STS 187/2012, 29 de Marzo de 2012

Hotelera Diagonal,S.A, hoy recurrente, formuló demandada de juicio ordinario frente a Rentokil Initial España en reclamación de la cantidad total de 1.513.459,83 euros, como consecuencia de la intoxicación de las trabajadoras que participaron en la limpieza de las plantas 8, 9 y 10 del Hotel Hilton de Barcelona, tras la fumigación extraordinaria realizada por la entidad demandada; cantidad que se corresponde a los recargos de prestaciones que la entidad actora abonó a la Seguridad Social en relación a las declaraciones de invalidez por dicha intoxicación, los gastos de defensa letrada en los diversos expedientes administrativos y judiciales abiertos con ocasión de los hechos y a los perjuicios morales ocasionados.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y absolvió a Rentokil Initial España con los siguientes argumentos: a) los días 8 y 9 de marzo de 1999 se procedió por la demandada a una desinsectación extraordinaria de las plantas 8, 9 y 10 (salvo el pasillo de ésta última) del Hotel; b) la desinsectación se realizó con Solfac-WP-10, cuyo principio activo es el ciflutrín, insecticida de toxicidad baja o moderada para las personas; c) por parte de la demandada se informó a la empresa hotelera del producto a utilizar y de las precauciones a adoptar, destacando entre éstas la prohibición de acceso a la zona hasta transcurridas 48 horas desde el fin de la fumigación, ventilación adecuada antes de entrar sin protección, y prohibición de usar lejías, detergentes y máquinas de vapor en la primera limpieza; d) en las muestras recogidas en tres habitaciones del hotel se encuentran rastros de ciflutrín y otros compuestos, así como diazinón, insecticida organofosforado de alta toxicidad; e) el período de aislamiento recomendado por Rentokil tras la aplicación del diazinón es inferior al recomendado en la utilización del Solfac; f) diversas trabajadoras resultaron gravemente afectadas por efectos de los organofosforados; g) el acceso de las trabajadoras a la zona tratada se produjo antes de que hubieran transcurrido las 48 horas recomendadas por Rentokil y sin haber procedido previamente a una ventilación suficiente, y h) se emplearon máquinas de vapor en la primera limpieza.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y la Audiencia Provincial estimó parcialmente el mismo y revocó dicha sentencia en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 1.320.112,03 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial. La sentencia parte del hecho de que la intoxicación de las trabajadoras se produjo a partir del momento de la fumigación extraordinaria efectuada los días 8 y 9 de marzo de 2009 por la entidad demandada Rentokil en las plantas 8, 9 y 10 del hotel, y, en consecuencia, el diazinón (sustancia que provocó dicha intoxicación) fue introducido en las plantas indicadas del hotel a través de esa la fumigación extraordinaria, sin que quepa entender que dicha sustancia fuera introducida por las propias trabajadoras del hotel en una actuación previa a la intervención de la entidad demandada encaminada a conseguir una eliminación "casera" de los insectos que se habían detectado. La sentencia de la Audiencia no comparte las conclusiones de la sentencia apelada y parte de la premisa de que la actividad profesionalmente desarrollada por la entidad demandada es de alto riesgo por cuanto comporta la manipulación y utilización de materiales tóxicos y potencialmente nocivos para la salud. Indica, además, que era la entidad demandada a la que correspondía demostrar que su acción no fue inocua y en el caso de no lograrlo soportar las consecuencias de esa falta de prueba. En este sentido, indica que la entidad Rentokil no ha probado que no hubo culpa por su parte y que, de acuerdo con las teorías sobre inversión de carga de la prueba y responsabilidad por riesgo, la responsabilidad de lo ocurrido debe recaer sobre ella. Probada la intoxicación y su relación temporal con la fumigación llevada a cabo surge el vinculo causal que cierra el silogismo probatorio, salvo que se acredite que ha existido alguna interferencia en ese vínculo o que ha habido alguna actuación subsiguiente de otro sujeto que ha determinado la producción del resultado dañoso, circunstancias que no se producen.

Rentokil Initial España formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 2° del artículo 477.2 de la LEC .

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

Se articula en cinco motivos. Los dos primeros van analizase conjuntamente. Ambos refieren la infracción del artículo 217, apartados 2 ° y 5° de la LEC , así como de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1985 , en punto a los efectos que la apreciación de los hechos por un orden jurisdiccional debe desplegar sobre el enjuiciamiento que sobre los mismos hechos deba acometer otro orden jurisdiccional distinto. Se dice lo siguiente:

1. Se atribuye a la demandada la carga de probar que no causó los daños reclamados sobre la base de la aplicación de las teorías sobre inversión de la carga de la prueba y responsabilidad por riesgos.

2. Existe una evidente contradicción en la valoración de los antecedentes fácticos realizada por la sentencia recurrida y las valoraciones que de tales hechos realizan las distintas sentencias dictadas en la jurisdicción social que están en los antecedentes de la reclamación instada por la parte actora y que es lo que permite a la sentencia entender acreditada la existencia de nexo causal entre la actuación de la demandada y las dolencias de las empleadas del hotel.

Ambos se estiman.

Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria.

La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 ; 11 de diciembre de 2009 ; 31 de mayo de 2011 ). Pero al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta ( SSTS 9 de febrero y 14 de mayo 2011 ).

Pues bien, la sentencia recurrida entiende que concurren dos de los tras requisitos que requiere la aplicación del artículo 1902 del Código Civil : existencia de un daño y existencia de una actuación negligente por parte del demandado, referida a la introducción de diazinón en los trabajos de desinsectación, y para decidir si concurre el tercero, es decir, si entre esa acción y la intoxicación que se produce tras la fumigación llevada a cabo por Rentokil se da el necesario vínculo de causalidad para apreciar responsabilidad, utiliza la doctrina del riesgo para, de conformidad con el artículo 217 de la LEC , invertir la carga de la prueba y declarar que "ante la falta de una prueba concluyente y absolutamente cierta sobre los hechos controvertidos , el daño se produjo tras la fumigación llevada a cabo por la demandada a cuyo cargo pone el riesgo puesto que no aparece comprometida " la intervención de terceras empresas o de las propias trabajadoras en la introducción de la sustancia diazinón en la zona del hotel objeto de este proceso".

Parece claro, dice la sentencia, que " era a Rentokil a quien correspondía demostrar que su acción fue inocua, y, en caso de no lograrlo, soportar las consecuencias de esa falta de prueba", lo que no es así:

En primer lugar, el riesgo que deriva de la manipulación de productos tóxicos no tiene la relevancia suficiente para alterar las reglas sobre la carga de la prueba. Quien fumiga sin duda expone a terceros a una situación de riesgo y basta para comprobarlo los efectos nocivos que tuvo para la salud de las trabajadoras del Hotel. Ahora bien, en operaciones de tanto riesgo, este no se materializa si se adoptan las medidas de seguridad y estándares de cuidado normativamente impuestos a quien la promueve o encarga a una empresa especializada, como aquí sucede. A la demandante se le dijo que debía adoptar una concretas medidas de seguridad que no se cumplieron, y su incumplimiento, según reiteradas sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, permitió que este riesgo llegara a materializarse mediante la intoxicación de las trabajadoras. Lo realmente cierto es que, de haberse observado, el daño no se habría producido por más que el material utilizado fuera peligroso.

En segundo lugar, la regla de aplicación en materia de prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide una generalización de criterios mantenido hasta ahora sobre inversión de la carga de la prueba en sentido procesal, especialmente relacionados con el riesgo, para objetivarlos en función de que una norma lo autorice, puesto que no existe ninguna norma concreta que, en relación a este supuesto, y por el simple hecho del riesgo, autorice a los jueces a alterar la carga de la prueba de la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo.

Pues bien, pese al contenido evidentemente didáctico de la sentencia recurrida, esta equivoca su planteamiento. Atribuir a la demandada las dudas sobre extremos tan relevantes, no solo contraviene las reglas de la carga de la prueba, sino que no resulta lo más adecuado ante los antecedentes judiciales ventilados en la vía jurisdiccional social, que por el contrario ninguna duda tuvieron para establecer la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, algo que, además, resultó fundamental para poner a cargo del empleador el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que en este procedimiento se pretende repercutir sobre la demandada.

El hecho que ha originado el daño es el mismo que se ha planteado y se ha resuelto en ambas jurisdicciones, social y civil, y aunque es posible hacer en vía civil una valoración jurídica distinta a partir de normas de aplicación también distintas en unión de los demás elementos de convicción aportados, lo que no es posible es que, admitidas las evidentes dificultades probatorias que presenta el caso enjuiciado, se resuelva este prescindiendo, por una simple e injustificada diferencia de criterio, de las conclusiones obtenidas en los numerosos procesos tramitados ante dicha jurisdicción, en los que fueron parte actora y demandada, puesto que ningún dato fáctico distinto lo justificaba, incluido el informe del Centre de Seguretat i Condiciones de Salut en el Treball, emitido a instancia de la Inspección de Trabajo con fecha de 16 de noviembre de 1999, que también se tuvo en cuenta en aquella jurisdicción, respecto del cumplimiento del plazo de seguridad, ventilación y limpieza inadecuada de las habitaciones fumigadas. Se ha vulnerado, en suma, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en orden a la relevancia jurídica de estas resoluciones judiciales y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y, al cabo también, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , pues es evidente que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir de forma tan simple para los órganos del Estado.

Dice la sentencia que " Por el contrario, se ha probado, de acuerdo con el artículo 386 Lec (prueba de presunciones) que fue Rentokil el que, en forma no determinada (alguna de las hipótesis que hemos venido barajando a lo largo de esta resolución: sustitución del producto previsto por otro conteniendo diazinón, mezcla inadvertida de productos, falta de limpieza de las máquinas, o cualquier otro) introdujo el diazinón en las plantas 8, 9 y 10 del hotel Hilton de Barcelona "; presunción que se combate en el sexto motivo en el que se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al haberse aplicado de forma manifiestamente errónea las normas que regulan esta prueba en el artículo 386 de la LEC .

Se estima.

Las presunciones judiciales, a las que se refiere el artículo 386 LEC , permiten deducir, a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Solo cuando declarada la realidad del hecho-base el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por tanto lo que se somete al control casacional es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles ( SSTS de 14 de mayo de 2010 , 4 de noviembre de 2010 , 9 de mayo y 3 de octubre de 2011 ).

Sin duda, acudir, primero, a la inversión de la carga de la prueba y, después, a la utilización del expediente probatorio de las presunciones judiciales, no parece lo más correcto para anular aquellas resoluciones previas del orden social, especialmente si estas presunciones se establecen a partir de simples conjeturas o de los datos resultantes de una indebida inversión de la carga de la prueba para elevar de forma artificiosa a la condición de hechos probados lo que se plantea directamente como simples hipótesis, sin precisar, además, cuál ha sido el razonamiento seguido para inferir la realidad del resultado que se da por probado desde los hechos indiciarios desde el momento en que la sentencia se ha limitado a considerar para establecer sus conclusiones " los hechos que hemos considerado acreditados a lo largo de las páginas anteriores de esta resolución ", que son los que la sala ha referido en el fundamento jurídico anterior.

La estimación de los tres motivos anteriores hace innecesario el análisis y resolución de los demás también formulados y, en lo que aquí interesa, supone asumir la instancia en cuanto a la pretensión de la parte actora de repercutir sobre la demandada los recargos de prestaciones satisfechos a la Seguridad Social en relación a las declaraciones de invalidez de las trabajadoras intoxicadas; los gastos de defensa letrada en diversos procedimientos y el daño moral ocasionado, teniendo en cuenta lo que se ha alegado como fundamento del recurso de casación, tal y como establece la Disposición Final Decimosexta, apartado uno, regla séptima de la LEC . Y que, en lo que aquí interesa, supone aceptar en su integridad la sentencia de la 1ª Instancia, desestimatoria de la demanda, que ha sido dictada con absoluto respeto a las declaraciones previas en el ámbito social, tras el seguimiento de los correspondientes procesos contradictorios, que no han quedado desvirtuados en este pleito, sobre la causa de la intoxicación sufrida por las trabajadoras, y que tuvo su origen en alguna actividad realizada con posterioridad, sin nexo de causalidad, por tanto, con una acción u omisión reprochable causalmente a la demandada.

La estimación del recurso en los términos expuestos supone lo siguiente:

1. ) La casación de la Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de febrero de 2009 y consiguiente desestimación del recuso de apelación sostenido contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona, en el juicio ordinario nº 624/07, desestimatoria de la demanda formulada por Hotelera Diagonal, SA contra Rentokil Initial España, SA.

2. ) La imposición a la parte actora de las costas causadas en ambas instancias, sin hacer especial declaración de las causadas por ambos recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La casación de la Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de febrero de 2009 y consiguiente desestimación del recuso de apelación sostenido contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona, en el juicio ordinario nº 624/07, desestimatoria de la demanda formulada por Hotelera Diagonal, SA contra Rentokil Initial España, SA, a la que se absolvemos de la misma.

Segundo.- La imposición a la parte actora de las costas causadas en ambas instancias, sin hacer especial declaración de las originadas por los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan .Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas.Roman Garcia Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.