizable programado, queda en suspenso hasta que se defina exactamente el limite Sur de la misma." Con esta redacción, vigente actualmente, fue publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad el 19 agosto 1988.

   SÉPTIMO. -El Plan General de Ordenación Urbana de Santoña, aprobado el 20 noviembre 1987, no se publicó hasta el 19 agosto 1988. Extremo que, conforme a la doctrina sentada en la sentencia de 16 de junio de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley, carece de trascendencia toda vez que a los efectos de la Ley de Costas- Disposición Transitoria Tercera -lo relevante es que el Plan haya sido aprobado definitivamente antes de la entrada en vigor de la citada ley , sin que sea exigible que su publicación haya tenido lugar también con anterioridad a la vigencia de la Ley de Costas.

   Pues bien, de lo expuesto en anteriores Fundamentos resulta que el Municipio de Santoña tiene regulada su ordenación urbanística por el Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente por la Comisión Regional de Urbanismo el 20 noviembre 1987, publicado el 19 a agosto de 1988, planeamiento que constituye la revisión del anterior Plan General de Ordenación Urbana aprobado en el año 1971 y ello conlleva que el Plan Parcial de Berria aprobado en 1978, tramitado en desarrollo del plan General de Ordenación Urbana de 1971, no puede extender su eficacia más allá del propio plan General que le sirvió de cobertura, máxime cuando se produce una modificación de la clasificación del suelo. Así, los terrenos clasificados como suelo urbanizable programado en un Plan General posterior están supeditados, en su desarrollo, a la aprobación del correspondiente Plan Parcial.

   En el informe de fecha 4 febrero 2003, emitido por un técnico urbanista de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria, se indica "se puede concluir que el sector de suelo urbanizable programado de Berria, tal y como está previsto en la revisión y adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Santoña, no está en vigor en la actualidad, ya que la aprobación definitiva de la referida revisión y adaptación del plan General de Santoña dejó en suspenso dicha previsión.", añadiendo "en consecuencia, la normativa urbanística actualmente en vigor para la zona del presente informe es la correspondiente al anterior plan parcial de Berria, tramitado como desarrollo del anterior Plan General...".

   Sin embargo tal conclusión no se corresponde con la aprobación del nuevo Plan General de Ordenación Urbana que, respecto a la zona situada al norte de la carretera Argoños- Santoña, comprendidos entre la calle oeste del acceso a la playa sita junto al Brusco, y el Penal del Dueso, queda clasificada como suelo urbanizable programado con calificación de espacios libres de especial protección sin limitación en cuanto a la aprobación de un Plan Parcial de ejecución, aprobación que no se ha producido y, en cuanto a la zona situada al sur de la carretera de Berria, también clasificada como suelo urbanizable programado, queda en suspenso hasta que se defina exactamente el limite Sur de la misma. El citado informe, en todo caso, no supone una decisión de la Administración urbanística que acuerde la vigencia del Plan Parcial de Berria sino un mero informe técnico.

   Frente a la paralización en el desarrollo del Plan General de 1987 se han producido posteriores decisiones administrativas, que como tales son vinculantes y que afectan a los terrenos del pleito. Tales actuaciones están amparadas en la Disposición Transitoria Octava . 6 del Reglamento de ejecución de la Ley de Costas que permite que las Administraciones urbanísticas puedan acordar la revisión o modificación del planeamiento en ejercicio de sus competencias respectivas, aunque se diera lugar a indemnización. Así, como se recoge en el citado informe de 4 febrero 2003, además de haberse producido la aprobación del deslinde de la playa de Berria de 25 octubre 1990, que supuso la reducción de la superficie en más del 50% del suelo urbanizable de la zona, respecto al anterior deslinde marítimo terrestre de 1960, se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel el 5 Mayo 1997, que califica el suelo al que se refiere el informe anteriormente citado como "reserva", haciendo obligada la intervención de la Consejería de Ecología, Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno de Cantabria para determinar el futuro desarrollo urbanístico de los terrenos situados al norte de la antigua carretera Argoños- Santoña, colindantes con la playa de Berria.

   En conclusión, de los instrumentos urbanísticos existentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas no resulta acreditado el carácter urbano de los terrenos del pleito, no constando que el recurrente formulase recurso alguno frente al Plan General de Ordenación Urbana de 1987".

6. Respecto de la consolidación de la edificación en el terreno litigioso se señala: "OCTAVO. -Mantiene el recurrente que el carácter urbano de los terrenos del pleito también resulta de que a la entrada en vigor de la Ley de Costas contaban con los servicios urbanísticos establecidos en el artículo 68 de la Ley del Suelo de 1976 y se trataba de un área urbana en la que la edificación estaba consolidada.

   A falta de una clasificación formal de los terrenos como suelo urbano en el planeamiento urbanístico que se encontraba vigente en julio de 1988 -entrada en vigor de la Ley de Costas- la pretensión de la parte actora podría prosperar si quedase acreditado que la zona contaba entonces con los servicios necesarios para su consideración como suelo urbano, dado el carácter reglado que en nuestro ordenamiento jurídico se atribuye a esta clase de suelo. Y a tal efecto procede recordar que el artículo 78 del antiguo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , complementado en este punto por el artículo 2º de Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre , determinaba como servicios propios del suelo urbano el acceso rodado, el abastecimiento y evacuación de aguas y el suministro de energía eléctrica, si bien la norma se completa con una importante precisión: "...debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir".

   Pues bien, ninguna de las pruebas practicadas en el curso de este procedimiento ha logrado esa acreditación sin la cual no puede prosperar la pretensión de la demandante.

   A instancia de la parte actora el Ayuntamiento de Santoña remitió con fecha 23 noviembre 2007 un informe elaborado por el arquitecto y el aparejador municipal, contestando las preguntas realizadas por la parte recurrente. En él se indica que el proyecto de saneamiento fue "financiado y ejecutado por la Diputación de Santander a finales de los años 70". Posteriormente en octubre de 1979 se redactó un proyecto de urbanización, añadiendo, "Dicho Proyecto no se llegó a ejecutar hasta principios de los años 90 del pasado siglo ...".

   Del citado informe no puede deducirse, por tanto, que a la entrada en vigor de la Ley de Costas los terrenos del pleito contarán con los servicios propios del suelo urbano. La ejecución del proyecto de saneamiento no implicaba la existencia del resto de servicios y por ello se redacta un proyecto de urbanización que no se ejecuta hasta principios de los años 90, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

   El informe del perito judicial señala que los terrenos del pleito cuentan con abastecimiento de agua, evacuación de aguas, acceso rodado y suministro de energía eléctrica, añadiendo "Todo ello ha sido comprobado en las visitas realizadas." Lejos de fundamentar tal conclusión en datos objetivables, el perito se limita a afirmar que ha sido comprobado en visita realizadas que, lógicamente, habrán tenido lugar en fechas posteriores a su designación como perito y, por tanto, muy posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Además respecto a los servicios requeridos en el suelo urbano, el informe del Arquitecto no especifica que tuviesen ya entonces el nivel de implantación exigible, esto es, las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos existía o se hubiese de construir. Y, en todo caso, si la dotación de servicios no estaba presente con esa extensión e intensidad no cabe afirmar que los terrenos reúnan la consideración de suelo urbano conforme el citado artículo 78 del texto refundido de la Ley del Suelo complementado, como sabemos, por el artículo 2º de Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre . En definitiva, las conclusiones del perito no acreditan que tales servicios existieran a la entrada en vigor de la Ley de Costas y menos que estuviesen presentes con la extensión e intensidad exigible, no desvirtuando el informe remitido por el Ayuntamiento de Santoña.

   La parte actora también mantiene que los terrenos del pleito forman parte de un área de edificación consolidada. En apoyo de tal tesis en el informe pericial emitido en este procedimiento, el perito afirma que el nivel de consolidación a la entrada en vigor de la Ley de Costas era del 69,6%.

   La Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento de ejecución de la Ley de Costas , se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística "en la citada fecha", esto es, en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo esencial es, por tanto, que dicha situación de consolidación este materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. La Ley reconoce de este modo eficacia a lo que la Jurisprudencia ha venido a llamar "fuerza normativa de lo fáctico" ( STS de 21 de septiembre de 1987 y 8 de marzo de 1988 ). Pero la norma reglamentaria exige, además, una valoración jurídica, no de la Administración de Costas sino de la Administración Urbanística, que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Ese reconocimiento será declarativo, no constitutivo pues la Administración no hace sino limitarse a declarar lo que "ex lege" ya es suelo urbano. Por lo demás, la norma no exige que el acto o resolución de la Administración urbanística sea anterior a la vigencia de la Ley de Costas, lo que exige es que la situación urbana consolidada que allí se reconoce sea anterior a la Ley.

   En el presente caso no existe una valoración jurídica de la Administración urbanística que reconozca la existencia de una situación urbana consolidada de los terrenos del pleito a la entrada en vigor de la Ley de Costas, requisito imprescindible para que pudiese prosperar la tesis de la parte actora".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de DON Juan Carlos recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), a saber:

   1. - Por infracción de los artículos 46.1 y 62.1 a), e ) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre los recursos frente a actos radicalmente nulos y sobre desviación de poder, así como por infracción de los artículos 11 , 12 , 13 y 21.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas .

   2. - Por infracción del artículo 23 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ( LC) y de su Disposición Transitoria Tercera , así como del artículo 78 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), y de la jurisprudencia de aplicación.

   CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación se formulan dos tipos de alegaciones que hemos de analizar separadamente.

   Se alega así, por una parte, que es improcedente la declaración de inadmisión que se contiene en la sentencia de instancia respecto de la Orden Ministerial de 25 de septiembre de 1990, que aprobó el deslinde marítimo de la playa de Berria, por ser nula de pleno derecho e incurrir en desviación de poder.

   Esta alegación no puede prosperar.

   En el recurso contencioso-administrativo presentado por el aquí recurrente el 25 de enero de 2007 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se impugnaba la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 27 de diciembre de 2006, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden de ese Ministerio de 5 de julio de 2005, referida al deslinde DS-11/14, que aprobó, en los términos que en la misma se indican, el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 8.138 metros de longitud, comprendido desde el límite con el término municipal de Noja hasta la playa de Pasaje, excepto el tramo de la playa de Berria, que ya había sido aprobado por O. M. de 25 de septiembre de 1990, no afectado por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 (vértices 11009 a 11020, y 11024 a 11038).

   Sin embargo, en el suplico de la demanda se pretendía:

1. Que se declarase nulo el deslinde efectuado en la playa de Berria entre los vértices 11010 a 11038 de dominio público marítimo terrestre, aprobado por O. M. de 25 de octubre de 1990, en el expediente DS-11/10, por nulidad radical del mismo;

2. Subsidiariamente, que se declare nulo y no ajustado a derecho el deslinde recurrido DS-11/14 en cuanto a la servidumbre de protección entre esos vértices 11010 a 11038 "por nulidad radical"; y,

3. Subsidiariamente que se declare nulo y no ajustado a derecho el deslinde recurrido DS-11/14 de la servidumbre de protección entre esos vértices, "debiendo reducirse a una profundidad de 20 metros" .

   Pues bien, la pretensión de nulidad del deslinde aprobado entre los vértices indicados por la O. M. de 25 de octubre de 1990 es inadmisible, como se indica en la sentencia de instancia, si bien, en puridad, por desviación procesal, al formularse esa pretensión frente a esa Orden de 25 de octubre de 1990 que no fue impugnada en el escrito de interposición del recurso, razón por la que no podía formularse una pretensión anulatoria frente a ella.

   No impide la anterior conclusión la alegación del recurrente de que esa Orden Ministerial de 25 de octubre de 1990 es, a su juicio, nula de pleno derecho, pues esta consideración ---y tampoco la desviación de poder que se menciona--- no permite su impugnación en vía jurisdiccional en cualquier momento.

   Así lo ha señalado esta Sala en la sentencia de 7 de febrero de 2006 (casación 8192/2002 ) en la que se indica: " Aclarado lo anterior, sin embargo, hemos de señalar que la pretensión de la recurrente que sustenta el motivo de casación no puede prosperar, bastando para fundamentar nuestra decisión con la remisión a nuestras recientes SSTS de 5 de abril y 4 de noviembre de 2005 (Secciones 2 ª y 5ª), con doctrina que se reitera en la de 24 de enero de 2006 , y que continúan una reciente ---pero plenamente consolidada--- línea jurisprudencial contraria a los fundamentos del motivo casacional; Estas señalaban que:

   "El motivo impugnatorio puede encontrar razón o apoyo en anterior jurisprudencia de esta Sala, (por cierto que el recurrente no refiere), en la que en contadas ocasiones se ha entendido como obligado el examen de los vicios de nulidad, con preferencia sobre los requisitos de admisibilidad del recurso, pero debe recordarse que la más reciente doctrina rechaza esa doctrina por ser contrario a la lógica del proceso, y así, en Sentencia de 5 de abril de 2005, decía esta Sala : "No cabe alegar en contra la doctrina jurisprudencial que señala que el examen de los posibles motivos de nulidad de pleno derecho del acto o disposición impugnados es preferente al de las posibles causas de inadmisibilidad invocadas por la parte demandada, toda vez que puede encontrarse en la misma dos períodos, que pasamos a reflejar. Ciertamente, un inicial criterio del Tribunal Supremo permitía examinar, con antelación al examen de las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por cuanto ellas, al existir ya con anterioridad a la fomulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior. En este sentido podemos citar las sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras. Ahora bien, no es menos cierto que una línea jurisprudencial más reciente viene manteniendo una doctrina distinta, al otorgar preferencia al examen de la inadmisibilidad, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 18 de febrero de 1997 , 7 de diciembre de 2000 y 20 de abril de 2001 ". En la primera de la citadas se añadía que:

   "A tenor de esta doctrina, la pretendida o apreciada nulidad de derecho no es motivo para que deje de tenerse en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues, siempre, según la corriente doctrinal que se está exponiendo, si existe una nulidad de pleno derecho la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encontraba establecida en el art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la Ley 30/92 ). Por el contrario en el recurso Contencioso-Administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia".

   Ha de añadirse a esto, frente a lo que se alega por el recurrente, que tampoco cabe la impugnación indirecta del deslinde de la playa de Berria, aprobado por la mencionada O. M. de 25 de octubre de 1990, al amparo del artículo 26 de la LRJCA toda vez que la Orden Ministerial aprobatoria de un deslinde marítimo-terrestre carece del significado de las disposiciones de carácter general y, por consiguiente, no cabe su impugnación indirecta, como sucede con éstas cuando son objeto de actos de aplicación, habiéndolo así señalado esta Sala del Tribunal Supremo en la STS de 27 de abril de 2005 (Recurso de casación 4011/2002 ).

   Por todo ello ha de mantenerse el pronunciamiento de inadmisión que, en relación con el recurso contencioso-administrativo formulado, y frente a la O. M. de 25 de octubre de 1990, se contiene en la sentencia de instancia.

   QUINTO .- Sostiene también el recurrente en el primero de los motivos de impugnación que el deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 5 de julio de 2005 ---deslinde DS-11/14--- es nulo de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1.a), e ) y f) de la LRJPA , al aprobarse separadamente la servidumbre de protección que se contiene en esa Orden Ministerial y el dominio público marítimo-terrestre que se contiene en la anterior Orden de 25 de octubre de 1990, infringiéndose también los preceptos que se citan de la Ley de Costas de 1988.

   Este motivo tampoco puede prosperar.

   Ciertamente en la tantas veces mencionada O. M. de 25 de octubre de 1990, que aprobó el deslinde del dominio público marítimo-terrestre en la playa de Berria, no se delimitó la servidumbre de protección, como se admite en la Orden impugnada de 25 de julio de 2005, razón por la cual, al considerar aquel deslinde incompleto, se delimita la citada servidumbre, ahora, en esta nueva y posterior Orden. Pero esto no supone que esta Orden de 5 de julio de 2005, al completar aquel deslinde de 1990, con la delimitación de la servidumbre de protección expresada, así como con el deslinde del dominio público marítimo-terrestre en el tramo anulado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 1996 ---hitos o puntos 10, 11 y 12---, confirmada por la STS de 24 de octubre de 2001 (casación 3061/2007 ), sea nula de pleno derecho, como se indica y pretende por el recurrente.

   En efecto, como se señala acertadamente en la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, el artículo 12.6 de la Ley de Costas de 1988 prevé la posibilidad de incoar un nuevo expediente de deslinde o de modificación del existente cuando " el deslinde efectuado resulta incompleto, cauce procedimental que nada impide que puede utilizarse no sólo cuando se altere la configuración del dominio público marítimo terrestre sino también cuando no se haya hecho constar la localización de las servidumbres impuestas a los terrenos colindantes, como preceptivamente impone la Ley y su Reglamento de ejecución. Así, resulta innecesario usar el procedimiento de revisión de los actos administrativos contemplado en el artículo primero título VII de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99, pues con el deslinde no se persigue la revisión de actos contrarios al ordenamiento jurídico sino la determinación del dominio público marítimo terrestre y las limitaciones y servidumbres de los terrenos colindantes con el dominio público marítimo terrestre, constatando si efectivamente un terrenos reúne a las características contempladas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas y la zona sujeta a servidumbre de protección se adecua a las clasificaciones urbanísticas a la entrada en vigor de la citada Ley".

   No puede tampoco compartirse la nulidad que se alega por el recurrente, al amparo del artículo 62.1 de la LRJPA , pues, como también se indica acertadamente en ese fundamento jurídico cuarto, "procede resaltar que el procedimiento seguido para la tramitación de la Orden de 5 julio 2005 fue incoado y tramitado conforme a lo establecido en la Ley 22/88 y su Reglamento de ejecución. Consta la publicación de la Providencia de incoación, la solicitud de informes al Gobierno de Cantabria y al Ayuntamiento de Santoña, la solicitud al Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria de la relación de titulares de fincas colindantes, la confección de la relación de titulares de fincas colindantes remitida al Registro de la Propiedad de Santoña, la citación a los interesados para la realización del acto de apeo y, concretamente, las alegaciones vertidas por el hoy recurrente y la contestación a las citadas alegaciones y distintos informes. En cualquier caso, en el supuesto de autos no se ha generado una disminución efectiva y real de las garantías de forma que puedan alterar la resolución de fondo".

   Por todo ello, ha de desestimarse este primer motivo de impugnación al no incurrir la sentencia de instancia en las infracciones que en el mismo se alegan.

   SEXTO .- En el segundo motivo de impugnación se alega que la sentencia de instancia vulnera el artículo 23 de la Ley de Costas de 1988 , así como su Disposición Transitoria Tercera, por no estimar la pretensión del recurrente de que la servidumbre de protección se reduzca a 20 metros en los vértices cuestionados. También se menciona como infringido el artículo 78 de la TRLS76 por no considerar que los terrenos litigiosos tenían la consideración de urbanos a la entrada en vigor de la Ley de Costas .

   Este motivo tampoco puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   En la Ley de Costas de 1988 se establece, con carácter general , que la servidumbre de protección ---con las limitaciones que comporta establecidas en esa Ley--- recaerá sobre una zona de "100 metros" medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, pues así se dispone en su artículo 23.1.

   Esta norma general tiene su excepción más relevante, en lo que ahora importa, en la Disposición Transitoria Tercera. 3 de la propia Ley, donde se establece que para los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley, esto es, el 29 de julio de 1988 (a tenor de su Disposición Final Tercera), operará la indicada servidumbre de protección, pero con la sustancial reducción de su profundidad, que será de 20 metros.

   En la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento de la Ley de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, se establece que "sólo se considerará como suelo urbano" , a los efectos de la aplicación del apartado 1 de esa Disposición ---en el que opera la "salvedad" de que la anchura de la servidumbre de protección sea de 20 metros en vez de 100 metros--- "el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en las que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter".

   El recurrente afirma que la naturaleza de los terrenos es urbana por cuanto se desarrollaron en virtud de un Plan Parcial (ya ejecutado), de iniciativa pública y a costa del Ayuntamiento de Santoña, por lo que dispone de todos los servicios.

   Sin embargo, la sentencia de instancia, valorando la documentación obrante y la prueba practicada, desmiente esas afirmaciones. Se señala así en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo, que no está de más volver a transcribir: " En conclusión, de los instrumentos urbanísticos existentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas no resulta acreditado el carácter urbano de los terrenos del pleito, no constando que el recurrente formulase recurso alguno frente al Plan General de Ordenación Urbana de 1987"; y, por otra parte, en el fundamento jurídico octavo de la misma sentencia se señala: " A instancia de la parte actora el Ayuntamiento de Santoña remitió con fecha 23 noviembre 2007 un informe elaborado por el arquitecto y el aparejador municipal, contestando las preguntas realizadas por la parte recurrente. En él se indica que el proyecto de saneamiento fue "financiado y ejecutado por la Diputación de Santander a finales de los años 70". Posteriormente en octubre de 1979 se redactó un proyecto de urbanización, añadiendo, "Dicho Proyecto no se llegó a ejecutar hasta principios de los años 90 del pasado siglo ...".

   Del citado informe no puede deducirse, por tanto, que a la entrada en vigor de la Ley de Costas los terrenos del pleito contarán con los servicios propios del suelo urbano. La ejecución del proyecto de saneamiento no implicaba la existencia del resto de servicios y por ello se redacta un proyecto de urbanización que no se ejecuta hasta principios de los años 90, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas".

   Pretende, en realidad, el recurrente con este motivo de impugnación que se realice por este Tribunal una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, lo que no es procedente en el recurso de casación. En este aspecto ha de recordarse ---como se señala en la STS de esta Sala de 22 de abril de 2009 (casación 11496/2004)--- que " la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución ". Salvedades estas que no han sido acreditadas por el recurrente.

   SEPTIMO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración General del Estado a la cantidad total de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 2855/2009, interpuesto por la representación procesal de DON Juan Carlos contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 25 de marzo de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 43/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.