STS, 22 de Marzo de 2012

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2008 (recurso nº 562/2007 ) cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor literal:

FALLAMOS: DESESTIMAMOS la presente cuestión de ilegalidad de los apartados 1º y 2º del artículo 55 de las Normas Subsidiarias de planeamiento urbanístico de LINYOLA, planteada por VODAFONE ESPAÑA SA, sin que con ello resulte afectada la concreta situación jurídica derivada de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lleida, en el recurso contencioso-administrativo nº 810/2005

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La referida sentencia resuelve en sentido desestimatorio la cuestión de ilegalidad planteada por auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lleida de fecha 5 de noviembre de 2007 como consecuencia de la sentencia dictada por el propio Juzgado con fecha 21 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 810/2005 ).

La sentencia del Juzgado había estimado en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España, SAU contra resolución del Ayuntamiento de Linyola de 21 de junio de 2005 por la que se ordenaba a dicha operadora la retirada de una estación base de telefonía móvil en el nº 10 de la calle Castell. El Juzgado entendió que los apartados 1 y 2 del artículo 55 de las normas urbanísticas del municipio de Linyola, en los que se basaba el acuerdo recurrido, era nulos; pero no lo consideró así la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó la cuestión de ilegalidad con los siguientes razonamientos:

(...) SEGUNDO.- A).- No se aprecia la ilegalidad de los preceptos objeto de la presente Cuestión de Ilegalidad por supuesta infracción del artículo 26 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones . Dice este precepto:

"2. Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector."

Los preceptos de las Normas Subsidiarias arriba trascritos, según se dice en la Sentencia de referencia y alega la actora, son nulos por infringir lo dispuesto en el también trascrito artículo 26 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , en tanto en cuanto este artículo obliga a la Administración urbanística, en sede de planeamiento urbanístico, a recabar informe de la Administración General del Estado sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran, necesidades que deberán recoger en los instrumentos de planeamiento urbanístico.

Pero el expresado informe carece de carácter vinculante, por lo que su mera falta no tiene virtualidad para constituir causa de nulidad de pleno derecho de los preceptos aquí cuestionados.

Por otra parte, no consta ni se ha probado que las exclusiones de uso de instalaciones de telefonía móvil que se establecen en los preceptos cuestionados, sean incompatibles con la satisfacción de las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieren.

B).- Tampoco se aprecia la ilegalidad de los preceptos objeto de la presente Cuestión de Ilegalidad por supuesta infracción del artículo 94 de la Llei 2/2002, d'Urbanisme, que dice:

"3. Las propuestas de modificación de una figura del planeamiento urbanístico deben razonar y justificar la necesidad de la iniciativa, y la oportunidad y conveniencia en relación con los intereses públicos y privados concurrentes. El órgano competente para tramitar la modificación debe valorar adecuadamente la justificación de la propuesta y, en caso de efectuar una valoración negativa de la misma, denegarla."

A lo que debe decirse que la justificación de las exclusiones impugnadas según el instrumento de planeamiento urbanístico que las aprobó, no por sucinta es inexistente; y examinada, no se aprecia que concurra un déficit de justificación de la modificación tal que conlleve la nulidad radical de la misma. Tampoco se aprecia infracción del criterio de proporcionalidad, ya que la exclusión únicamente afecta a zonas residenciales y no a zonas industriales. No se está pues, en presencia de una exclusión de carácter absoluto, como incorrectamente alega la actora.

Procede, pues, la desestimación de la presente cuestión de ilegalidad

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La representación procesal de Vodafone España, SAU preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 20 de enero de 2009 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación. En el escrito no se expresa el cauce por el que se formulan, aunque dado su contenido, debe entenderse que ambos se articulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , porque en la tramitación de la modificación de planeamiento que introdujo el artículo 55 de las Normas Urbanísticas objeto de la cuestión se prescindió del informe que, según la recurrente tiene el carácter de preceptivo y vinculante, de la Administración General del Estado en materia de telecomunicaciones. de las normas urbanísticas del municipio de Linyola

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 29 de la misma Ley General de Telecomunicaciones , por cuanto el contenido de los apartados 1 y 2 del artículo 55 de las Normas Subsidiarias de Linyola resulta desproporcionado, al comportar la marginación sistemática de las estaciones base de telefonía móvil sin considerar las exigencias técnicas que la distribución en red supone, y dificulta el desarrollo de una actividad calificada de servicio público y a cuyo ejercicio tienen derecho las operadoras debidamente habilitadas. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, "... se acuerde lo solicitado en el suplico del escrito de demanda " [la formulación del suplico de la recurrente, sin duda, errónea, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126.5 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , la eventual estimación del recurso de casación y de la cuestión de ilegalidad en ningún caso afectaría a la concreta situación jurídica derivada de la sentencia dictada por el Juez que planteó la cuestión].

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo, de 9 de julio de 2009 , se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 27 de octubre de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición, poniéndolos de manifiesto las actuaciones en Secretaría.

El Abogado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito con fecha 15 de diciembre de 2009 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Linyola presentó su escrito con fecha 17 de diciembre de 2009 en el que solicita que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso, por entender que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no es susceptible de recurso de casación, o, en su defecto, que se desestime el recurso de casación, en todo caso con imposición de costas al recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 20 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 6214/08 lo interpone la representación de la compañía Vodafone España, SAU contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de octubre de 2008 (recurso nº 562/2007 ) desestimatoria de la cuestión de ilegalidad suscitada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lleida, mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2007 , respecto de los apartados 1º y 2º del artículo 55 de las Normas Subsidiarias del municipio de Linyola como consecuencia de su sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007 dictada en recurso contencioso-administrativo 810/2005 .

El precepto de las normas urbanísticas a que se refiere la cuestión de ilegalidad tiene, en los particulares que aquí interesan, el siguiente contenido:

Artículo 55.- Clasificación (...)

1.- Eminentemente residencial: (...)

Se excluye expresamente el uso en estas zonas de las instalaciones de telefonía móvil (estaciones base, las antenas, los elementos auxiliares de conexión y otros elementos técnicos necesarios).

2.- Residencial terciario: (...)

Se excluye expresamente el uso en estas zonas de las instalaciones de telefonía móvil (estaciones base, las antenas, los elementos auxiliares de conexión y otros elementos técnicos necesarios)

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La sentencia del Juzgado había estimado en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España, SAU contra resolución del Ayuntamiento de Linyola de 21 de junio 2005 en cuanto ordenaba la retirada de una estación base de telefonía móvil en el nº 10 de la calle Castell en aplicación dichos apartados 1 y 2 del artículos 55 de las normas urbanísticas del término municipal, que la sentencia del Juzgado consideraba nulos por infringir los artículos 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones y 94 de la Ley (autonómica) 2/2002, de Urbanismo de Cataluña.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que los citados apartados de las normas urbanísticas no incurren en las infracciones que señala el Juzgado y por ello desestima la cuestión de ilegalidad.

Ya hemos visto en el antecedente segundo las razones que expone la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para fundamentar la desestimación de la cuestión de ilegalidad. Procede entonces que entremos a examinar los motivos de casación formulados por la representación de Vodafone España, SAU. Ahora bien, antes de abordar esa tarea debemos dar respuesta a la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por el Ayuntamiento de Linyola. Veamos.

La representación del Ayuntamiento de Linyola sostiene que las sentencias que resuelven las cuestiones de ilegalidad, como es el caso, no son susceptibles de recurso de casación; objeción que, como seguidamente veremos, no puede ser acogida.

Como ya se ha dicho en autos de esta Sala de 2 y 16 de octubre de 2000 , 7 de febrero de 2003 , 13 de enero , 10 de febrero y 7 de julio y 6 de octubre de 2005 , y 17 de enero , 14 y 21 de febrero de 2008 , entre otros muchos, la Ley de la Jurisdicción de 1998 introdujo un importante cambio en el régimen de acceso al recurso de casación de las impugnaciones indirectas de disposiciones generales. Así como bajo la vigencia de la anterior regulación las sentencias dictadas en un recurso de dicha naturaleza eran siempre susceptibles de recurso de casación cuando contenían una impugnación indirecta de una disposición general ( artículo 93.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956), ahora lo son únicamente cuando la sentencia, sea de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia, declara nula o conforme a derecho la disposición general indirectamente cuestionada (artículo 86.3 de la vigente Ley, aplicable también, por supuesto, a los recursos directos), declaración que sólo puede hacerse por el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso indirecto cuando lo fuere también para conocer del recurso directo contra aquélla (artículo 27.2 de la Ley de 1998). Si la sentencia fuera estimatoria, anulando el acto impugnado por haber considerado ilegal el contenido de la disposición general aplicada, pero el órgano jurisdiccional no fuese competente para conocer del recurso directo contra ella, debe plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición general de que se trate (artículo 27.1).

Si la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia, al conocer de un recurso de apelación, declara nula la disposición general en que se funda el acto impugnado (artículo 27.2), contra esa sentencia, en grado de apelación, no cabe recurso de casación, porque el artículo 86.1 sólo lo admite respecto de las sentencias dictadas por dichas Salas "en única instancia". Ahora bien, las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores o la Audiencia Nacional que resuelven la cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado no están vedadas a la casación, porque no se trata de sentencias dictadas en grado de apelación. Así lo señala la sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 20 de septiembre de 2007 (casación 2160/02 ), que admite expresamente la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas por las Salas resolviendo cuestiones de ilegalidad, porque deben entenderse como dictadas en "única instancia", tal como exige el artículo. 86.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Con esto queda despejado el camino para entrar a examinar los motivos de casación aducidos por Vodafone España, SAU.

Según hemos visto en el antecedente segundo, el argumento que ofrece la sentencia recurrida para desestimar la cuestión de ilegalidad de las normas urbanísticas controvertidas planteada por el Juzgado, por no haberse recabado el informe de la Administración General del Estado al respecto de las Telecomunicaciones, consiste en señalar que dicho informe carece de carácter vinculante, de modo que su omisión -según la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- carece de virtualidad para constituir causa de nulidad de pleno derecho de los preceptos cuestionados.

Frente a ese razonamiento de la sentencia, en el primer motivo de casación se aduce que el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones , al utilizar el término deberán ( Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe ...) está dotando de carácter vinculante el contenido del informe.

En sentencia de 9 de marzo del 2011 (casación 3037/2008 ) nos hemos pronunciados sobre el alcance y significado del informe que la Administración General del Estado ha de emitir en la elaboración de los instrumentos de ordenación sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Y aunque dicha sentencia se refiere al artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , que ha sido sustituida por la vigente Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, como la nueva regulación, en lo que aquí importa, viene a ser reproducción de la anterior, y así lo indica la propia sentencia, merece la pena reproducir los siguientes párrafos contenidos en su fundamento jurídico sexto:

(...) La previsión legal contenida en el citado precepto [se refiere, como hemos señalado- al artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 ] , con redacción prácticamente idéntica en el artículo 26.2 de la actualmente vigente Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 , tiene por objeto instrumentar un sistema de coordinación entre las diversas competencias, concurrentes en la ordenación del territorio, de gran transcendencia jurídica, económica y social.

La ordenación territorial y urbanística es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido.

Aun cuando sea cierto que todas las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo ( ex artículo 148.1.3 de la Constitución ), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación; competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constitución ó la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estado ex artículo 149.1 de la propia Constitución , cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica, como es el caso, precisamente, de las atribuidas por el subapartado 21ª del referido artículo 149.1 .

En estos y en otros casos, en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia.

Al determinarse cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que asigna la Constitución a aquél.

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fin, algunas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio. Es el caso del informe vinculante de la Administración estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional; un trámite contemplado antes en la disposición adicional primera de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 y actualmente en la disposición adicional 2ª del vigente texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 , que la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , declaró adecuado al orden constitucional de competencias, aunque apuntando que "en el ejercicio de sus competencias el Estado debe atender a los puntos de vista de las Comunidades Autónomas, según exige el deber de colaboración ínsito en la forma de nuestro Estado.... Lo expuesto basta para rechazar que la LRSV haya impuesto de forma incondicionada la prevalencia del interés general definido por el Estado frente al interés general cuya definición corresponde a las Comunidades Autónomas. Obviamente, la forma en que en cada caso el Estado emita su informe vinculante es cuestión ajena a este proceso constitucional, siendo así que el simple temor a un uso abusivo de un instrumento de coordinación no justifica una tacha de inconstitucionalidad" (fundamento jurídico 48º) .

Pues bien, con la misma finalidad y por ende la misma justificación, la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, en su art. 44.3 , estableció la previsión que ahora nos ocupa, a cuyo tenor se exige que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística recaben un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente.

[...]

Es evidente que en el caso enjuiciado nos encontramos con la redacción de un instrumento de ordenación urbanística, al tratarse de un Plan General de Ordenación Urbana Municipal, claramente contemplado en el tan repetido artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 de abril , que adolece de la falta de informe del Ministerio de Fomento con el fin de determinar las redes públicas de telecomunicaciones, defecto que, como vicio sustancial en la elaboración de una disposición de carácter general, debe acarrear su nulidad de pleno derecho, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en consecuencia, el cuarto motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento y aducido también por las entidades mercantiles recurrentes debe ser desestimado al igual que todos los demás

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La previsión contenida en el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 ha pasado a incardinarse, con algunas modificaciones sin trascendencia para la cuestión que nos ocupa, en el artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . Por tanto, no podemos compartir las afirmaciones contenidas en la sentencia cuando señala que la ausencia del informe de la Administración General del Estado en materia de Telecomunicaciones carece de relevancia invalidante.

Aun así, como la cuestión de ilegalidad tiene su origen en el recurso indirecto dirigido contra las normas urbanísticas con ocasión del acto de aplicación impugnado ante el Juzgado, los vicios formales acaecidos en la elaboración de la disposición no pueden invocarse como causa de la nulidad, porque si la sentencia originaria no puede fundarse en tales defectos formales o procedimentales, estos tampoco pueden servir de fundamento a la cuestión de ilegalidad.

Según se recuerda en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta de 26 de diciembre del 2011 (casación 2124/2008 ), « (...) la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores ».

En esa misma sentencia, de 26 de diciembre de 2011 , hemos tenido ocasión de declarar que « A ello no obsta la introducción de la cuestión de ilegalidad en el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción , que no afecta al presente supuesto, ya que no estamos en presencia de una cuestión que hubiera sido planteada por un tribunal de instancia sino de una simple impugnación indirecta de normas contemplada en el artículo 39 de la anterior Ley jurisdiccional y en el artículo 26 del texto legal actualmente en vigor. Por lo demás, la introducción del procedimiento de la cuestión de ilegalidad no afecta a las razones en que se funda la referida jurisprudencia sobre la inviabilidad de aducir vicios de procedimiento en la impugnación indirecta de disposiciones reglamentarias ».

La doctrina que citamos, indudablemente tiene también sus efectos en el ámbito urbanístico. Así, la sentencia de 9 de octubre de 2000 (casación 5878/1995 ) declara: « (...) Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual( Sentencias de 20 de enero de 1993 , 12 de diciembre de 1989 ó 21 de febrero del mismo año ) ».

Abundando en esa línea de razonamiento, no apreciamos razones para que con ocasión de la sentencia resolutoria de la cuestión de ilegalidad, que no deja de ser una prolongación de la vertiente de impugnación indirecta del recurso contencioso- administrativo del que trae causa, puedan examinarse defectos relativos al procedimiento de elaboración de la norma que el Juez que conoció del recurso principal no debió acoger como razón determinante de la nulidad o anulación del acto de aplicación. El artículo 27.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al delimitar el ámbito aplicativo de la cuestión de ilegalidad lo refiere a aquellos casos en que se hubiere dictado sentencia firme estimatoria "...por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada", como un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica, según explica la Exposición de Motivos, lo que significa que solo los aspectos sustantivos de la norma pueden ser cuestionados y no la eventual vulneración de los procedimientos de elaboración.

Por todo ello, y aunque la fundamentación de la sentencia recurrida debe entenderse matizada o corregida en el aspecto antes señalado, el motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación se alega la vulneración del principio de proporcionalidad que, como vimos en el antecedente segundo, la Sala de instancia no considera infringido porque la exclusión de localización de las instalaciones de telefonía móvil venía reducida a determinadas zonas (las que cuenta con las calificaciones de "eminentemente residencial" y de "residencial-terciario") sin comprender los terrenos adscritos a otras clases y categorías urbanísticas diferentes.

La recurrente invoca el artículo 29.1 de la Ley General de Telecomunicaciones , que contiene el mandato de respetar el principio de proporcionalidad a la hora de imponer condiciones al ejercicio del derecho de ocupación de los terrenos por los operadores, entre otras razones por las derivadas de la ordenación territorial.

Según la recurrente, en el planteamiento del diseño de la red, su voluntad queda sujeta a los requerimientos técnicos, de modo que las estaciones base han de implantarse en los lugares precisos para poder cubrir determinadas zonas. Por ello, considera que en el caso de Linyola, al prohibirse la implantación de estaciones base de telefonía móvil en la zona de uso residencial, se está marginando a la periferia, lo que carece de justificación y obliga rediseñar las distribuciones de red así como a implantar un mayor número de estaciones base, porque la normativa medioambiental prohíbe la superación de determinados niveles de emisión radioeléctrica con independencia del entorno en que se ubique cada estación. En suma, en opinión de la actora ha resultado vulnerado el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones en cuanto que la determinación de las normas urbanísticas resulta en sí misma una medida desproporcionada, que obliga al alejamiento sistemático de las estaciones base sin considerar las exigencias técnicas que la distribución de la red supone, dificultando así el desarrollo de una actividad de servicio público a cuyo ejercicio tienen derecho las operadoras directamente habilitadas, como es el caso de la recurrente.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña se opone a tales razonamientos señalando que el hecho de que el artículo 55, apartados 1 y 2, de las Normas Subsidiarias de Linyola excluya las instalaciones de telefonía móvil de las zonas residenciales no significa que no puedan instalarse en otras zonas del municipio, como expresamente permite dicho instrumento de planeamiento, pudiendo emplazarse en terrenos urbanos con otras calificaciones, así como en las demás clases de suelo, por lo que no puede sostenerse que dicha exclusión tenga carácter absoluto. En cuanto a la supuesta falta de proporcionalidad y los "perjuicios" alegados, el Abogado de la Generalidad de Cataluña señala que Linyola es un pequeño municipio rural, que tiene una superficie de 29 km2, y una población de 2.583 habitantes, por lo cual, establecer que las instalaciones de telefonía móvil tienen que ubicarse en suelo del municipio que no tenga uso residencial no impide, ni perjudica, ni dificulta en absoluto la prestación de dicho servicio ni el desarrollo de la actividad.

El planteamiento de la recurrente se olvida de un dato relevante: que la sentencia de instancia declara expresamente que "...no consta ni se ha probado que las exclusiones de uso de instalaciones de telefonía móvil que se establecen en los preceptos cuestionados, sean incompatibles con la satisfacción de las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieren". De manera que la representación de Vodafone España, SAU no respeta la técnica casacional al partir de hechos que no están en la sentencia y que contradicen con lo declarado por ésta, como cuando la recurrente aduce, como si fuesen hechos acreditados, que las determinaciones urbanísticas cuestionadas conllevan la necesidad de rediseñar las redes o de implantar un mayor número de estaciones base.

A esta seria objeción, que por sí sola bastaría para la desestimación del motivo, ha de añadirse otra razón de importante calado. Y es que lo que se plantea en el recurso de casación a través del motivo que examinamos, invocando el principio de proporcionalidad, constituye, en realidad, una cuestión nueva.

Ciertamente, en el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones es donde se establece el deber de cumplir el principio de proporcionalidad al imponer condiciones o limitaciones a las instalaciones e infraestructuras de las redes de comunicaciones electrónicas, entre otras razones, por las correspondientes a la ordenación urbana y territorial. Determina el precepto en cuestión que la entidad de las limitaciones para el ejercicio de ese derecho [de ocupación por los operadores] deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar. Y añade el precepto: «... estas condiciones o límites no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad, por falta de alternativas, de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las medidas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras, para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones ».

Pues bien, como decimos, la invocación del artículo 29.1 de la Ley General de Telecomunicaciones constituye una cuestión nueva, por cuanto su vulneración no venía señalada por el Juzgado en el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, ni fue invocada en el escrito que presentó Vodafone España, SAU en el trámite de alegaciones; y tampoco aparece mencionada en la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que resuelve la cuestión de ilegalidad. Se produce, pues, una alteración del título o motivo de nulidad examinado y, por tanto, no puede servir para articular un motivo de casación. Esta razón, aisladamente considerada, también conduce la desestimación del motivo.

De todas maneras, no es ocioso recordar que nuestra doctrina al respecto de esta materia está contenida en la sentencia de 22 de marzo de 2011 (casación 1845/2006 ), seguida de la de 12 de abril de 2011 (casación 4789/2006 ) y continuada por la de 16 de noviembre de 2011 (casación 3833/2007 ). Y resulta aconsejable mencionar también la reciente sentencia 8/2012, de 18 de enero de 2012 dictada por el Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de de las Cortes de Castilla-La Mancha para la ordenación de las instalaciones de radio comunicación en Castilla la Mancha.

El sentido de ese cuerpo de doctrina, en lo que aquí importa, por el entrecruzamiento de competencias sobre el mismo marco físico y la incidencia de las infraestructuras de telecomunicaciones sobre el urbanismo, la ordenación del territorio y el medio ambiente, parte del reconocimiento de que los respectivos títulos no pueden vaciarse mutuamente de contenido. Por ello, se ha venido a insistir en la necesidad de desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia. Es claro, en todo caso, que las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21 .

En todo caso, sobre todo a partir de nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009 (casación 5583/2007 ), al enfrentarnos a esta clase de problemas de concurrencia de títulos competenciales hemos señalado la necesidad de fijar la atención a las específicas circunstancias de cada litigio, para depurar si la norma urbanística concernida estaba amparada por una naturaleza y finalidad netamente urbanística, finalidad que claramente se advierte, por ejemplo, cuando de lo que se trata es de evitar impactos visuales y, además, si era compatible con la ordenación estatal en materia de telecomunicaciones. En esa misma línea, la STC 8/2012 declara lo siguiente:

«Ciertamente, las Comunidades Autónomas pueden imponer límites al derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada que los operadores tienen reconocido en la legislación estatal de telecomunicaciones, siempre que sea necesario para preservar los intereses públicos que tienen encomendados, entre ellos los medioambientales, paisajísticos y urbanísticos. De hecho, el sometimiento de los operadores a las normas sobre protección medio ambiental y urbanismo se reconoce en el artículo 28 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003 cuando se afirma que en la autorización de ocupación del dominio público y de la propiedad privada para la instalación de redes de comunicaciones electrónicas es de aplicación la normativa específica dictada por las Administraciones públicas con competencias sectoriales, entre ellas en materia de medio ambiente y ordenación urbana. Y, en la misma línea, el Real Decreto 424/2005 ...[ por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios], recoge entre las condiciones exigibles a los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas, el respeto a «las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de urbanismo, de medio ambiente y ordenación del territorio, salud pública, seguridad pública, defensa nacional y tributación por ocupación del dominio público, conforme al artículo 28 de la Ley 32/2003 » [ art. 18 b)]. Este artículo 28 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003 remite, no obstante, al artículo 29 de esta misma ley que sujeta al principio de proporcionalidad las previsiones en la normativa sectorial de condiciones o limitaciones al ejercicio del derecho de ocupación; proporcionalidad que deberá valorarse en función del concreto interés público que se trate, en cada caso, de salvaguardar».

De esta forma, que en una o varias zonas residenciales de un determinado municipio se prohíba la instalación de estaciones base, antenas, elementos auxiliares de conexión y otros elementos técnicos necesarios, no es contrario a derecho si ello obedece a criterios urbanísticos, respetuosos con las reglas de las proporcionalidad, y, al propio tiempo, se permite la localización en otras zonas distintas y no se demuestra que aquella limitación impide satisfacer las necesidades de establecimiento de las redes o que la regulación urbanística es incompatible con la ordenación estatal en materia de comunicaciones. Pero este es un debate en el que no debemos entrar en el presente recurso de casación por las razones antes indicadas, esto es, porque en algún aspecto -el relativo a la proporcionalidad- se trataría de una cuestión nueva; y en lo demás sería un debate que la recurrente ha pretendido introducir a base de no respetar los hechos sentados por la resolución jurisdiccional traída a la casación.

La desestimación del recurso de casación comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la Generalitat de Cataluña y el Ayuntamiento de Linyola en sus respectivos escritos de oposición al recurso, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada al importe de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de cada una de la mencionadas administraciones recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,