STS 171/2012, 20 de Marzo de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid, interpusieron demanda de juicio ordinario D. Arcadio , D. Cirilo , D. Evelio , Doña Noemi , Doña Tomasa , D. Iván y Doña Carmen , contra Doña Crescencia , D. Jose Ángel y Doña Filomena . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: " ... dicte Sentencia por la que condene a los demandados a:

1. Condene a los demandados solidariamente a entregar a los actores hermanos Cirilo Evelio Iván y Tomasa Arcadio Noemi los bienes muebles que les fueron adjudicados en virtud de la Escritura de Partición de Herencia de fecha 15 de abril de 2005, aportada como doc. n° 5 de esta Demanda, y cuya relación íntegra es la siguiente:

   - A Dª Tomasa , Bien mueble artístico n° 82.

   - A Dª Noemi , Bienes muebles artísticos nos. 40, 35 bis, 52, 69 bis y 105 bis.

   - A D. Evelio , Bienes muebles artísticos nos. 47, 113 (de este lote, el Cristo de Dalí y crucifijo con cadena), 9, 7, 21 bis, 42 (de este lote la perdiz y chocha), 12, 60, 70, 97, 73, 73b, 73c, y 62 (de este lote el reloj de antesala de pie).

   - A D. Cirilo ,Bienes muebles artísticos nos. 2, 19, 19b, 56, 28, 29, 75, 38, 38b, 85, 86, 87 y 103 (del lote 38, 38 b sólo el Icono de la Virgen de Paraskeva).

   - A D. Arcadio ,Bien mueble artístico nº 68.

2. Condene a los demandados solidariamente a entregar a los actores la plena posesión material sobre las 2 fincas registrales nos. NUM000 y NUM001 , que conforman la finca conocida como'" DIRECCION000 ", sita en Madrid, CARRETERA000 km NUM002 , y a desalojar las mismas citadas fincas de enseres y ocupantes, estableciendo como plazo para el desalojo efectivo el de un mes desde la Sentencia que se dicte por el Juzgado.

3. Tenga por reiterada la disposición de los actores hermanos Cirilo Evelio Iván Y Tomasa Arcadio Noemi a poner a disposición de los demandados el importe de los excesos de adjudicación que asciende a la cantidad de 219.834'77 €, al mismo tiempo en que les sea entregada la posesión material sobre las fincas litigiosas incluso mediante consignación en la cuenta del Juzgado o ante Notario.

4. Imponga a los demandados las costas de esta Demanda. "

   Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de Dª. Crescencia , Dª Filomena y D. Jose Ángel los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la cual se desestime todas las pretensiones de la parte actora, con expresa condena en costas".

   Contestada la demanda y celebrada la Audiencia Previa habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se señaló día y hora para el Juicio Verbal, donde se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 3 de abril de 2008 , y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que, estimando la demanda presentada por DON Arcadio , DON Cirilo , DON Evelio , DOÑA Noemi , DOÑA Tomasa , DON Iván Y DOÑA Carmen , contra DOÑA Crescencia , DON Jose Ángel , DOÑA Filomena , debo condenar y condeno solidariamente a estos a que entreguen a los actores la posesión de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 del registro de la Propiedad nº 35 de Madrid, que conforman la finca conocida como " DIRECCION000 ", sita en Madrid, CARRETERA000 kilómetro NUM002 , que deberán desalojar en el plazo de un mes, teniendo en consideración la disposición de los actores, hermanos Cirilo Evelio Iván a poner a disposición de los demandados el importe de los excesos de adjudicación que asciende a la cantidad de 219.824,77 Euros al tiempo que les sea entregada la posesión material sobre las fincas, condenando igualmente a los demandados con carácter solidario a que entreguen a los actores Cirilo Evelio Iván y Tomasa Arcadio Noemi los bienes muebles que les fueron adjudicados en virtud de la escritura de partición de herencia de fecha 15 de Abril del 2005. Las costas deberán ser abonadas por los demandados".

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación Dª. Crescencia y D. Jose Ángel . Sustanciada la apelación, la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 13 de enero de 2009 , con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Crescencia y DON Jose Ángel , contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2008 , recaida en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1304/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas originadas en esta alzada".

Anunciados recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por Dª Crescencia y D. Jose Ángel , el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por el Procurador D. José Periañez González, interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- Inadecuación del procedimiento, por vulneración del art. 250.1.3º de la LEC .

Segundo.- Falta de representación de la demandada menor de edad, en el procedimiento. Vulneración de los arts. 7.2 , 8 , 9 y 10 de la LEC en relación con los arts. 162.2 º y 163 del Código Civil .

Tercero.- En cuanto a la inexistencia de litisconsorcio activo de Doña Carmen .

El recurso de casación se interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- Nulidad del título de herencia aportado por los demandantes (Hermanos Tomasa Arcadio Noemi ).

1) Infracción por aplicación indebida del art. 1059 del Código Civil .

2) Inaplicación del art. 1060 del Código Civil .

3) Inaplicación del art. 606 del Código Civil en relación con los arts. 32 y 38 de la Ley Hipotecaria .

Por resolución de fecha 7 de abril de 2009, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó el Procurador D. José Periañez González, en nombre y representación de Dña. Crescencia y D. Jose Ángel en calidad de parte recurrente. La Procuradora Dña. Concepción Fuertes Suárez, en nombre y representación de Dª Concepción Fuertes Suárez, en nombre y representación de D. Arcadio , D. Cirilo , D. Evelio , Dña. Noemi , Dña. Tomasa , D. Iván y Dña. Iván y Dña. Carmen , presentó escrito el día 21 de mayo de 2009, personándose en calidad de parte recurrida .

Admitido el recurso por auto de 4 de mayo de 2010 y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª Concepción Fuertes Suárez, en nombre y representación de D. Arcadio , impugnó los mismos, solicitando se declarase no haber lugar a los recursos.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el uno de marzo de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados y de las posiciones de las partes.

1. Para aclarar la posición de las partes en este procedimiento y las razones de la partición efectuada, deben relatarse las circunstancias de la familia.

   1. D. Evelio contrajo matrimonio con Dª Carmen . De este matrimonio nacieron 6 hijos, los actuales demandantes, ahora recurridos.

   2. En 1982 los cónyuges se separaron, disolvieron los gananciales y se otorgó a D. Evelio la mitad de su cuota de gananciales de la DIRECCION000 , así como el uso de una edificación situada en la finca.

   3. D. Evelio contrajo segundo matrimonio con Dª Crescencia y tuvo dos hijos, todos ellos demandados en este litigio.

   4. D. Evelio falleció el 21 de abril de 2002, habiendo otorgado testamento en el que nombró heredera a su segunda esposa, dejó la legítima estricta a los hijos del primer matrimonio y a los del segundo matrimonio les dejó la legítima y la mejora.

   5. En el momento de su muerte, D. Evelio seguía viviendo en la casa situada en la DIRECCION000 ", cuyo uso le había sido atribuido en convenio.

2. El 15 abril 2005 se formalizó la escritura de protocolización del cuaderno particional. Los albaceas efectuaron la partición y adjudicaron a los hermanos Tomasa Arcadio Noemi el 50% indiviso de la DIRECCION000 ", dado que el otro 50% pertenecía a la madre por liquidación de los bienes gananciales. A los hermanos Jose Ángel Filomena , les adjudicaron el pleno dominio de un local situado en Madrid.

3. Los hermanos Tomasa Arcadio Noemi , así como la Sra. Carmen demandaron a Dª Crescencia y dos hijos, pidiendo que se condenara a los demandados a desalojar las fincas que les habían sido atribuidas en la partición, así como que devolvieran los bienes muebles que se encontraban en el interior de la casa y que habían sido adjudicados a los demandantes en virtud de la escritura de partición.

   Los demandados contestaron alegando inadecuación de procedimiento, falta de legitimación activa y carecer de la aprobación judicial para la partición al existir menores de edad.

4. La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Madrid, de 3 abril 2008 , estimó la demanda. Declaró que los actores eran propietarios de los bienes que estaban poseídos por los demandados sin título para ello y condenó solidariamente a los demandados a entregar la posesión de las fincas conocidas como " DIRECCION000 ", a su desalojo y a entregar la posesión de los bienes muebles relacionados.

5. La SAP, sección 20, de Madrid, de 13 enero 2009 , desestimó íntegramente el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada. Analizó todos los motivos de apelación presentados por los recurrentes, rechazándolos. Estos motivos se reproducen en el recurso extraordinario por infracción procesal y en el recurso de casación, por lo que no se extractan con el fin de evitar repeticiones.

6. Dª Crescencia y su hijo D. Jose Ángel interponen recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art. 469.2,2 LEC y recurso de casación, al amparo del art. 477.2,2 LEC . Fueron admitidos por ATS de 4 mayo 2010 .

Los motivos del recurso contienen una argumentación artificiosa destinada a convencer a este tribunal que la partición es nula porque no ha concurrido el defensor judicial al haber herederos menores de edad. Las argumentaciones giran en torno a este elemento principal, pero olvidan que en ningún momento se ha pedido la nulidad de la partición por medio del ejercicio de la acción adecuada ni directamente, ni mediante la reconvención. Teniendo esto presente, se van a estudiar los motivos de los dos recursos.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Motivo primero . Inadecuación del procedimiento y por tanto, vulneración del art. 250.1 , 3 LEC , infracción que había sido ya denunciada. Al reclamar los demandantes la posesión de unos bienes de la herencia ante quienes consideran que lo ocupan sin título, debió seguirse la tramitación del juicio verbal, sin que sea posible el cambio de procedimiento.

El motivo se desestima .

La STS 1004/2000, de 8 noviembre , en relación a las cuestiones relacionadas con la inadecuación del procedimiento, afirmó que "Por demás, en este caso, procede el seguimiento de la línea facilitada por la STS de 27 mayo de 1995 , la cual, con mención a una problemática de inadecuación del procedimiento, decidió que el mantenimiento del juicio elegido no invalidaba la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión". Esta sentencia recogía la doctrina de las SSTS de 25 noviembre 1992 , 309/1995, de 3 abril y 392/1993 , de 20 abril, que se ha aplicado de forma constante en sentencias posteriores, entre las que cabe citar las 1214/2007, de 27 noviembre , 314/2008, de 9 mayo y 492/2008, de 5 junio .

Estos argumentos deben aplicarse para la desestimación del presente motivo, porque si bien debería haberse seguido el procedimiento verbal, previsto para los supuestos de reclamación de la devolución de la posesión ( Art.250.1 , 3 LEC ), el procedimiento ordinario no ha causado indefensión a los recurrentes, que han gozado de más garantías procesales.

Motivo segundo . Falta de la representación de la demandada menor de edad, por lo que se han vulnerado los Arts. 7.2 , 8 , 9 y 10 LEC , en relación con los arts. 162.2 y 163 CC . También se planteó esta excepción procesal en la audiencia previa. No intervino en el procedimiento la defensora judicial nombrada, de modo que al tener conocimiento del conflicto de intereses, el juzgado estaba obligado a subsanar este defecto procesal, sin que el hecho de que en un primer momento la madre compareciera en nombre de la hija, justifique una situación que el derecho no puede amparar. Existe un conflicto de intereses entre la madre y los hijos herederos, por lo que debería haber intervenido en el procedimiento el defensor judicial.

El motivo se desestima.

La recurrente está planteando aquí una cuestión de derecho sustantivo y no procesal, porque no se trata en realidad de determinar si la relación procesal estaba bien constituida, sino de una cuestión de validez de la partición, que no es objeto de este litigio, relativa a si habían concurrido los herederos y sus representantes legales. Al no ser objeto de este proceso la validez de la partición, que no ha sido opuesta por ninguno de los litigantes, no se ha producido la vulneración denunciada.

El mismo problema afecta al motivo tercero, que denuncia la falta de litisconsorcio activo de la Sra. Carmen . Se dice que el título de Dª Carmen no reúne la condición exigida en el art. 12.1 LEC , de modo que las acciones no provienen del mismo título ni de la misma causa de pedir, porque la Sra. Carmen aporta un título de propiedad de uno de los bienes reclamados por sus hijos, mientras que éstos reclaman la entrega de varios inmuebles y varios muebles. La parte actora no ha pedido acumulación de acciones. No coincide con sus hijos porque se limita a pedir la entrega de la totalidad de la finca, cuando solo ostenta la participación indivisa del 50%. Ello produce un claro perjuicio a esta parte.

Las razones para la desestimación del recurso son las ya expuestas.

La desestimación de todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de Dª Crescencia y D. Jose Ángel determina la de su recurso.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, de acuerdo con lo establecido en el art. 398. 1 LEC .

2. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación se presenta aparentemente, formulado en un motivo, cuando en realidad denuncia tres infracciones de diferentes disposiciones del Código civil.

Se van a estudiar conjuntamente los dos primeros motivos, que manifiestan la concurrencia de vicios procedimentales en la partición.

1. Motivo primero . Aplicación indebida del art. 1059 CC . La sentencia considera que la partición se ha hecho legalmente, pero la defensora judicial nombrada para intervenir en las operaciones particionales no lo hizo y resulta necesaria la aprobación, por lo que la escritura particional constituye un título inválido, ya que falta el consentimiento de una de las partes que debía otorgarlo. Por ello no puede considerarse efectuada la partición y por tanto la escritura de partición de herencia aportada es un título nulo. La validez de la escritura no la da el silencio de la parte que no ha comparecido, entendiendo dicho silencio como aprobación tácita, sino que quienes invocan su validez deben proceder a la revocación o anulación de la resolución en la que se ha cometido un error judicial perjudicial para sus intereses, según el art. 292.3 LOPJ .

2. Motivo segundo. Inaplicación del art. 1060 CC . Dice que caso de no proceder la revocación o anulación de la resolución que nombró defensor judicial, no cabe otra vía que acudir a la aprobación judicial, del art. 1060.2 CC , en relación con los arts. 271.4 , 272 y 273 CC , porque solo el juez tiene potestad de proceder a la aprobación de las operaciones particionales que no ha aprobado el defensor judicial.

   Se desestiman los motivos primero y segundo .

   La artificiosidad de la oposición al procedimiento iniciado por los recurridos se manifiesta claramente en los dos motivos que ahora se desestiman. En ellos se insiste de nuevo en la necesidad de que en la partición hubiese intervenido el defensor judicial de los menores interesados, cuando el procedimiento iniciado por los herederos recurridos tuvo como único objetivo reclamar la entrega de la posesión de los bienes que les habían sido adjudicados en la partición.

   Pero, además, hay que reseñar lo siguiente:

1. La demandada nunca ejercitó la acción pidiendo la nulidad de la partición. Al resultar demandada, podría haber reconvenido y no lo hizo. No nos hallamos ante un proceso de nulidad de la partición, sino de ejecución de la misma.

2. Los artículos citados como infringidos no tienen ninguna relación con lo que afirman los recurrentes sobre la necesidad de que el defensor judicial de los menores tome parte en la partición. El Art.1056 CC se refiere a la partición hecha por el testador, supuesto diferente del ocurrido, en que se efectuó por medio de albaceas contadores partidores. El art. 1060 CC establece que cuando los menores están legalmente representados no se requiere aprobación judicial. Pero aquí estaban legalmente representados por su madre y no se ha demostrado la existencia de un conflicto de intereses. La disposición aplicable al caso es el art. 1057 CC , que en ningún momento se ha alegado ni se ha entendido infringido.

En el tercer apartado del recurso de casación, considerado como tercer motivo se alega la inaplicación del art. 606 CC , en relación con los Arts. 32 y 38 LH . Al no haberse inscrito el título en el registro de la propiedad, carece de eficacia jurídica frente a terceros, según dispone el art. 606 CC . La sentencia considera a los recurrentes como meros ocupantes, por lo cual es de aplicación esta disposición.

El motivo se desestima

No puede admitirse esta alegación, que ha sido rechazada en todas las sentencias recaídas en este litigio, por la sencilla razón de que los herederos, hijos del segundo matrimonio del causante de esta sucesión, por lo que no son terceros, sino partes.

Además, para ser eficaces los títulos de partición no necesitan ser inscritos en el Registro de la propiedad, dado el principio de inscripción no constitutiva que rige en nuestro sistema hipotecario.

La desestimación de todos los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Crescencia y D. Jose Ángel contra la SAP, sección 20, de Madrid, de 13 enero 2009 , determina la de su recurso.

Procede imponer a los recurrentes las costas de su recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.